! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! "! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 Demandante: CONSORCIO CONSTRUCCIONES OBRAS CIVILES 2020 Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A” Y SENA TEMA: Tutela contra providencia judicial y de fondo – Defecto sustantivo y derecho fundamental de petición SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y otro, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El Consorcio1 Construcciones Obras Civiles 20202, con escrito radicado el 2 de diciembre de 2021, presentó acción de tutela con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, de petición, a la salud, y “(…) por conexidad, (…) la vida, al trabajo, el buen nombre, el derecho de asociación, igualdad (…)”.
Las mencionadas garantías las estimó vulneradas por! el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, con ocasión del auto de fecha 13 de septiembre de 2021, que decretó medidas cautelares de emergencia dentro de la acción popular identificada con el radicado Nº. 25000-23-41-000- 2021-00779-00, que instauró la Procuraduría General de la Nación contra la Nación - Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones (en adelante Mintic), el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las ! 1 Conformado “por INFRAESTRUCTURA Y VIAS SAS (30%) con NIT 901260508, MARLIN INGENIERIA SAS (30%) con NIT 9013079610 y OMEGA BUILDINGS CONSTRUCTORA SAS (10%) con NIT 900.990.182 – 3, E INVERSIONES PHYSIS SAS (30%) con NIT 900.837.842-2”. 2 Quien presentó la acción de tutela fue el señor Álvaro Javier Botero Raigoza, representante legal del Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020, quien también acude como apoderado de las demás sociedades accionantes, ello, conforme a los poderes obrantes en el expediente que reposa en el aplicativo “SAMAI”. ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! #! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comunicaciones, la Unión Temporal Centros Poblados Colombia 20203, así como a Sescolombia S.A.S, BBVA Asset Management S.A. Sociedad Fiduciaria, ITAÚ Corpbanca Colombia S.A., Consorcio PE2020 C Digitales, Telemediciones S.A.S, PMO Solycom S.A.S, Eurocontrol S.A. Sucursal Colombia, con el fin de que se amparen los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa, al patrimonio público y de acceso al servicio público esencial de internet.
Adicionalmente, adujo que el Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante SENA), a la fecha de presentación de esta acción de tutela, no había dado respuesta concreta y de fondo a tres peticiones radicadas en las siguientes fechas: el 19 de agosto, el 15 de septiembre y el 8 de octubre de 2021, por medio de las cuales, entre otras solicitudes, pidió la autorización de la cesión del porcentaje del consorciado Omega Buildings Constructora SAS. 1.2.
Pretensiones Como pretensiones la parte accionante presentó las siguientes: “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental de petición, en lo que respecta al SENA, en razón a que se acredite ante el despacho haber atendido de fondo y completamente cada una de las comunicaciones enviadas por este contratista, identificadas previamente en este escrito, o proceder a hacerlo igualmente en el curso de la presente acción de tutela.
SEGUNDO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, por parte de todas las accionadas. Como lo ha expuesto la Corte Constitucional, “( ) el derecho al debido proceso se muestra como desarrollo del principio de legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público, y en particular, al ejercicio del ius puniendi del Estado.
En virtud del citado derecho, las autoridades estatalesno podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos”. ¿Cómo puede actuar este Consorcio ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con ocasión a los daños que está generando el fallo, si toda intervención ante él, se resuelve como quedo evidenciado en los 4 casos del capítulo hechos? Es decir, por improcedente, atempore o simplemente no. Que se tutele a través del debido proceso: i) la legalidad de lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el alcance de expresar que quiso decir con lo resuelto a numeral 14 y 15, así como revelar la ejecución material de lo allí decretado.
Por encima de considerarse o no un concepto o una aclaración propia del fallo. Ello también significa administración de justicia y acceso a la justicia. Es innegable el daño económico, físico y en la humanidad (salud y hasta la vida) de todos los vinculados con la ejecución de este contrato CO1.PCCNT.1846478. ii) la legalidad, del actuar del SENA, respecto de quien puede prodigarse la cesión por causal de inhabilidad sobreviniente en la porción consorcial de OMEGA BUILDINGS CONSTRUCTORA SAS, en beneficio del interés general, de lo sustancial sobre lo formal si se quiere, adelantándose el trámite con AZ CIVIL S.A.S.
TERCERO: Ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y/o quien corresponda dar la correcta interpretación al fallo de medidas cautelares emitido el 13 de septiembre el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - ! 3 Integrado por: (i) Fundación de Telecomunicaciones, Ingeniería, Seguridad e Innovación; (ii) ICM Ingenieros SAS; (iii) INTEC de la Costa SAS.; y (iv) Omega Buildings Constructora SAS.
La Sala le resulta pertinente destacar que la última sociedad en mención, hace parte del consorcio accionante. ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! $! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SECCIÓN PRIMERA- -SUB SECCIÓN “A”.
Lo que supone que levante la suspensión contractual contrato CO1.PCCNT.1846478 y viabilice la cesión de la porción consorcial de OMEGA BUILDINGS CONSTRUCTORA SAS, lo que en consecuencia trae la actualización de las garantías tanto Única de Cumplimiento con sus amparos, como la Responsabilidad Civil Extracontractual -RCE que esta vencida.
CUARTO: Ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, área de supervisión de contratos del SENA, comité jurídico del SENA y/o quien corresponda, que adelante y deje en firme la cesión del contrato CO1.PCCNT.1846478, para la respectiva actualización de las pólizas conforme a la cesión de derechos participativos, y se decrete la reactivación de labores.
QUINTO: Ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y/o quien corresponda la reanudación inmediata del contrato CO1.PCCNT.1846478 y se permita continuar las actividades de obra en todas y cada una de las sedes objeto del contrato en mención.
SEXTO: Ordenar un balance físico: con determinación de avance de obra ejecutada, cuantificación financiera de la obra ejecuta y se proceda a determinar la adición correspondiente a amparar las mayores cantidades de obra ahora necesarias, por el daño sufrido o acaecidos en las estructuras parte del contrato, en consecuencia, de la suspensión, ajeno a la voluntad del Consorcio.
SÉPTIMA: Ordenar a Colombia Compra Eficiente -CCE, publicar y dar publicidad por el medio más idóneo que se considere, la relación que satisfacen lo dispuesto dentro de las medidas cautelares del fallo del 13 de septiembre a numeral 14 segundo párrafo y numeral 15. Con lo cual se abonará que hay una extralimitación en lo dispuesto por el SENA.
OCTAVA: Ordénese que los daños evidenciados al reanudar las actividades de obra pública, acaecida por la falta de acordonamiento, cerramiento, aislamiento, son ajenos a la responsabilidad del Consorcio contratista CO1.PCCNT.1846478 CONSORCIO CONSTRUCCIONES OBRAS CIVILES 2020, o alguno de sus miembros INFRAESTRUCTURA Y VIAS SAS (30%) con NIT 901260508, MARLIN INGENIERIA SAS (30%) con NIT 9013079610 y OMEGA BUILDINGS CONSTRUCTORA SAS (10%) con NIT 900.990.182 – 3, E INVERSIONES PHYSIS SAS (30%) con NIT 900.837.842-2.
NOVENA: Ordénese el reconocimiento de daños y perjuicios ocasionados al CONSORCIO CONSTRUCCIONES OBRAS CIVILES 2020, solo respecto del contrato CO1.PCCNT.1846478 por el término que injustificadamente el SENA ha tenido el contrato en suspensión. DECIMA: Ordénese al SENA tramitar la sustitución de recursos comprometidos para el presente contrato y que son de la vigencia 2020, para que no ponga en riesgo los recursos asignados para la ejecución de las obras del contrato CO1.PCCNT.1846478 de 2020, derecho adquirido con la adjudicación y celebración del contrato.
DECIMA PRIMERA: Ordénese la preexistencia de las necesidades justificada para la zona 14 Licitación LP-DG-0005-2020 SENA, y por ende adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento del objeto contractual y los fines de la contratación pública.”. (sic a toda la cita y negritas del texto original). 1.3. Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! %! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • El Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 se encuentra conformado por “INFRAESTRUCTURA Y VIAS SAS (30%) con NIT 901260508, MARLIN INGENIERIA SAS (30%) con NIT 9013079610 y OMEGA BUILDINGS CONSTRUCTORA SAS (10%) con NIT 900.990.182 – 3, E INVERSIONES PHYSIS SAS (30%) con NIT 900.837.842-2”. • El 16 de septiembre de 2020, el SENA adjudicó la zona No. 14 del contrato No. CO1.PCCNT.1846478 al Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020, cuyo objeto consiste en “LAS OBRAS CIVILES DE ADECUACIÓN EN ESPACIOS FÍSICOS A NIVEL NACIONAL, PARA EL DESARROLLO MISIONAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA A MONTO AGOTABLE”. • La sociedad Omega Buildings Constructora SAS, a su vez, hace parte de la Unión Temporal Centros Poblados Colombia 20204, contra la cual, entre otros, se adelantó la acción popular instaurada por la Procuraduría General de la Nación5, con el fin de que se amparen los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa, al patrimonio público y de acceso al servicio público esencial de internet6. • El 19 de julio de 2021, el Mintic por medio de la Resolución No. 1747 declaró la caducidad del contrato de aporte No. 1043 de 2020 celebrado entre esa entidad y la Unión Temporal Centros Poblados Colombia 2020.
Decisión que fue confirmada con el acto administrativo No. 2013 del 13 de agosto de 2021. • Con ocasión de lo anterior, y ante la inhabilidad sobreviniente de la sociedad Omega Buildings Constructora SAS, el consorcio aquí demandante solicitó al SENA7 la cesión del porcentaje del consorciado inhabilitado. • El 13 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, al interior de la acción popular, identificada con el radicado Nº. 25000-23-41-000-2021-00779-00, decretó una medida cautelar consistente en la suspensión de todo contrato, convenio o cualquier tipo de modalidad contractual “suscritos con la UNIÓN TEMPORAL CENTROS POBLADOS DE COLOMBIA 2020 y los miembros que la integran”, así: “DÉCIMO CUARTO.- ORDÉNASE a TODAS LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL ORDEN NACIONAL, DISTRITAL, DEPARTAMENTAL O MUNICIPAL, CENTRALIZADAS, DESCENTRALIZADAS Y POR SERVICIOS la suspensión de todo contrato, convenio o cualquier tipo de modalidad contractual, suscritos con la UNIÓN TEMPORAL CENTROS POBLADOS DE COLOMBIA 2020 y los miembros que la integran i) la FUNDACIÓN DE TELECOMUNICACIONES, INGENIERÍA, ! 4 Integrado por: (i) Fundación de Telecomunicaciones, Ingeniería, Seguridad e Innovación;
(ii) ICM Ingenieros SAS; (iii) INTEC de la Costa SAS.; y (iv) Omega Buildings Constructora SAS. La Sala le resulta pertinente destacar que la última sociedad en mención, hace parte del consorcio accionante. 5 La acción se interpuso contra la Nación - Ministerio de las Tecnologías de la Información, el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Unión Temporal Centros Poblados Colombia 2020, así como a Sescolombia S.A.S, BBVA Asset Management S.A. Sociedad Fiduciaria, ITAÚ Corpbanca Colombia S.A., Consorcio PE2020 C Digitales, Telemediciones S.A.S, PMO Solycom S.A.S, Eurocontrol S.A. Sucursal Colombia, y le correspondió el radicado Nº. 25000-23-41-000-2021-00779-00 6 El conocimiento de este asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”.! 7 El 19 de agosto, 14 y 15 de septiembre y 8 de octubre de 2021.! ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! &! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGURIDAD E INNOVACIÓN, NIT.: 900.485.861-0; ii) ICM INGENIEROS SAS., NIT.: 800.231.021-8; iii) INTEC DE LA COSTA SAS., NIT.: 830.502.135-1; y iv) OMEGA BUILDINGS CONSTRUCTORA SAS., NIT.: 900.990.182-3.
Para tal fin, por conducto de la AGENCIA NACIONAL COLOMBIA COMPRA EFICIENTE
COMUNÍQUESE esta decisión a todas las entidades públicas que en la base de datos de la referida autoridad administrativa evidencie que tiene contratos con la mencionada Unión Temporal y sus miembros. REQUIÉRASE a la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente para que, en el término de tres (3) días, remita con destino al presente proceso, la información que dé cuenta del cumplimiento a este numeral.
DÉCIMO QUINTO. - ORDÉNASE a la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, para que, en el término de dos (2) días, informe al despacho los contratos que tienen suscritos con todas las entidades todas las entidades públicas del orden nacional, distrital, departamental o municipal, centralizadas, descentralizadas y por servicios, la UNIÓN TEMPORAL CENTROS POBLADOS DE COLOMBIA 2020 y los miembros que la integran (…)” (Negritas del texto original). • En cumplimiento de la orden del tribunal, el 14 de septiembre de 2021, el SENA procedió a suspender el contrato No. CO1.PCCNT.1846478, mismo día que el consorcio demandante reiteró la solicitud de dar trámite a la cesión del porcentaje consorcial de Omega Buildings Constructora SAS, y además requirió: “(…) 1) Requerir respetuosamente al SENA, para que encuentre una solución jurídica y contractual en el menor tiempo posible, que permita superar la inhabilidad sobreviniente sobre OMEGA BUILDINGS CONSTRUCTORA SAS, legalizando la cesión de la proporción consorcial (…). 2) Solicitar al SENA, de manera directa y con sustento en nuestra imposibilidad técnica y jurídica de entrar a obra (por suspensión del contrato), adelante y gestione la preservación, custodia, cerramiento, protección de las obras civiles (…). 3) Pedir al SENA, en consecuencia de nuestra imposibilidad técnica y jurídica de entrar a obra (justificada en la suspensión), gestione según proceda al configurarse el escenario propuesto, un balance parcial e informe detallado en compañía de la interventoría del contrato que nos ocupa, de las actividades de obra (…). 4) Evidenciar que el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA ha venido actuando tardíamente en el trámite solicitado de cesión de la proporción consorcial (…) creando con el contratista que represento, un daño antijurídico continuado (…). 5) Que los daños que se materialicen en los inmuebles a intervenir con la ejecución del contrato o muebles vinculados a la ejecución (…) a consecuencia de las actividades de obra que se dejaron en ejecución sin terminar, o que ni siquiera pudieron iniciar, son: i) ajenas a la responsabilidad del contratista.(…) 6) Prever que, a la reanudación del contrato, el Sena deberá adicionar al contrato, el valor de las actividades que estaban en ejecución y que ante el deterioro normal que deben estar padeciendo por las condiciones en las que se ordenó dejar la obra y para a suspensión, deban ser nuevamente ejecutadas (…).” • El 15 de septiembre de 2021, el coordinador del Grupo Integrado de Gestión Contractual del SENA le informó que “no era posible realizar la cesión de posición consorcial mientras estuviera vigente la medida cautelar ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero también informo que una vez se revocara esta decisión del tribunal o se dictará disposición judicial diferentes se realizaría lo solicitado por el contratista cumpliendo con una serie de requisitos”. • El 8 de octubre de 2021 el accionante elevó una nueva solicitud, con el fin de que el SENA encuentre: “i) una salida jurídica y contractual al tema de la suspensión, ii) ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! '! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que adelantara las medidas necesarias para preservar, acordonar, cuidar las obras que quedaron sin recibo por razones ajenas al contratista, así como hacer lo necesario para evitar los daños sobre el mobiliario SENA y para los transeúntes, dado que es imposible que el contratista entrara a campo bajo el estado de suspensión, iii) Realizar un levantamiento técnico y financiero al 17 de septiembre y entre otras, dejar claro que a la reanudación, esas mayores cantidades de obra que se requieran, no pueden ser cargadas al costo y responsabilidad del Consorcio.”. • El 22 de octubre de 2021, el SENA, por medio del oficio No. 1-0010, le respondió al Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020, en el sentido de reiterarle que mientras se mantenga la decisión del tribunal, el contrato se mantendría suspendido y, en consecuencia, no se podía dar trámite a la solicitud de cesión del porcentaje consorcial de Omega Buildings Constructora SAS.
Agregó que cualquier modificación al contrato debe elevarse ante el ordenador del gasto previo análisis o recomendación del supervisor y/o interventor del contrato. • En lo que respecta a los demás ítems de la petición del 14 de septiembre de 2021, la entidad expuso: “Para concluir, frente a las demás solicitudes me permito informar que, al no ser de competencia de este grupo, las mismas deben ser atendidas por la interventoría del contrato CO1.PCCNTR.1846478, o en su defecto por el supervisor, si es del caso.” • No obstante lo anterior, no se advierte constancia de remisión a la “interventoría del contrato CO1.PCCNTR.1846478, o en su defecto por el supervisor”. • El 9 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” concede en el efecto devolutivo los recursos de apelación interpuestos por la Unidad de Información y Análisis Financiero –UIAF, la Fiscalía General de la Nación y la Fundación de Telecomunicaciones, Ingeniería, Seguridad e Innovación -NOVOTIC en contra de la decisión que decretó la medida cautelar. • El 9 de diciembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” resolvió la solicitud de levantamiento provisional y parcial de la medida cautelar de fecha 13 de septiembre de 2021, presentada por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, así: “PRIMERO.- DECRÉTASE, de manera provisional y por quince (15) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, EL LEVANTAMIENTO PROVISIONAL de la medida cautelar contenida en el ordinal DÉCIMO CUARTO del auto de medidas cautelares de urgencia de 13 de septiembre de 2021, solo frente al Contrato de Obra núm. C01.PCCNTR.1846478 de 2020 suscrito por el SENA y el Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020, con el fin que en el término otorgado realicen la impermeabilización e instalación de la cobertura en el Centro de Gestión de Mercados, Logística y Tecnologías de la Información (SEDE CALLE 52) – SENA.” (Negritas del texto original). ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! (! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • El 17 de febrero de 2022, el SENA solicitó a la Secretaría del tribunal la notificación del auto que decretó el levantamiento provisional de la medida cautelar8. 1.4.
Fundamentos de la solicitud El Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 consideró que el SENA no le ha dado respuesta de fondo a sus peticiones, particularmente en lo que respecta a los puntos que se refieren a aspectos técnicos y financieros. Agregó que si bien la entidad le manifestó que no daría trámite a la cesión del porcentaje consorcial de Omega Buildings Constructora SAS, ese procedimiento debía adelantarse, debido a que esa solicitud se elevó antes de que se decretara la medida cautelar del tribunal, y su tardía resolución solo se le puede imputar al SENA.
Precisó que si bien desde el 13 de septiembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera - Subsección “A”, decretó la medida cautelar que ocasionó a la suspensión del contrato, “no ha habido interés del SENA en solicitarle aclaración al fallo”. Indicó que, de la suspensión del contrato se deprenden diferentes consecuencias de índole económico y serios reparos frente a la estabilidad de la obra que tuvo que ser abandonada, razón suficiente para que se reanude su ejecución. En cuanto a la decisión del tribunal que decretó la medida cautelar, expuso que se configura un defecto sustantivo, debido a la inobservancia de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, y el Decreto 1082 de 2015 al momento de impartirla, bajo la premisa de que no era necesario suspender los contratos en los que tenga participación algún integrante de la Unión Temporal Centros Poblados Colombia 2020, ya que las entidades cuentan con facultades para subsanar irregularidades como las inhabilidades de uno de sus contratistas, que para el caso concreto, según la demandante, se podía subsanar con una cesión de los derechos consorciales de la sociedad inhabilitada, para de esta forma poder seguir ejecutando el contrato.
Luego era el SENA el encargado de verificar el tema de inhabilidades y disponer los medios correctivos. Puntualmente manifestó su inconformidad en contra de los numerales décimo cuarto y décimo quinto de la providencia en mención. Con ocasión de todo lo anterior, el accionante solicitó el pago de perjuicios, que se le ordenara al SENA darle una interpretación distinta al decreto de la medida cautelar proferida por el tribunal accionado, que se dispusiera un balance financiero del contrato, y en general que se adoptaran las medidas para la debida ejecución del contrato estatal. ! 8 Según consulta oficiosa del estado del proceso en la página oficial de la Rama Judicial. ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! )! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.
Trámite de la acción Con auto de 10 de diciembre de 2021, el magistrado ponente de esta decisión admitió la demanda y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, para que, si lo consideraban del caso, intervinieran en el presente proceso en calidad de demandados.
Asimismo, como terceros con interés en las resultas del proceso, vinculó a la Nación - Procuraduría General de la Nación [parte demandante dentro de la acción popular identificada con el radicado Nº. 25000-23-41-000-2021-00779-00]; al Ministerio de las Tecnologías de la Información, al Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a la Unión Temporal Centros Poblados Colombia 2020, (i) FUNDACIÓN DE TELECOMUNICACIONES, INGENIERÍA, SEGURIDAD E INNOVACIÓN, NIT.: 900.485.861-0;
(ii) ICM INGENIEROS SAS., NIT.: 800.231.021-8; (iii) INTEC DE LA COSTA SAS., NIT.: 830.502.135-1, y IV) OMEGA BUILDINGS CONSTRUCTORA SAS., NIT.: 900.990.182-3, así como a SESCOLOMBIA S.A.S, BBVA ASSET MANAGEMENT S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA, ITAÚ CORPBANCA COLOMBIA S.A., CONSORCIO PE2020 C DIGITALES, TELEMEDICIONES S.A.S, PMO SOLYCOM S.A.S, EUROCONTROL S.A. SUCURSAL COLOMBIA [parte demandada dentro de la acción popular de la referencia]. 1.6.
Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes a través de mensajes de datos, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, por intermedio del director administrativo y financiero de esa entidad, solicitó que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que los requerimientos en cuanto a la solicitud de cesión de derechos consorciales ya fueron resueltos, de manera negativa, ya que no es posible acceder a ella con el contrato suspendido.
En este orden de ideas, indicó que no se puede entender vulnerado el derecho de petición, cuando no se accede al requerimiento. Por su parte, en cuanto a las demás pretensiones de la demanda de tutela, precisó que la acción constitucional no es el escenario para cuestionar las decisiones del SENA o solicitar el pago de perjuicios, puesto que para ello el accionante cuenta con el medio de control de controversias contractuales. 1.6.2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “A”, a través de la magistrada instructora de la decisión controvertida, requirió que se negaran las pretensiones de la demanda dirigidas en contra de esa autoridad, ya que en el Consejo de Estado ya cursó una acción de tutela por hechos similares, en contra de la Subsección que representa en esta oportunidad, con el fin de que se levantara provisionalmente el ordinal décimo cuarto de la providencia del 13 de septiembre de 2021, respecto del contrato C01.PCCNT.1846478 de 2020. ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! *! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que en el curso de la acción constitucional se solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado, comoquiera que el 9 de diciembre de 2021, se accedió a la petición de levantar provisionalmente la medida provisional, solo frente “al Contrato de Obra núm. C01.PCCNTR.1846478 de 2020 suscrito por el SENA y el Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020”. 1.6.3.
El Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones - Mintic, con escrito enviado por el coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Procesos Judiciales y Extrajudiciales, adscrito a la Dirección Jurídica de esa cartera ministerial, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción al no superarse el requisito de subsidiariedad, ello, porque el Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 no controvirtió la decisión que decretó la medida cautelar y, en todo caso, ese auto esta siendo objeto de apelación, y a la fecha es de conocimiento del Consejo de Estado en segunda instancia. Por otra parte, precisó que la autoridad que representa no tiene legitimación en la causa por pasiva para actuar, porque los cargos de la tutela se dirigen en contra del SENA y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera - Subsección “A”, razón por la cual, manifestó que debe desvincularse de este trámite.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por el Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y el SENA, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y con el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Cuestiones previas 2.2.1. Esta Colegiatura advierte que el Mintic solicitó su desvinculación del presente trámite, no obstante, la referida petición será negada, en razón a que su comparecencia a este mecanismo se hizo en calidad de tercero con interés, teniendo en cuenta que es una de las autoridades demandadas que integra el extremo pasivo al interior del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos -acción popular- en donde se profirió la providencia controvertida. 2.2.2.
Por su parte, en cuanto a la manifestación que realizó la magistrada ponente del auto en controversia en su informe, que se refiere a que ya se surtió una acción de tutela por hechos similares, esta Sala advierte que las pretensiones de ese mecanismo constitucional difieren de la presente acción, sumado a que no fue formulada por la misma persona natural o jurídica. ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! "+! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, se tiene que el fundamento de lo solicitado en la acción de tutela No. 11001-03-15-000-2021-10066-00, por el señor Luis Enrique Castro Ruiz, corresponde a la omisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en cuanto a la “petición que el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– elevó dentro del medio de control con radicado 250002341000202100779003, mediante la cual solicitó que se le permita al Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 continuar con la ejecución del contrato CO1.PCCNTR.1846478 de 2020”.
Ahora bien, esta Sala pudo constatar que ese proceso (2021-10066-00) culminó con fallo de fecha 4 de febrero de 2022, en el cual, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, al constatar que el tribunal accionado resolvió la solicitud que había sido desatendida.
Particularmente, porque el 9 de diciembre de 2021 decidió levantar provisionalmente la medida cautelar “solo frente al Contrato de Obra núm. C[O]1.PCCNTR.1846478 de 2020 suscrito por el SENA y el Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020, con el fin que en el término otorgado realicen la impermeabilización e instalación de la cobertura en el Centro de Gestión de Mercados, Logística y Tecnologías de la Información (SEDE CALLE 52) – SENA” En este orden de ideas, se recuerda que el proceso que hoy nos ocupa se fundó en lo que respecta al tribunal, en la inobservancia de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, y el Decreto 1082 de 2015 al momento de decretar la medida cautelar, bajo la premisa de que no era necesario suspender los contratos en los que tenga participación algún integrante de la Unión Temporal Centros Poblados Colombia 2020, ya que las entidades cuentan con facultades para subsanar irregularidades como inhabilidades de uno de sus contratistas, que para el caso concreto, según la parte demandante, se podía subsanar con una cesión de los derechos consorciales de la sociedad inhabilitada, para de esta forma poder seguir ejecutando el contrato.
Luego si bien lo decidido en la providencia del 9 de diciembre de 2021 tiene incidencia en este proceso, como se verá mas adelante, ello no significa que las demandas de tutela se fundaran en los mismos cargos y, en consecuencia, se pudiera predicar una eventual cosa juzgada constitucional. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración a los derechos fundamentales del accionante por parte del SENA y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, al no dar respuesta de manera íntegra a las solicitudes del demandante y al proferir el auto de 13 de septiembre de 2021, que decretó medidas cautelares de emergencia dentro de la acción popular No. 25000-23-41-000-2021-00779-00, respectivamente.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) naturaleza de la acción de tutela; (ii) del derecho de petición, (iii) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (iv) el análisis sobre los requisitos de ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! ""! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedibilidad adjetiva;
(v) en caso de superar lo requisitos, la generalidad del defecto alegado y (vi) análisis del caso concreto. 2.4. Naturaleza de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.
La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable9. 2.5.
Del derecho de petición La Constitución Política de 1991, consagró en su artículo 23 el derecho fundamental de petición en virtud del cual toda persona tiene la posibilidad de “presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. El mismo artículo superior precisa que el Legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.
La Corte Constitucional al resolver asuntos en sede de tutela, ha establecido algunos parámetros acerca del núcleo esencial y contenido de este derecho: “El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido”.
Asimismo, se han establecido ciertos requisitos en cuanto a la respuesta a la petición, respecto a la oportunidad, se acude por regla general a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1755 de 201510, que señala 15 días para resolver la misma, de no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. ! 9 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. 10 De conformidad con el artículo 5° del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, los términos para resolver las peticiones se ampliaron, y salvo norma especial toda petición deberá resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! "#! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, la petición debe resolverse de fondo, de manera clara, precisa y congruente con lo solicitado.
Ello significa que “la respuesta al derecho de petición debe versar sobre aquello preguntado por la persona y no sobre un tema semejante o relativo al asunto principal de la petición. Quiere decir, que la solución entregada al peticionario debe encontrarse libre de evasivas o premisas ininteligibles que desorienten el propósito esencial de la solicitud, sin que ello implique la aceptación de lo solicitado. // Desde luego, este deber de contestar de manera clara y coherente, no impide que la autoridad suministre información adicional relacionada con los intereses del peticionario, pues eventualmente ésta puede significar una aclaración plena de la respuesta dada.” Así las cosas, se tiene que la respuesta debe ser puesta en conocimiento del peticionario, lo que se traduce en el deber de la entidad de agotar “los medios disponibles para informar al particular de su respuesta y lograr constancia de ello (…) la notificación (…) debe ser efectiva, es decir, real y verdadera, y que cumpla el propósito de que la respuesta de la entidad sea conocida a plenitud por el solicitante.” En relación con el contenido y alcance del derecho fundamental de petición la Corte Constitucional ha explicado que: “i) es un derecho fundamental determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa.
En este sentido ha precisado que mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; ii) su contenido esencial comprende los siguientes elementos: a) la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; b) la respuesta oportuna, es decir, dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico; c) la respuesta de fondo o contestación material, lo que supone que la autoridad entre en la materia propia de la solicitud, sobre la base de su competencia, refiriéndose de manera completa a todos los asuntos planteados (plena correspondencia entre la petición y la respuesta), excluyendo fórmulas evasivas o elusivas; y d) la pronta comunicación de lo decidido al peticionario, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo”.
Así pues, la respuesta requiere cumplir unos lineamientos básicos en orden a la satisfacción material de los requerimientos invocados en la solicitud y, además incluye la obligación de ponerla en conocimiento del peticionario, condición fundamental para entender satisfecho el derecho que se invoca. Finalmente, sobre el punto debe precisarse que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que deben diferenciarse el derecho de petición y el derecho a lo pedido, por lo que el derecho de petición se ejerce y agota en la solicitud y la respuesta, cuestión distinta a si se decide sobre el reconocimiento o no del derecho subjetivo. 2.6.
La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! "$! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12.
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.7.
Caso concreto. Por cuestiones de orden metodológico, esta Sección abordará en primer lugar los cargos en contra de la autoridad judicial y luego se ocupará de los reparos en contra del SENA. 2.7.1. Cargos en contra de la autoridad judicial accionada 2.7.1.1. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.7.1.1.1 Lo primero que resulta necesario precisar en este asunto es que es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión de los derechos fundamentales al “debido proceso, “(…) por conexidad, (…) el derecho a la vida, al trabajo, el buen nombre, el derecho de asociación, igualdad”, ante la posible configuración del defecto sustantivo.
En tales condiciones, se observa que existen suficientes motivos para resolver de fondo los reparos expuestos por el tutelante ante la notoria tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial objeto de reproche, por lo ! 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica.
Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 13 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 14 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! "%! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la Sala superará esta causal y pasará a verificar si se cumplen los demás presupuestos generales de procedibilidad. 2.7.1.1.2.
En lo que se refiere al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 199115.
Del texto de la norma referida se evidencia que, al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que, cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia16.
Lo anterior, tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que, la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues, todos los mecanismos judiciales, deben buscar la defensa de aquellos. Aclarado lo anterior, se recuerda que en este caso se controvierte una decisión que decretó una medida cautelar al interior de la acción popular17 con el radicado ! 15 ARTICULO 6o.
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
"#$%! 16 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 17 Resulta pertinente recordar que en el auto que decretó la medida cautelar se dispuso, entre otros aspectos: “DÉCIMO CUARTO.- ORDÉNASE a TODAS LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL ORDEN NACIONAL, DISTRITAL, DEPARTAMENTAL 0 MUNICIPAL, CENTRALIZADAS, DESCENTRALIZADAS Y POR SERVICIOS la suspensión de todo contrato, convenio o cualquier tipo de modalidad contractual, suscritos con la UNIÓN TEMPORAL CENTROS POBLADOS DE COLOMBIA 2020 y los miembros que la integran i) la FUNDACIÓN DE TELECOMUNICACIONES, INGENIERÍA, SEGURIDAD E INNOVACIÓN, NIT.: 900.485.861-0; ii) ICM INGENIEROS SAS., NIT.: 800.231.021-8; iii) INTEC DE LA COSTA SAS., NIT.: 830.502.135-1; y iv) OMEGA BUILDINGS CONSTRUCTORA SAS., NIT.: 900.990.182-3. ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! "&! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nº. 25000-23-41-000-2021-00779-00, donde si bien el consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 no es parte, resultó afectado, debido a que en cumplimiento de esa medida el SENA suspendió el contrato No. CO1.PCCNT.1846478, con el fundamento en que uno de los integrantes del consorcio contratista, es la sociedad Omega Buildings Constructora SAS, que hace parte a su vez de la Unión Temporal Centros Poblados Colombia 2020 que es demandada en dicha acción y sobre la cual recae la medida.
No obstante lo anterior, esta Colegiatura pudo constatar, de las pruebas aportadas, del aplicativo web SAMAI y de la página oficial de la Rama Judicial, que i) la providencia que decretó la medida cautelar fue apelada por la Unidad de Información y Análisis Financiero –UIAF, la Fiscalía General de la Nación y la Fundación de Telecomunicaciones, Ingeniería, Seguridad e Innovación - NOVOTIC, y esos recursos fueron concedidos en el efecto devolutivo ante el Consejo de Estado18 los cuales en la actualidad aún se encuentran en trámite.
Asimismo, ii) se pudo establecer que el consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 no ha actuado en el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos en mención. Ahora, si bien podría plantearse el problema jurídico consistente en si el consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 se encontraba en la obligación de recurrir o no la decisión del tribunal, teniendo en cuenta que no es parte en ese proceso, esta Sala considera que ello no es una controversia que le corresponda resolver a esta Colegiatura, sino al juez ordinario.
Sin perjuicio de lo anterior, para esta Sala es claro que en este asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que en la actualidad la providencia que aquí se discute esta siendo objeto de pronunciamiento por el funcionario de instancia. Luego, esta Sección, investida como juez constitucional, no puede usurpar la competencia del funcionario natural de la causa - Sección Tercera de esta Corporación-.
Ahora bien, se tiene que la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela procede sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente.
Conforme a lo anterior, la única excepción a la regla de improcedencia de la acción de tutela, cuando existen otros mecanismos de defensa para obtener la protección de los derechos invocados, o ya se agotaron, es la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura a voces de la Corte Constitucional “(…) cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen(…)”19. ! 18 El expediente le correspondió al magistrado José Roberto Sáchica Méndez, según acta de reparto del 15 de febrero de 2022. 19 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! "'! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera que, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables20.
Entonces, corresponde a la Sala estudiar si, en el caso concreto, la acción de tutela procede de forma transitoria ante la configuración de un perjuicio irremediable que afecte de manera directa los derechos fundamentales de la parte actora. Al respecto se tiene que dicho perjuicio no se evidencia en este asunto porque en este caso se acreditó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” levantó provisionalmente la medida cautelar consistente en la suspensión del contrato de Obra No. C01.PCCNTR.1846478 de 2020 suscrito por el SENA y el Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020, “con el fin que en el término otorgado realicen la impermeabilización e instalación de la cobertura en el Centro de Gestión de Mercados, Logística y Tecnologías de la Información (SEDE CALLE 52) – SENA”.
De lo que se colige que las eventuales consecuencias que podrían devenir de la interrupción de contrato, en la actualidad han sido superadas, porque el contrato se reanudará tan pronto sea notificada esa providencia. Así las cosas, es claro para esta Sala que en el sub examine, no puede el juez constitucional pronunciarse de fondo sobre la solicitud de amparo en cuanto a los cargos dirigidos en contra de la autoridad judicial accionada, toda vez que no se supera el requisito de agotamiento de todos los medios de defensa judicial. 2.7.2 Cargos en contra del SENA En el sub examine, el Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 consideró vulnerados sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso, toda vez que el SENA no le ha dado respuesta de fondo a sus requerimientos, particularmente en los puntos que se refieren a aspectos técnicos y financieros.
Agregó que si bien la entidad le manifestó que no daría trámite a la cesión del porcentaje consorcial de Omega Buildings Constructora SAS, ese procedimiento debía adelantarse, debido a que esa solicitud se elevó antes de que se decretara la medida cautelar del tribunal, y su tardía resolución solo se le puede imputar al SENA. ! 20 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.
Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: «… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,… A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,… || C).
No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social». ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! "(! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que si bien desde el 13 de septiembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera - Subsección “A”, ordenó el decreto de la medida cautelar que ocasionó la suspensión del contrato, “no ha habido interés del SENA en solicitarle aclaración al fallo”.
Indicó que de la suspensión del contrato se deprenden diferentes consecuencias de índole económico y serios reparos frente a la estabilidad de la obra que tuvo que ser abandonada. Razón suficiente para que se reanude su ejecución. Con ocasión de todo lo anterior, el accionante solicitó el pago de perjuicios, y que se le ordenara al SENA dar una interpretación distinta al decreto de la medida cautelar proferida por el tribunal accionado, realizar un balance financiero del contrato y, en general, que adoptara las medidas para la debida ejecución del contrato estatal. 2.7.2.1.
La Sala encuentra que, de los documentos allegados y de la manifestación del demandante en su escrito de tutela, la petición que se refiere a dar trámite a la cesión del porcentaje consorcial de Omega Buildings Constructora SAS ya fue atendida, en el sentido de indicarle al actor que esta no se gestionaría, debido a que el contrato se encontraba suspendido.
Agregó que cualquier modificación al contrato debe elevarse ante el ordenador del gasto previo análisis o recomendación del supervisor y/o interventor del contrato. Respuestas que si bien no son favorables a sus intereses, resuelven de fondo sus requerimientos, razón suficiente para negar el amparo al derecho fundamental respecto a estos puntos.
No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo, en cuanto a los requerimientos elevados en la petición del 14 de septiembre de 2021, dirigidos a: 1) Requerir respetuosamente al SENA, para que encuentre una solución jurídica y contractual en el menor tiempo posible, que permita superar la inhabilidad sobreviniente sobre OMEGA BUILDINGS CONSTRUCTORA SAS, legalizando la cesión de la proporción consorcial (…). 2) Solicitar al SENA, de manera directa y con sustento en nuestra imposibilidad técnica y jurídica de entrar a obra (por suspensión del contrato), adelante y gestione la preservación, custodia, cerramiento, protección de las obras civiles (…). 3) Pedir al SENA, en consecuencia de nuestra imposibilidad técnica y jurídica de entrar a obra (justificada en la suspensión),gestione según proceda al configurarse el escenario propuesto, un balance parcial e informe detallado en compañía de la interventoría del contrato que nos ocupa, de las actividades de obra (…). 4) Evidenciar que el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA ha venido actuando tardíamente en el trámite solicitado de cesión de la proporción consorcial (…)creando con el al contratista que represento, un daño antijurídico continuado (…). 5) Que los daños que se materialicen en los inmuebles a intervenir con la ejecución del contrato o muebles vinculados a la ejecución (…) a consecuencia de las actividades de obra que se dejaron en ejecución sin terminar, o que ni siquiera pudieron iniciar, son: i) ajenas a la responsabilidad del contratista.(…) 6) Prever que, a la reanudación del contrato, el Sena deberá adicionar al contrato, el valor de las actividades que estaban en ejecución y que ante el deterioro normal que deben estar padeciendo por las condiciones en las que se ordenó dejar la obra y para a suspensión, deban ser nuevamente ejecutadas (…).
Referente a estos puntos, la Sala constató que el SENA respondió: ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! ")! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Para concluir, frente a las demás solicitudes me permito informar que, al no ser de competencia de este grupo, las mismas deben ser atendidas por la interventoría del contrato CO1.PCCNTR.1846478, o en su defecto por el supervisor, si es del caso.” Asimismo, se tiente que la petición del 8 de octubre de 2021 tampoco fue atendida, particularmente referente a los siguientes puntos: “i) una salida jurídica y contractual al tema de la suspensión, ii) que adelantara las medidas necesarias para preservar, acordonar, cuidar las obras que quedaron sin recibo por razones ajenas al contratista, así como hacer lo necesario para evitar los daños sobre el mobiliario SENA y para los transeúntes, dado que es imposible que el contratista entrara a campo bajo el estado de suspensión, iii) Realizar un levantamiento técnico y financiero al 17 de septiembre y entre otras, dejar claro que a la reanudación, esas mayores cantidades de obra que se requieran, no pueden ser cargadas al costo y responsabilidad del Consorcio”.
De lo anterior, se colige que si bien el SENA manifestó que no era competente para resolver los ítems de la petición del 14 de septiembre de 2021, lo cierto es que no hay constancia de que se haya trasladado la petición al área que consideraba pertinente, según lo establece el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015 que dispone: “ARTÍCULO 21.
Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente.” Por su parte, tal y como lo indica el accionante, no se advierte que el SENA respondiera el requerimiento de fecha 8 de octubre de 2021, que si bien guarda relación con lo solicitado el 14 de septiembre de 2021, en esta oportunidad ni siquiera se informó la incompentencia para su pronuncimiento.
En ese orden de ideas, esta Colegiatura concluye que el SENA vulneró el derecho fundamental de petición del consorcio demandante, particularmente en cuanto al deber de trasladar la solicitud que elevó el 14 de septiembre de 2021, al área o dependencia que consideraba competente y dar respuesta a lo pedido el 8 de octubre de 2021. Cabe destacar, que la vulneración se predica de los ítems que aquí expresamente se señalaron y de lo cual se excluye el requerimiento de dar tramite a la cesión de derechos consorciales del accionante. 2.7.2.2.
Finalmente, esta Sección considera que la presente acción es improcedente porque no se cumple el requisito de subsidiariedad, en lo referente a los cargos elevados en contra del SENA que soportan la presunta vulneración al derecho al debido proceso, y que a su vez persiguen como fin último una indemnización en sede constitucional, toda vez que para ello el actor cuenta con los medios de control que contempla la Ley 1437 de 2014, modificada por la Ley 2080 de 2021. ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! "*! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, el accionante dispone de diferentes medios de carácter ordinario, para resolver la eventual controversia contractual que podría suscitarse, en donde podrá solicitar la indemnización que considere por conceptos tales como mayores cantidades de obra, omisión de resolver en tiempo la petición de sucesión consorcial y desequilibrio del contrato, los cuales se desprenden de sus argumentos en esta demanda constitucional, pretensiones que sólo podrán ser objeto de pronunciamiento por la autoridad judicial competente. 2.8.
Conclusión Conforme a lo anterior, la Sala declarará la improcedencia de la acción en cuanto a los cargos dirigidos en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, y el SENA respecto de la presunta vulneración al derecho al debido proceso, al considerar que no se cumple el requisito de subsidiariedad.
Por su parte, se negará la solicitud de amparo en lo referente a la vulneración al derecho fundamental de petición por la omisión de respuesta al requerimiento de dar trámite de cesión de derechos consorciales del accionante, ya que ello fue atendido por la entidad en el sentido de negar su requerimiento, pero se amparará este derecho, en cuanto a los siguientes ítems, los cuales no hay constancia en el expediente de que fueran trasladados al área competente o respondidos: 1) Requerir respetuosamente al SENA, para que encuentre una solución jurídica y contractual en el menor tiempo posible, que permita superar la inhabilidad sobreviniente sobre OMEGA BUILDINGS CONSTRUCTORA SAS, legalizando la cesión de la proporción consorcial (…). 2) Solicitar al SENA, de manera directa y con sustento en nuestra imposibilidad técnica y jurídica de entrar a obra (por suspensión del contrato), adelante y gestione la preservación, custodia, cerramiento, protección de las obras civiles (…). 3) Pedir al SENA, en consecuencia de nuestra imposibilidad técnica y jurídica de entrar a obra (justificada en la suspensión),gestione según proceda al configurarse el escenario propuesto, un balance parcial e informe detallado en compañía de la interventoría del contrato que nos ocupa, de las actividades de obra (…). 4) Evidenciar que el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA ha venido actuando tardíamente en el trámite solicitado de cesión de la proporción consorcial (…)creando con el al contratista que represento, un daño antijurídico continuado (…). 5) Que los daños que se materialicen en los inmuebles a intervenir con la ejecución del contrato o muebles vinculados a la ejecución (…) a consecuencia de las actividades de obra que se dejaron en ejecución sin terminar, o que ni siquiera pudieron iniciar, son: i) ajenas a la responsabilidad del contratista.(…) 6) Prever que, a la reanudación del contrato, el Sena deberá adicionar al contrato, el valor de las actividades que estaban en ejecución y que ante el deterioro normal que deben estar padeciendo por las condiciones en las que se ordenó dejar la obra y para a suspensión, deban ser nuevamente ejecutadas (…).
(…) i) una salida jurídica y contractual al tema de la suspensión, ii) que adelantara las medidas necesarias para preservar, acordonar, cuidar las obras que quedaron sin recibo por razones ajenas al contratista, así como hacer lo necesario para evitar los daños sobre el mobiliario SENA y para los transeúntes, dado que es imposible que el contratista entrara a campo bajo el estado de suspensión, iii) Realizar un levantamiento técnico y financiero al 17 de septiembre y entre otras, dejar claro que a la reanudación, esas mayores cantidades de obra que se requieran, no pueden ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! #+! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ser cargadas al costo y responsabilidad del Consorcio.
Por lo anterior, el SENA deberá, en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del presente fallo, dar traslado de la petición de fecha 14 de septiembre de 2021, en lo referente a los ítems que considera que no era competente de responder, e informar al accionante, según lo establece el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015, así como dar respuesta a la petición de 8 de octubre en los puntos aquí destacados, o en su defecto, trasladarla al área respectiva. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación que presentó el Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones.
SEGUNDO: DECLARAR la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por el Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020, en cuanto a los cargos dirigidos en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, y el SENA respecto de la presunta vulneración al derecho al debido proceso, al considerar que no se cumple el requisito de subsidiariedad.
TERCERO: NEGAR el amparo del derecho fundamental de petición por la omisión de respuesta al requerimiento de dar trámite de cesión de derechos consorciales del accionante, ya que ello fue atendido por la entidad en el sentido de negar su requerimiento.
CUARTO: ORDENAR al SENA que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del presente fallo, dé traslado de la petición de fecha 14 de septiembre de 2021, y dé respuesta al requerimiento de 8 de octubre de 2021, en lo referente a los ítems que consideró no era competente para responder y omitió referirse, o en su defecto, trasladarla al área respectiva, e informar al accionante, según lo establece el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015.
QUINTO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
SEXTO: Si no fuere impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL ! Demandante: Consorcio Construcciones Obras Civiles 2020 Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y SENA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10947-00 ! #"! Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” !