CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2016-00817-00 Nº interno: 3754-2016 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: Jhon Jairo Jiménez Cordeiro Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 22 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.

Causal regulada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 22 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que modificó la sentencia de 7 de febrero de 2013, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor John Jairo Jiménez Cordeiro contra la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor John Jairo Jiménez Cordeiro El señor John Jairo Jiménez Cordeiro presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal en Liquidación, con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución UGM-013943 del 18 de octubre de 2011, mediante la cual se reliquidó parcialmente una pensión de jubilación, expedida por Cajanal.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que: (i) se ordene a la demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación, equivalente al 75%, reliquidada con todos los factores salariales devengados, además de los ya 2 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo reconocidos por la entidad, efectiva a partir del 1 de agosto de 2009;

(ii) se ajusten las sumas reconocidas; y (iii) se reconozcan intereses comerciales y moratorios. Lo anterior, bajo el argumento que el señor John Jairo Jiménez Cordeiro prestó sus servicios como criminalístico técnico grado 210-11, en la seccional Casanare del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por un periodo superior a 34 años y adquirió el estatus pensional el 11 de agosto de 2005, con 55 años de edad y 20 años de servicio en la institución. Agregó que, mediante la Resolución 22865 de 15 de mayo de 2006 expedida por Cajanal, se reconoció una pensión de jubilación, de manera parcial, efectiva a partir del 1 de septiembre de 2005, pero condicionada al retiro del servicio definitivo.

Indicó que el retiro definitivo del servicio se materializó mediante la Resolución 0972 de 23 de julio de 2009, por lo que Cajanal, mediante la Resolución UGM- 013943 de 19 de octubre de 2011 reliquidó la prestación, excluyendo los factores: prima de riesgo, prima de vacaciones, auxilio de alimentación, prima de clima, prima de navidad y prima de servicios, bajo el argumento que no son factores de salario previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Como normas violadas invocó los artículos: 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo; Leyes 57 y 153 de 1887; 1, 4, 10 y 18 del Decreto 1933 de 1989; Leyes 33 y 62 de 1985; 36, 140 y 288 de la Ley 100 de 1993; Decreto 3135 de 1968; 75 del Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; 3 del Decreto 451 de 1984 y Decreto 2527 de 2000.

Consideró que Cajanal debió dar aplicación al régimen especial de empleados del DAS, consagrado en los Decretos 1933 de 1989, 1045 de 1978, 1848 de 1969 y 3135 de 1968, por lo que tenía que incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2. La oposición a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho La Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que el reconocimiento y reliquidación de la pensión reconocida ala demandante se efectuó conforme a los lineamientos 3 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo jurídicos y jurisprudenciales aplicables al tema.

Indicó que, el Decreto 1835 de 1994 consagró un régimen especial de actividades de alto riesgo, entre las cuales estaban las efectuadas por los detectives del DAS, en sus diferentes grados, siendo así que para los demás empleados de la misma institución, se debe aplicar lo previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que no es procedente la reliquidación de la pensión. Propuso como excepciones: (i) la inexistencia de la obligación;

(ii) cobro de lo no debido; y (iii) la prescripción. 3. La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho1 El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal, en sentencia del 7 de febrero de 2013, decidió: (i) declarar probada parcialmente la excepción de prescripción; (ii) declarar la nulidad de la Resolución UGM.013943 de 18 de octubre de 2011;

(iii) condenar a Cajanal a reliquidar y pagar al actor el valor de la pensión “incluyendo en la base de liquidación el 100% de los salarios y primas devengados en el último año de servicio, esto es la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de clima, la prima de vacaciones, el sueldo por vacaciones, la prima de servicio, la prima de navidad y respecto de la prima de riesgo en un 35%; la suma de lo anterior, deberá ser liquidada en un 75% para establecer el monto total de la pensión; a partir del 26 de enero de 2007 por prescripción trienal”, sumas que deben ser reajustadas;

(iv) denegar las demás pretensiones; y (v) no condenar en costas. Consideró que, el Consejo de Estado ha considerado que todos los empleados del DAS tienen derecho a que su pensión de jubilación se liquide con la inclusión de todos los factores salariales señalados en el Decreto 1933 de 1989 y no con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en su Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

Advirtió que los emolumentos que no fueron incluidos y que son devengados periódicamente por el trabajador como retribución por la prestación del servicio, son: el sueldo por vacaciones y las primas de clima, de servicios, de navidad, de vacaciones y especial de riesgo en un 35%, los cuales debieron ser incluidos en la base de liquidación. 1 Folios 112 reverso-121 reverso. 4 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo Agregó que, incluso de no haberse efectuado aportes de todos los factores salariales, no obsta para que no sean incluidos, pues al liquidar la pensión es procedente realizar los descuentos respectivos.

En cuanto a la prescripción de las mesadas, señaló que debía declararse este fenómeno respecto a las causadas con anterioridad al 26 de enero de 2007, toda vez que la petición de reliquidación de la pensión se presentó el 26 de enero de 2010. 4. Aclaración de la sentencia de primera instancia Mediante providencia del 6 de marzo de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal, aclaró el numeral tercero de la sentencia de 7 de febrero de 2013, en el sentido de incluid la prima de antigüedad como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación. 5.

Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho La entidad demandada presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, al considerar que en el acto acusado se aplicó lo dispuesto en los artículos 18 y 20 del Decreto 1933 de 1989 y 2, 45 y 57 del Decreto 1045 de 1978 (sic),2 por lo que se incluyeron los factores previstos en la última norma, al momento de liquidar la pensión de jubilación. Agregó que, el juzgado no tuvo en cuenta las normas que realmente se aplicaban al caso concreto, toda vez que el cargo que ocupaba el actor en el DAS no permitía la aplicación del régimen especial del DAS, el cual regulaba la pensión de jubilación frente a los detectives y no para todo el personal. 6.

Sentencia objeto de revisión3 El Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia del 22 de agosto de 2013 modificó el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, en cuanto la forma en que debía liquidarse la pensión de jubilación, pero teniendo en cuenta los mismos factores indicados en la providencia apelada. 2 Hace referencia al Decreto 1047 de 1978. 3 Folios 122-129 reverso. 5 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo Afirmó que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituye un mecanismo de protección establecido por el legislador para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional.

Advirtió que, como el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, queda amparado con el régimen pensional anterior, es decir, con lo previsto en el Decreto 1933 de 1989. Consideró que sí es procedente la reliquidación de la pensión de acuerdo con la jurisprudencia aplicable al caso, sin embargo, indicó que el A quo ordenó incluir el 100% de los factores, entre ellos varios pagos que son anuales y que debían entrar por doceavas partes, ante lo cual concluyó que la pensión debía pagarse en cuantía de $1.806.003, teniendo en cuenta la fecha de retiro (1 de agosto de 2009). 7.

El recurso extraordinario de revisión4 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 22 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Casanare, con fundamento en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la revisión de pensiones: “b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

Solicitó que se revoque la sentencia dictada por el juez de segunda instancia y, en su lugar, se declare que el señor John Jairo Jiménez Cordeiro no tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicios, sino que debía calcularse el IBL de acuerdo con lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al tenor de lo expresado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Señaló que, la sentencia recurrida decidió ordenar la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor John Jairo Jiménez, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pese a que debía 4 Folios 138-161. 6 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo aplicarse la regla establecida en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando la lista de factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Indicó que, según lo probado en el proceso, el señor John Jairo Jiménez Cordero nació el 11 de agosto de 1950, por lo que al 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, es decir, que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Agregó que, se acreditó en el proceso que el señor Jiménez laboró entre el 21 de enero de 1975 y el 31 de julio de 2009, siendo el último cargo el de Criminalista Técnico 210-11 del DAS, por lo que no era beneficiario del régimen especial del DAS y el derecho pensional se regía por lo previsto en la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la prestación. Afirmó que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el IBL no es un elemento que hace parte de los puntos regulados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, posición que incluso fue objeto de pronunciamiento por el Consejo de Estado en sentencia de tutela5, en la cual se consideró que las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional tienen fuerza vinculante. 8.

Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido mediante auto del 22 de septiembre de 20176. Posteriormente, en providencia del 29 de octubre de 2019 se dispuso que se diera cumplimiento a lo ordenado en el numeral segundo del auto admisorio, correspondiente a la notificación personal al demandado y al Ministerio Público7.

A través de auto del 17 de septiembre de 2020, se ordenó a la entidad demandante notificar personalmente a la esposa del señor John Jairo Jiménez Cordeiro, quien falleció8. Finalmente, por auto del 20 de mayo de 2021 se prescindió del periodo probatorio9. 9. Oposición al recurso extraordinario de revisión10 La señora Gloria Esperanza Medina de Jiménez, en calidad de cónyuge 5 Consejo de Estado.

Sentencia de tutela del 25 de febrero de 2016. Radicado 11001-03-15-000-2016-00103-00. 6 Folios 165-reverso. 7 Folios 169-reverso. 8 Folios 181-reverso. 9 Folios 191-reverso. 10 Visible en Samai en el índice 10, al consultar el expediente de la referencia. 7 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo supérstite del señor John Jairo Jiménez Cordeiro, se opuso a las pretensiones del recurso extraordinario de revisión. Consideró que, en virtud de lo resuelto en la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 18 de agosto de 2018, los casos resueltos y sobre los que operó el principio de cosa juzgada, resultan inmodificables.

Afirmó que, en la sentencia recurrida no se incurrió en violación del debido proceso, pues el Tribunal Administrativo de Casanare resolvió el asunto fijando la norma aplicable para liquidar la pensión de jubilación, de acuerdo con los hechos planteados, así como las sentencias dictadas por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, 1 de agosto de 2013 y 25 de febrero de 2016.

Advirtió que, “sería injusto desde todo el punto de vista pretender desmejorar la mesada pensional que no supera los cuatro (4) salarios mínimos, a un funcionario (a) del extinto DAS, que en este caso en particular ejerció labores de Alto Riesgo por más de veinte (20) años de servicio, y como lo mínimo que podría garantizarle el Estado colombiano sería, una pensión justa y equitativa en su vejez”. 10.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 22 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.

Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión 8 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 26 de agosto de 201611, pues la sentencia recurrida se dictó el 22 de agosto de 2013, y conforme con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la sentencia de la Corte Constitucional SU-114 de 2018, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años.

Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 5021 del 28 de diciembre de 2009 “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias”, establece como función de la UGPP “6.

Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adiciones o modifiquen”. En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna. 3.

Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 22 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que modificó el fallo dictado el 7 de febrero de 2013 por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 22 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Casanare, se incurrió en la 11 Folio 161 reverso. 9 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo causal de revisión alegada por el recurrente, esto es, si la cuantía del derecho reconocido al señor John Jairo Jiménez Cordeiro excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de la causal invocada por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.

Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.

Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios12. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 10 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó, a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.

En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite13 y sus causales generales14 le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis15, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia 13 Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000- 2013-02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014-00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012-01776- 00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.

Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. 14 Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 15 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.

Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. 11 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia16”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar17.

Ciertamente, debido a las causales que son procedentes en este recurso extraordinario de revisión, concretamente, en cuanto a la cuantía del derecho reconocido, permite que el juez extraordinario, de alguna manera, analice aspectos de fondo, como, por ejemplo, frente a los factores que se tienen en cuenta para la cuantificación del derecho18.

Así mismo, es importante precisar que, al igual como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia. 3.2.

Alcance de la causal invocada por la entidad recurrente La causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.

La Sala Especial de Decisión 4, en sentencia del 1 de agosto de 2017, efectuó las siguientes consideraciones sobre el objeto y finalidad del literal b) del artículo 16 Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad.

Ver: Sección Segunda. Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. 17 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 18 De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley 56 de 2002, que culminó con la promulgación de la Ley 797 de 2003, la intención del legislador con la consagración de la acción especial estuvo centrada en la revisión de los montos de las pensiones reconocidas irregularmente o en contra de lo establecido por la ley, en orden a salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, así como también proteger los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del sistema de seguridad social y el principio de universalidad que lo gobierna.

Ver: Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03- 15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sección Segunda. Subsección A. Sentencias de 21 de junio de 2018 [Rads. 11001-03-25-000-2014-00845-00(2572-14) y 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13)], 12 de julio de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2013-00036-00(0091-13)] y 9 de agosto de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2017-00216- 00(1223-17)].

MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo 20 de la Ley 797 de 2003, así: “[…] esta disposición tuvo respaldo en la exposición de motivos del proyecto de Ley 56 de 2002 - Senado, que indicó: “Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones.

Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas. De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación19.” Con fundamento en esa teleología, el legislador dotó a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales, las que se insiste, se establecieron con el propósito de fortalecer el principio de moralidad de que debe estar precedida esta actividad de reconocimiento pensional y como se lee en el aparte pretranscrito de la exposición de motivos, para enfrentar y afrontar el estado del arte actual en el tema de la corrupción que tanto perjudica las finanzas públicas, en tanto, el pago de las pensiones se nutre de los recursos del erario, ya de por sí limitados, y que imponen un examen exigente y riguroso frente a los montos que se autorizan, pues un exceso en tales sumas que no correspondan con lo dispuesto legalmente, afecta la liquidez y solvencia del sistema.

Es claro que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero precisamente, este mecanismo se instituyó como una excepción que debe ceder ante un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento se hizo con violación al debido proceso o si como aquí se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la Ley.

Y es que no tiene asidero jurídico ni social sostener una prestación periódica, cuando es evidente que no era viable su reconocimiento o cuando su monto difiere en exceso, en tanto ello atentaría contra el interés de carácter general y el principio de universalidad que gobiernan el sistema de seguridad social, bajo el amparo de dar prevalencia a un interés particular, pero que es ficticio, en cuanto a que es ilegitimo, lo que en últimas representa un detrimento de los recursos sociales.

Ese equilibrio entre la prestación y la legalidad de la misma, es la que debe buscar el juez extraordinario cuando en virtud de su examen, analice si lo pedido en el recurso extraordinario de revisión recae en pensión irregularmente otorgada o en monto que no corresponde, o constituye una mera discrepancia que en última aconteció por ausencia de reclamo o defensa en las instancias ordinarias a efectos de plantear discusiones de orden interpretativo que no resulten de evidente disparidad con lo previsto u ordenado por la ley.

Todo ello hay que entenderlo dirigido al deber de moralizar la inversión pública y los dineros estatales, y que su propósito no es otro que orientar y potencializar la sostenibilidad del sistema, pues tales disposiciones buscan mantener y prolongar su viabilidad, ya que continuar solventando prestaciones que no atienden a esa legalidad, debilitan y ponen en riesgo de colapso la capacidad de abastecimiento y pago que tiene el Estado a su cargo, generando un potencial déficit por la asunción de coberturas no contempladas o que previstas, exceden el monto legal, lo que implicaría la devastación del erario. 19 Ver en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=56&p_consec=4821 13 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo En ese sentido, está visto que la eficiencia del sistema la representa el que sea una prioridad y un objetivo que la asignación de los recursos obedezca a una legal asignación a efectos de lograr una cobertura universal y equitativa para todos quienes tienen un derecho a pensión”20.

De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.

Caso concreto La UGPP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor John Jairo Jiménez Cordeiro, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad de retiro y la tasa de reemplazo prevista en las Leyes 33 y 62 de 1985, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se debe liquidar la pensión, previsto en virtud en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994 y no, podía aplicarse el régimen especial del DAS, toda vez que el pensionado no se desempeño como Detective, sino como Criminalista Técnico.

La Sala advierte que, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por la Caja Nacional de Previsión Social a favor del señor John Jairo Jiménez Cordeiro en la Resolución 22865 de 15 de mayo de 200621, sino la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal y modificada por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante las cuales se declaró la nulidad de la Resolución UGM013943 de 18 de octubre de 2011, que ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación 20 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 4.

Exp. 2016-02022-00 M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 21 Folios 60-62. 14 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo reconocida al señor John Jairo Jiménez de acuerdo con la fecha de retiro, pero sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Se observa que en la sentencia recurrida el Tribunal consideró, entre otras cosas, lo siguiente: “[…] De los documentos allegados al proceso se puede determinar que la pensión de jubilación le fue reconocida al accionante de manera efectiva a partir del 01 de diciembre de 2005 por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio (fls. 36-40 c.p.), aplicándole el régimen establecido en el Decreto 1933 de 1989, habida cuenta que quedó amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto nació el 11 de agosto de 1950 y para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir esta disposición para los servidores públicos de orden nacional, el encartado tenía 43 años de edad y acumulados 19 años de tiempo laborado, razón suficiente para que le se (sic) aplicara en materia pensional la legislación especial anterior, esto es, el Decreto 1933 de 1989, norma por demás más favorable que las previstas en el régimen ordinario (Leyes 33 y 62 de 1985).

No obstante lo anterior, CAJANAL desconoció esta circunstancia y solamente le tuvo como factores para determinar la base de liquidación, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, razón por la cual el accionante mediante demanda solicita le sea reliquidada su pensión incluyéndole todos los factores salariales devengado en el último año de servicio prestado al DAS. […] Para la Sala, el actor siendo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que queda amparado con el régimen pensional anterior, que no es otro que el establecido en el Decreto 1933 de 1989 y las normas a las que remite su artículo 1°. […] Conclusión: Por lo expuesto en precedencia, la Sala encuentra que debe reliquidarse la pensión teniendo en cuenta todos los factores previstos en el Art. 18 del Decreto 1933 de 1989, los cuales que han debido (sic) tomarse en cuenta para establecer el ingreso base de cotización, que correspondan al último año de servicio, sin embargo la Sala advierte que el a quo ordenó incluir el 100% de los factores, entre ellos varios pagos que son anuales y que debían entrar por doceavas partes, por lo que se deberían computar completas, la prima de vacaciones, la de servicio y la de navidad, que se causan mensualmente por doceavas partes.

Es por ello que se procede a explicar el monto en el que deberá ser liquidada y procederá a modificarse la sentencia de primera instancia: FECHA DE RETIRO PRIMERO (01) DE AGOSTO DE 2009 ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO PRIMERO (01) DE AGOSTO DE 2008 AL TREINTA Y UNO DE JULIO DE 2009 CONCEPTO 2008 2009 PROMEDIO (último año de servicio) IBL Sueldo Básico 1.272.615 1.370.225 1.329.553 1.329.553 Prima de Antigüedad 71.828 77.338 75.041 75.041 15 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo Prima de Riesgo 445.415 479.579 465.343 465.343 Prima de Clima 127.262 137.023 132.955 132.955 Prima de Vacaciones ------- 1.077.871 1.077.871 89.823 Bonificación por servicios ------- 685.113 685.113 57.093 Prima de Servicios ------- 1.500.589 1.500.589 125.049 Prima de Navidad 1.597.780 ------- 1.597.780 133.148 Salario Base de liquidación 2.408.005 Pensión 75% 1.806.003 […]”.

Pues bien, a través de la Resolución RDP 046095 de 3 de octubre de 201322, la UGPP dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, en los siguientes términos: “[…] Que mediante la presente resolución se procede a dar estricto cumplimiento al falo judicial proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE de fecha 22 de agosto de 2013 toda vez que es necesario precisar que el fallo ordena la efectividad de la pensión a partir del año 2007, aun cuando el peticionario fue retirado del servicio oficial a partir del 01 de agosto de 2009, motivo por el cual La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, salvaguarda cualquier responsabilidad de índole penal, fiscal, laboral, administrativa y disciplinaria que le pueda generar el presente Acto Administrativo; toda vez que con el se esta dando estricto cumplimiento a la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE de fecha 22 de agosto de 2013”. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: En cumplimiento al fallo proferido por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE el 22 de agosto de 2013, se Reliquida una pensión de VEJEZ a favor del (a) señor (a) JIMÉNEZ CORDEIRO JOHN JAIRO, ya identificado (a), elevando la cuantía de la misma a la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SEIS MIL TRES PESOS Mcte $1.806.003.00, efectiva a partir del 1 de agosto de 2009, con efectos fiscales a partir del 26 de enero de 2007 por prescripción trienal de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento.” Se evidencia que, al efectuarse la reliquidación de la pensión de jubilación, en cumplimiento del fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Casanare la cuantía de la pensión quedó en $1.806.003, efectiva a partir del 1 de agosto de 2009 (teniendo en cuenta el retiro del servicio), pero se indicó que por prescripción, los efectos fiscales a partir del 26 de enero de 2007, sin tener en cuenta la fecha del retiro que fue posterior; mientras que la reliquidada inicialmente por Cajanal, efectiva a partir del 1 de agosto de 2009, fue en cuantía de $1.117.703. 22 Folios 104-107 reverso. 16 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo La Sala advierte que, en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación a favor del señor John Jairo Jiménez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional en su caso era el Decreto 1933 de 1989 y acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad.

Esta situación afecta de manera significativa la mesada pensional que en derecho corresponde, pues la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo el pensionado antes de la reliquidación y la suma reconocida con posterioridad a la misma, es de $688.300 lo que equivale a un incremento de la mesada de un 61.58% aproximadamente.

Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades. Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente23: […] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.

En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.

Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]” Igualmente, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente24: 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021.

Radicado: 11001-03-25-000- 2018-01538-00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo “65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.

Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término25 y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”26.”.

Quiere decir lo anterior, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, sobre la pensión de jubilación reconocida al señor John Jairo Jiménez Cordeiro, muestra un incremento excesivo, pues el mismo se hizo casi por un poco más del 60%, lo que implica un acrecimiento injustificado o grosero de la mesada pensional y una repercusión en detrimento de los recursos del Estado, que se ven reflejados en una mesada pensional que pone en desequilibrio la sostenibilidad del sistema pensional, siendo esto indispensable para acceder a la revisión de la sentencia a través de este mecanismo, razón por la cual se declarará fundado el presente recurso. 24 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2.

Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000- 2018-01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. 25 En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). 26 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 18 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo Asimismo, se advierte además que el Tribunal consideró que debía aplicarse lo previsto en el Decreto 1933 de 1989, sin tener en consideración el cargo desempeñado por el pensionado en el DAS, así como tampoco los argumentos expuestos al respecto por la entidad en el recurso de apelación, lo que llevó a que en la sentencia recurrida se reliquidara la pensión aplicando una norma de forma errada, pues el señor Jiménez no fue Detective del DAS, sino Criminalista Técnico.

En virtud de lo anterior, la Sala concluye que se debe infirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por cuanto ordenó a Cajanal (hoy UGPP) reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor John Jairo Jiménez aplicando el Decreto 1933 de 1989, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo que dio lugar a que el ente previsional pagara una mesada pensional superior a la determinada por la ley, razón por la cual se procederá a emitir la sentencia de reemplazo, toda vez que, si bien la Ley 2080 de 2021 modificó el artículo 255 del CPACA27, dicha disposición no resulta aplicable al caso bajo estudio, pues en virtud del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas de orden procesal tienen efectos inmediatos, salvo para los recursos interpuestos (ordinarios o extraordinarios), la práctica de pruebas decretadas, entre otras excepciones.

Quiere decir entonces que, como el recurso extraordinario de revisión se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación surtida por la Ley 2080 de 2021, se debe aplicar la norma anterior frente a su trámite, es decir, que esta Sala es la competente para dictar la respectiva sentencia de reemplazo. Pues bien, como quiera que en esta providencia ya están expuestos los antecedentes del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala procederá a revisar el marco jurídico de la pensión de jubilación. En el caso bajo estudio, se observa que el señor John Jairo Jiménez Cordeiroes beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 11 de agosto de 1950, es decir, que para el 1 de abril de 27 En dicha norma se indicó que, cuando se encuentre fundada la causal del numeral 5 del artículo 250, o la prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará la nulidad de la sentencia o de la actuación afectada y se devolverá el proceso a la autoridad judicial de origen para que rehaga lo actuado o dicte la sentencia de nuevo, según corresponda. 19 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) tenía 43 años, superando la edad de 35 años requerida en la norma; y tenía 19 años de servicio.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. Ahora bien, en aplicación del criterio unificado del fallo del 28 de agosto de 201828, solo la edad, el tiempo de servicios y el monto de la mesada se rigen por las normas anteriores, sin embargo, el ingreso base de liquidación sí se regula por la Ley 100 de 1993.

En la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, se determinó que “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

En armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, en la misma decisión, la Sala Plena Contenciosa estimó que “el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

Así mismo, se señaló que “con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 20 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo Bajo la misma línea del criterio de unificación, la Ley 797 de 2003 prevé que no pueden otorgarse pensiones que no correspondan a tiempos efectivamente cotizados (lit. l., art. 2).

Tal como lo precisa el artículo 48 de la Constitución Política al indicar que para la liquidación de las pensiones solo tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones. En cuanto a la obligación de realizar las cotizaciones, la Ley 797 de 2003 (art. 4, que modificó el art. 17 de la Ley 100 de 1993) prevé que durante la vigencia de la relación laboral deben efectuarse las cotizaciones obligatorias al sistema de pensiones, por parte de los afiliados y los empleadores; y a su vez, la Ley 100 de 1993 indica que el empleador es responsable del pago de los trabajadores a su servicio, precisando que para tal efecto se “descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno”.

En caso de incumplimiento, la norma claramente señala que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” (texto resaltado por la Sala). En este orden de ideas, lo dispuesto por el Acto legislativo 01 de 2005 (art. 58 de la Constitución Política), refleja la equivalencia que debe existir entre lo aportado durante la vida laboral y el monto de la mesada pensional.

Ahora bien, en el sub lite el accionante se retiró del servicio el 30 de julio de 2009, pero cumplió el estatus pensional el 11 de agosto de 2005, es decir, en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994. Quiere decir lo anterior, que en virtud del régimen de transición tantas veces señalado, aquellas personas que se encontraban próximas a pensionarse por la edad (35 o más años si son mujeres o 40 años si es hombre) o que llevaran cierto tiempo de servicio (15 años de cotización), tienen derecho a obtener el reconocimiento pensional de conformidad con el régimen anterior del que eran beneficiarios, en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto.

En relación con el ingreso base de liquidación, la misma norma establece que, para quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo 21 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo devengado en el tiempo que hiciera falta o el cotizado durante todo el tiempo si fuera superior, actualizado anualmente con base en el IPC.

En los demás casos (quienes al 1 de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión) se debe aplicar la regla general prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según la cual el IBL se calcula del promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, o en todo tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivientes.

Pues bien, la Sala advierte que Cajanal al reconocer la pensión de jubilación, consideró que el señor John Jairo Jiménez Cordeiro es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, de acuerdo con el cargo ocupado, la norma aplicable en cuanto a la edad, tiempo y monto pensional, fue la Ley 33 de 1985.

Lo anterior, al considerar que si bien el demandante prestó sus servicios en el DAS, no es beneficiario del régimen pensional especial de dicha entidad, pues el mismo resulta aplicable para los Detectives de cualquier denominación y para los que cumplen funciones dactiloscopistas, sin que encaje en ninguno de ellos el pensionado, quien se desempeñó como Criminalista Técnico.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera que es la Ley 33 de 1985 la norma anterior aplicable en materia pensional para el señor Jiménez. Ahora bien, se evidencia que la pensión de jubilación del interesado se liquidó con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad; correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1999 y 30 de julio de 2009.

Pues bien, como se encuentra demostrado que la liquidación efectuada por Cajanal, hoy UGPP, se efectuó con aplicación de las normas legales que regulan la materia y de acuerdo con la fecha de retiro de la entidad, debe revocarse la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negarán las mismas.

Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del 22 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente. III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará fundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP; revocará la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal y, en lugar, se negarán las pretensiones de la demanda; y no condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 22 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 85001- 33-31-702-2012-00063-01, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

SEGUNDO: En consecuencia, se INFIRMA la sentencia del 22 de agosto de 2013, proferida por Tribunal Administrativo de Casanare. En su lugar, se dispone REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Yopal el 7 de febrero de 2013 y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. 23 Número interno: 3754-2016 Demandante: UGPP Demandado: John Jairo Jiménez Cordeiro Fallo CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Salvamento de voto