11001031500020210890101 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Demandante: ADELMO ARDILA VILLALOBOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Requisitos generales de procedibilidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) contra la sentencia del 15 de diciembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que amparó los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, dejó sin efecto la providencia del 5 de mayo del 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 2016-00513-01.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Adelmo Ardila Villalobos, mediante apoderada, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, así como el principio de legalidad.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se tutele los derechos fundamentales a la Igualdad, Debido proceso, a la Inoponibilidad Administrativa en temas pensionales, Seguridad Social en modalidad del reconocimiento oportuno e integral de la pensión en causación de Trabajo Suplementario como parte del IBL, y todos los que oficiosamente encuentre vulnerados en virtud de la decisión del Ad quem viciada por defecto sustancial por aplicación indebida de las reglas y subreglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 a la luz del decreto 1158 de 1994 y el principio de supremacía de la realidad sobre las formalidades; como por defecto sustancial por desconocimiento Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador injustificado de los artículos 24 y 53 de la ley 100 de 1993, la jurisprudencia reiterada y vinculante respecto a la mora patronal, y el principio de inoponibilidad administrativa en el reconocimiento de prestaciones pensionales; y transgresión directa del contenido constitucional. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” a proferir una nueva providencia en tenor del compendio normativo vigente y aplicable, la Jurisprudencia garantista unificada respecto a la mora patronal e inoponibilidad de la misma para fines de reconocimiento pensional adecuado, y en respeto de los principios y contenidos constitucionales de aplicación directa expuestos. 3.

Que se reconozca personería en los términos el poder adjunto.” 2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Adelmo Ardila Villalobos prestó sus servicios al Hospital Militar desde el 1º de julio de 1982 hasta el 28 de febrero de 2014, es decir, laboró aproximadamente, durante 32 años.

Mediante Resolución núm. GNR 260941 del 17 de octubre de 2013, Colpensiones reconoció la pensión de vejez a favor del actor, efectiva a partir del 1º de noviembre de 2013. El 30 de junio de 2015, el señor Ardila Villalobos solicitó la reliquidación de la pensión de vejez porque no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

La entidad concedió la reliquidación solicitada por el demandante, mediante Resolución GNR 396727 de 9 de diciembre de 2015, decisión frente a la cual se interpusieron recursos de reposición y apelación resueltos en resolución VPB 31478 del 5 de agosto de 2016 en la que se modificó el valor reconocido y se elevó la cuantía, sin embargo, a juicio del actor, no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores devengados.

Debido a lo anterior, el demandante ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, en su lugar, se ordenara la reliquidación solicitada teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Décimo Administrativo Oral de Bogotá que, mediante fallo del 31 de julio de 2020, negó las pretensiones de la demanda.

Dicha providencia fue apelada por la demandante y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en providencia del 6 de mayo de 2021, confirmó la decisión de primera instancia. 3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, el tribunal administrativo demandado incurrió en defecto sustantivo porque la autoridad judicial demandada desconoció los artículos 22, 23, 24 y 53 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia reiterada respecto del principio de la inoponibilidad administrativa en el reconocimiento de prestaciones sociales.

Señaló que es beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985 y que el Tribunal accionado, al reconocer que había devengado horas extras, dominicales y festivos debió ordenar la reliquidación de la mesada pensional con los referidos factores dado que la entidad en la que trabajó debió efectuar los aportes correspondientes por dicho concepto.

Finalmente, indicó que en su caso existió una indebida aplicación del precedente judicial fijado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, pues, a su juicio el tribunal debió advertir que la entidad a la que prestó sus servicios era la responsable de efectuar cotizaciones por el factor de las horas extras que devengó, tal y como se acreditó en el proceso y en esa medida no era su culpa la falta de aportes respecto de estos factores. 4.

Oposiciones La magistrada Alba Lucia Becerra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de ponente de la decisión cuestionada, solicitó que nieguen las pretensiones de la acción de tutela, afirmó que la decisión aplicó las reglas fijadas en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en la que se estipuló que únicamente hay lugar a reconocer en la liquidación pensional los factores sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema, y de esa forma se decidió el caso.

Por lo expuesto, manifestó que no se configuran los defectos alegados por el actor, quien hace uso de la solicitud de amparo como una instancia adicional pues pretende reabrir el debate surtido en sede ordinaria. El Juez Décimo Administrativo de Bogotá, afirmó que el caso objeto de estudio se decidió con base en el precedente del Consejo de Estado fijado en la sentencia Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador del 28 de agosto del 2018, que es claro al afirmar que únicamente se incluyen como factores para la liquidación de la pensión, aquellos sobre los cuales se hayan realizado las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social.

Además, señaló que el actor tuvo la posibilidad de actuar en cada etapa procesal, razón por la que no se advierte que se haya vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones indicó que la decisión que se pretende dejar sin efecto se encuentra ajustada a derecho, ya que se basó en la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la materia, razón por la que solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. 5.

Sentencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo del 15 de diciembre de 2021, accedió a las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que el tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo dado que al margen de la regla establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el ordenamiento jurídico ha fijado la obligación, a cargo del empleador y de las administradoras de pensiones, de efectuar las cotizaciones del trabajador al sistema, cuando así corresponde y en el caso de que estas no se hayan efectuado no pueden obstaculizar el monto de la pensión o el reconocimiento del derecho del trabajador, como parte débil en dicha relación. 6.

Impugnación Colpensiones impugnó la anterior decisión e indicó que es pertinente recordar que la jurisprudencia ha estudiado las consecuencias de modificar órdenes ya ejecutoriadas, indicando que se desconocen los principios de certeza, seguridad jurídica y legalidad. Señaló que el caso objeto de estudio no cumple con los requisitos de procedencia de tutela contra providencia judicial pues lo pretendido es convertir la solicitud de amparo en una tercera instancia, además, adujo que lo planteado por el actor fue analizado por el juez natural de la causa que no accedió a las pretensiones solicitadas, razón por la que la solicitud de amparo debe declararse improcedente ante la existencia de la cosa juzgada.

Por lo expuesto, solicitó que se revoque la decisión impugnada y en su lugar se niegue la acción de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

Problema jurídico En los términos de impugnación, le corresponde a la Sala determinar si debe modificar, revocar o confirmar la decisión impugnada, para lo cual analizará si la demanda de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional que haga procedente el estudio de fondo de las causales señaladas por el actor. Sobre la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional1 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»5. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Ibidem.

Caso concreto: A la Sala le corresponde determinar si el presente asunto cumple con el requisito de relevancia constitucional y, solo en el evento en que se logre superar el requisito de procedencia y los demás requisitos generales, descenderá con el estudio de la configuración de los defectos alegados por la parte actora. De la falta de relevancia constitucional en el sub examine A juicio de la parte actora, con la providencia del 6 de mayo de 2021, la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo e indebida aplicación del precedente judicial puntualmente la sentencia del 28 de agosto de 2018.

El primero, porque no tuvo en cuenta que en la liquidación de su mesada pensional debieron ser incluidos como factores las horas extras, dominicales y festivas pues aduce que las devengó y que no le puede ser atribuida la responsabilidad de que sobre estas no se hubiesen efectuado los aportes a seguridad social. De acuerdo con lo anterior, le correspondería analizar los presuntos defectos que alega el actor, de no ser, porque, visto el expediente en préstamo y de la lectura del escrito de tutela, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple el requisito general de relevancia constitucional, como se pasa a explicar.

De la simple comparación entre los argumentos expuestos en el recurso de apelación ejercido contra la sentencia de primera instancia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y los de la solicitud de amparo, se evidencia, sin mayor esfuerzo, que se trata de una reiteración, con la que la parte actora pretende provocar un nuevo pronunciamiento por parte del juez de tutela.

Veamos: Argumentos del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia Argumentos expuestos en el escrito de tutela Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Hoy más de tres años después, nos encontramos con un cambio de criterio del consejo de Estado, el cual a través de sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, definió una serie de reglas y subreglas para el cálculo de la pensión de aquellos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, haciendo menester indicar que no obstante estas reglas y subreglas, la pensión de mi mandante tampoco se encuentra liquidada en forma correcta, en la medida en que al efectuar el cálculo de la pensión, se encuentra que COLPENSIONES no liquidó la prestación con los factores devengados por mi mandante en los últimos 10 años de servicio, señalados en el Decreto 1158 de 1994, (asignación básica, bonificación por servicios prestados, recargos nocturnos y dominicales y festivos, horas extras, etc) como lo advierte el juzgado en su fallo, con respecto a los factores denominados recargos nocturnos y dominicales y festivos, horas extras y que no obstante está demostrado que nos devengó, declara que en la liquidación solo se incluyen aquellos emolumentos sobre los cuales se efectuaron aportes, radicando en este aspecto la inconformidad.

(…) se debe indicar que no le asiste razón al juez al desestimar para efectos del cálculo de la pensión los emolumentos denominados recargos nocturnos, dominicales y festivos, horas extras, argumentando que sobre estos, su nominador no efectuó los respectivos aportes, pues claramente, el Decreto 1158 de 1994, los establece como factores de salario, por lo cual, el nominador no tenía la potestad de omitir el descuento por aportes al sistema de seguridad social en pensiones, y con ellos afectar el derecho pensional de mi mandante, como está aquí demostrado.

Omitió valorar el Ad quem, o si quiera discutir dentro como parte del litigio de la acción impetrada el extenso y claro contenido normativo vinculante y obligatorio aplicable al caso, tal como se extrae del fallo, situación reiteradamente evaluada en jurisprudencia y ley vinculante por la cual, ante la inconsistencia en los aportes efectuados por el ente nominador y lo realmente devengado por el trabajador, de conformidad con lo establecido en los artículos 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993, el Hospital Militar Central, como responsable de la retención, deducción, reporte y pago, debió asumir al sanción moratoria respectiva y, por su lado, el ente de previsión, en este caso a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, debió oportunamente haber promovido la acción de cobro con motivo de este incumplimiento, tal como lo dispone el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, sin que en ningún escenario, sea el trabajador quien asuma las consecuencias y/o efecto de la mora o inconsistencia de dichos aportes, sobre todo teniendo en cuenta dichos efectos se ven directamente reflejados en derechos de garantía y protección constitucional y convencional directa y/o fundamental que se están viendo vulnerados como se expondrá a continuación. De la insuficiencia argumentativa y la expresa contrariedad del despacho respecto a la normativa vigente y la línea jurisprudencial reiterada sobre la imposibilidad u inoponibilidad de trasladar las imprecisiones de los aportes a pensión legalmente exigibles en tenor del Decreto 1158 de 1994 a trabajador para fines de reconocimiento adecuado del derecho pensional, compruébese que un desconocimiento tal implica transgredir en primer lugar el Derecho Fundamental a la Seguridad Social de mi representado en la modalidad de percibir oportuna e integralmente una mesada pensional que sea reflejo de su vida laboral real, en tratándose de la negativa de inclusión del factor relativo a las Horas de Trabajo Suplementario con sus respectivos recargos.

Por otro lado, en el entendido en que el Decreto 1158 de 1194 regula la metodología para calcular Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Así las cosas, y en aplicación de las subreglas que estableció el Honorable Conejo de Estado en su sentencia de unificación del 28 de agosto, la pensión de mi mandante debe calcularse con el promedio de los factores contenido en el Decreto 1158 de 1994, esto es además de la asignación básica y la bonificación por servicios, los denominados recargos nocturnos y dominicales y festivos, devengados en los últimos 10 años de servicio público comprendidos entre el 7 de noviembre de 2000 hasta el 10 de enero de 2011.

(…) Al ser mi mandante beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de conformidad con las nuevas reglas y subreglas definidas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, para efectos de la cotización al sistema de seguridad social, se debían efectuar los respectivos y obligatorios aportes sobre los devengado y pagado por concepto de recargos nocturnos, dominicales y festivos, al punto que, si no se hace esa deducción, el empleador queda inmerso en las sanciones establecidas en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993: ARTÍCULO22.Obligaciones del Empleador.

El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, grupo este general el cual goza de una posición preferente a la luz de la posición discriminatoria a la que se expuso a los trabajadores del Hospital Militar por su omisión o impresión prestacional, se está afectando directamente el principio de igualdad predicable de todos los administrados.

De allí que la posición riesgosa promovida por el Ad quem constituya un tratamiento diferencial reflejado en el IBL pensional de funcionarios que sirven o sirvieron incansablemente como servidores público, en ejecución de Horas de trabajo suplementario, Nocturno, en jornadas Dominicales y Festivas, siendo estas de tal relevancia que puedan representar casi un 50% de lo realmente percibido como contraprestación salarial, y que idealmente debe ser congruente con el IBL pensional teniendo en cuenta que no existe justificación legal para que le Hospital Militar haya omitido efectuar los descuentos o en su defecto las administradoras perseguido dicha mora o imprecisión de pago a cargo del Empleador, el único legalmente antijurídicamente responsable por dicha inocuidad.

Y es que efectivamente, la naturaleza directamente relacionada a la jornada laboral de los factores de TRABAJO SUPLEMENTARIO es la que nos permite además verificar que el despacho desconoció el principio laboral de Supremacía de la Realidad sobre las formalidades puesto que; existiendo prueba incuestionable de la causación de horas extras, dominicales y festivos, el Ad quem osó inclinarse a una posición excesivamente formalista y ritualista donde se desconoció la naturaleza intrínseca de los factores mencionados con la Jornada Laboral estricta que debe reflejarse, imperativamente, en el IBL del pensionado.

Finalmente, en lo ateniente a la vulneración al Principio de Legalidad y Debido Proceso, ha de cuestionarse que el Ad quem, en desconocimiento del artículo 230 de la Carta Magna, desconoció un contenido legal, claro y expreso contenido en Ley stricto sensum cuando funcionalmente su obrar está primigeniamente delimitado única y exclusivamente por la Ley.

Que para el caso concreto el Decreto 1158/ de 1994 y los artículos Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, Sentencia T-920 de 2010, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, dijo lo siguiente: “No corresponde al trabajador asumir las consecuencias negativas de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social toda vez que, pese a la falta de transferencia de dichos recursos, al trabajador sí se le realizan las deducciones mensuales de su salario.

Además, la normatividad establece mecanismos específicos mediante los cuales las entidades encargadas de reconocer las prestaciones sociales pueden afrontar las situaciones de mora, ya que se encuentran facultadas para exigir la cancelación de los dineros adeudados y para imponer las sanciones de rigor”. Por todo lo anterior, debe destacarse que e cambio radical que trajo la sentencia del 28 de agosto de 2018, se dio cuando el proceso ya estaba en curso y dados sus efectos retrospectivos, se atiende que para el caso en concreto debe aplicarse la jurisprudencia que determinó las nuevas reglas y subreglas que rigen para determinar la cuantía de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición. 22,23,24 y 53 de la Ley 100 de 1993 además de todo el compendio normativo que obraba como fundamento de la demanda fue expresamente desconocido y omitido en la argumentación del fallo, apegándose ritualista e inadecuadamente a la Sentencia de Unificación citada que, como se comprobará, fue subsumida inadecuada y en excesiva ritualidad manifiesta transgrediendo los mínimos del bebido proceso y legalidad que se esperan de la administración de justicia y de un fallo en derecho.

(…) contrario a lo evaluado por el Ad quem, los actos administrativos debatidos se encontraban incuestionablemente viciados de legalidad en tenor de los artículos 23, 24, 25 y 53 de la Ley 100 de 1993, aplicables a mi representado aún en tanto beneficiario del régimen de transición dado que la obligatoriedad de descontar y efectuar los aportes a pensión se mantuvo en vigencia de la mencionada normatividad que reza expresamente: ARTÍCULO22.Obligaciones del Empleador.

El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

Así entonces, resultaba, incuestionable, vinculante y obligatorio para el Hospital Militar, dado que quedo demostrado el devengo de los factores además de la asignación básica y la bonificación de servicios, los denominados Recargos Nocturnos y Dominicales y Festivos, a la luz de las normas transcritas, el deber de efectuar los respectivos aportes reglados en el Decreto 1158 de 1994, como factores de salario sobre los cuales los Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador empleadores están obligados a cotizar, y sin embargo no solo el empleador omitió efectuar los descuentos (art 22 y 23) sino que la entidad administrativa competente para su fiscalización, COLPENSIONES omite su obligación legal contemplada en los artículos 24 y 53 de la ley 100 de 1993, pues no ejerce la acción de cobro, ni la de fiscalización e investigación, no obstante estar debidamente probada la omisión, situación que justificaba a todas luces, desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos y se materializa la vía de hecho normativa en la que incurre el tribunal al omitir dar aplicación al principio de legalidad y la jurisprudencia que se expondrá de manera subsiguiente respecto a los efectos de la comprobada mora patronal y omisión en el deber de fiscalización de aportes no efectuados.

En primer lugar, sobre este aspecto, la Corte Constitucional, Sentencia T-920 de 2010, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, dijo lo siguiente: “No corresponde al trabajador asumir las consecuencias negativas de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social toda vez que, pese a la falta de transferencia de dichos recursos, al trabajador sí se le realizan las deducciones mensuales de su salario.

Además, la normatividad establece mecanismos específicos mediante los cuales las entidades encargadas de reconocer las prestaciones sociales pueden afrontar las situaciones de mora, ya que se encuentran facultadas para exigir la cancelación de los dineros adeudados y para imponer las sanciones de rigor”. (…) Omitió valorar el Ad quem, o si quiera discutir dentro como parte del litigio de la acción impetrada el extenso y claro contenido normativo vinculante y obligatorio aplicable al caso, tal como se extrae del fallo, situación reiteradamente evaluada en jurisprudencia y ley vinculante por la cual, ante la inconsistencia en los aportes efectuados por el ente nominador y lo realmente devengado por el trabajador, de conformidad con lo establecido en los artículos 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993, el Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esos argumentos fueron resueltos por la entidad judicial demandada que, en el fallo de 6 de mayo de 2021, se refirió expresamente a las inconformidades del demandante, puntualmente, frente a cuáles factores salariales debían ser incluidos en la liquidación de la pensión. Luego, fue del estudio de dichos argumentos que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que únicamente había lugar para tener en cuenta los factores sobre los que se hubiera efectuado los respectivos aportes tal como se fijó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que a la fecha de resolución del caso ya era de obligatorio cumplimiento.

En esa oportunidad el tribunal demandado indicó: “De acuerdo con el acervo probatorio previamente analizado, la Sala advierte que en este asunto no hay ninguna discusión en torno a que el demandante Adelmo Ardila Villalobos, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia dicha norma, contaba con más de 15 años de servicio entre lo privado y lo público, cumpliendo así con uno de los requisitos exigidos para acceder a tal prerrogativa, y en virtud de ello, le es aplicable el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, que no es otro que el previsto por la Ley 33 de 1985, pero únicamente en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo del 75 %, pues el ingreso base de liquidación, en virtud de la interpretación dada en las sentencias de la Corte Constitucional atrás referenciadas y la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018, no fue objeto de la transición razón por la cual se debe determinar en la forma indicada en los artículos 36 inciso 3 y artículo 21 de la Ley ibídem pues Hospital Militar Central, como responsable de la retención, deducción, reporte y pago, debió asumir al sanción moratoria respectiva y, por su lado, el ente de previsión, en este caso a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, debió oportunamente haber promovido la acción de cobro con motivo de este incumplimiento, tal como lo dispone el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, sin que en ningún escenario, sea el trabajador quien asuma las consecuencias y/o efecto de la mora o inconsistencia de dichos aportes, sobre todo teniendo en cuenta dichos efectos se ven directamente reflejados en derechos de garantía y protección constitucional y convencional directa y/o fundamental que se están viendo vulnerados como se expondrá a continuación. Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador prestó sus servicios en el sector público durante más de 20 años y cumplió 55 años de edad el 3 de enero de 2013. (….) Ahora bien, la inconformidad planteada por el demandante en su escrito de apelación se ciñe a que a pesar de aceptar que el ingreso base de liquidación se debe calcular sobre los factores salariales percibidos en los diez años anteriores al reconocimiento pensional considera que la entidad demandada al reliquidar su pensión no aplicó en debida forma las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en cuanto no incluyó los factores denominados horas extras, domingos y festivos, pretendiendo así se acceda a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta en el IBL lo devengado por los conceptos antes mencionados.

En relación con el anterior argumento, la Sala debe advertir que si bien de las certificaciones de salario allegadas al expediente se acredita que el actor duarte los últimos diez años percibió salarios por los conceptos de horas extras, dominicales y festivos, los cuales se encuentran revistos en el Decreto 1158 de 1994, como salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, también aparece demostrado de conformidad con la certificación allegada por la Unidad de Talento Humano del Hospital Militar Central, que los factores salariales tenidos en cuenta para los pagos de los aportes en pensión de los últimos diez años de servicio del señor Adelmo Ardila Villalobos, lo fueron únicamente la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados (archivo 07 fls 4-9 exp.

Virtual), ello quiere decir, que sobre los emolumentos cuya inclusión en la reliquidación de su pensión pretende el actor no se realizaron los aportes correspondientes, por ende, no es viable ordenar se tengan en cuenta en el IBL de la pensión de vejez como lo reclama el actor. En efecto, de acuerdo con la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia de unificación, los factores a incluir son únicamente aquellos consagrados en el Decreto 1158 e 1994, sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, por lo tanto, los emolumentos a considerar en la liquidación de la pensión del señor Adelmo Ardila Villalobos serían la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados.

Así las cosas, la Sala encuentra que las subreglas determinadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 fueron debidamente consideradas y aplicadas en el fallo objeto de este recurso de alzada, por lo que el argumento del impugnante basado en este aspecto no encuentra ningún soporte legal o probatorio. ( ) Es necesario indicar entonces que, el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique la Ley 33 de 1985, será el determinado por la regla y subreglas Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual, éste se liquidará en los términos del inciso 3º del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994.

En aplicación de lo anterior, la liquidación de pensión reconocida al demandante, efectuada por la entidad demandada, se realizó aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75 %sobre el IBL promediado con los factores devengados en el lapso de los 10 años anteriores al reconocimiento, por lo tanto se ajusta a derecho; razón por la cual no es procedente ordenar su reliquidación con el fin de tomar como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores percibido en dicho término, pues ello solo es viable respecto de aquellos emolumentos sobre los cuales efectivamente se hayan realizado los aportes al sistema, circunstancia que no fue demostrada en el sub examine.

Así la Sala establece que al demandante no le asiste el derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados, como lo pretende, en tal orden, al no desvirtuarse la presunción de legalidad de que se encuentran revestidas las resoluciones cuestionadas, las pretensiones de la demanda deberán ser negadas, bajo las razones consideradas en este fallo, por lo tanto, la sentencia del 31 de julio de 2020 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá será confirmada.

(…)” Expuesto lo anterior, de acuerdo con el análisis normativo y jurisprudencial realizado en precedencia, se precisó que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a acceder a la pensión de jubilación con aplicación de los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen pensional que los venía cobijando con anterioridad a la entrada en vigencia de la normatividad referida, bajo el entendido de que el “monto” comprende únicamente la tasa de reemplazo y no el IBL.

La Sala advierte que el hecho de que el demandante no esté de acuerdo con los argumentos que sostuvo el tribunal demandado no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido. La acción de tutela es un medio de protección de derechos fundamentales, pero no una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa.

Es evidente que en el escrito de tutela la parte actora está debatiendo argumentos que ya fueron expuestos ante las autoridades judiciales demandadas - en la demanda y en el recurso de apelación -y que fueron resueltos con suficiencia, sin embargo, expone la inconformidad que le generó las conclusiones de los jueces de conocimiento y, en general, la decisión contraria a sus intereses.

De manera que, resulta evidente que las inconformidades que el actor plantea en Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador esta instancia constitucional fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural de conocimiento, dado que los argumentos del recurso de apelación son los mismos que ahora expone ante el juez de tutela, lo cual hace improcedente la solicitud de amparo de referencia. Lo anterior, porque, como se anticipó, para dar por superado el requisito general para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consistente en la relevancia constitucional, es necesario que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, se advierte que la inconformidad de la parte actora, más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con las conclusiones que se derivaron a partir de la interpretación normativa y jurisprudencial realizada por el juez natural de la causa, lo cual condujo a que profiriera una decisión contraria a sus intereses, lo que desde ningún punto de vista constituye la vulneración de algún derecho fundamental.

Luego, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple los requisitos de procedencia que habilite el estudio del cargo por parte del juez constitucional y, en esa medida, es improcedente por la falta de cumplimiento de requisitos generales para cuestionar providencias judiciales. En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada para en su lugar declarar la improcedencia de la solicitud de amparo.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la sentencia del 15 de diciembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta. En su lugar: 2. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Adelmo Ardila Villalobos, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de la providencia. 3.

Notificar la presente decisión a los interesados por el medio más expedito posible. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2021-08901-01 Accionantes: Adelmo Ardila Villalobos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha Notifíquese y cúmplase. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO