Demandante: Nelson Fernando Gómez Gómez Demandado: Juan Diego Zuluaga Pulgarín, como alcalde del municipio de Sonsón, Antioquia, periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01270-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 05001-23-33-000-2023-01270-01 Demandante: Nelson Fernando Gómez Gómez Demandado: Juan Diego Zuluaga Pulgarín, como alcalde del municipio de Sonsón, Antioquia, periodo 2024-2027 Tema: Pruebas en segunda instancia AUTO QUE NIEGA PRUEBAS Encontrándose el proceso al despacho para proferir la correspondiente sentencia, se advierte la necesidad de resolver previamente la solicitud de prueba pericial contenida en el escrito de apelación presentado por la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Nelson Fernando Gómez Gómez, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en el que pretende se declare la nulidad del acto de elección del señor Juan Diego Zuluaga Pulgarín, como alcalde del municipio de Sonsón, Antioquia, periodo constitucional 2024-2027. 1.2.

Hechos 2. Indicó el apoderado del demandante que el señor Juan Diego Zuluaga Pulgarín se inscribió como candidato para la alcaldía del municipio de Sonsón, Antioquia el 28 de julio de 2023, cargo de elección popular para el cual fue elegido el 29 de octubre del mismo año por el periodo constitucional 2024-2027. 3. Aseveró que el demandado incumplió el requisito establecido en el artículo 86 de la Ley 136 de 1994 para ser elegido alcalde, toda vez que: (i) no nació en el municipio de Sonsón; y (ii) no residió de manera consecutiva durante 3 años en dicha municipalidad en cualquier época, ni durante 1 año anterior a la fecha de inscripción de su candidatura. 4.

Afirmó que el demandado no tiene asiento de sus negocios en el municipio de Sonsón, por cuanto no registra propiedad alguna, actividad comercial, laboral o contractual que permita probar su permanencia y domicilio en el municipio; por el Demandante: Nelson Fernando Gómez Gómez Demandado: Juan Diego Zuluaga Pulgarín, como alcalde del municipio de Sonsón, Antioquia, periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01270-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co contrario, esta condición sólo se acreditó con posterioridad al anuncio de su candidatura, en el mes de julio de 2023. 1.3.

Concepto de la violación 5. Considera la parte demandante que se configura la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 5°1 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que estima que el demandado no cumplió con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 136 de 1994, esto es, que para ser elegido alcalde se requiere haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante un (1) año anterior a la fecha de la inscripción o por un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época. 1.4.

Pruebas solicitadas en la demanda 6. El apoderado del demandante aportó varias pruebas documentales y solicitó: (i) exhortos a diferentes entidades, (ii) testimonios, (iii) interrogatorio de parte y (iv) la siguiente prueba pericial: «PRUEBA PERICIAL GRAFOLÓGICA DE EDAD DE TINTAS Se requiera al señor ARNEY CARMONA, (…), para que aporte el contrato original firmado entre las partes (JUAN DIEGO ZULUAGA PULGARIN Y ARNEY DE JESUS CARMONA) como prueba documental y que el mismo sea sometido a prueba técnica pericial grafológica por medio de una institución pública o privada y a nuestro cargo con el fin de determinar la edad de las tintas, la grafología de las firmas y así determinar una fecha probable de creación del documento en atención a que existe duda razonable sobre la conveniencia y firma reciente del contrato con el fin de pre constituir prueba de residencia de manera fraudulenta.» 1.5.

Trámite relevante en primera instancia 7. Mediante providencia del 19 de diciembre de 2023, el tribunal de primera instancia admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado. 8. El 12 de febrero de 2024, la magistrada sustanciadora realizó la audiencia inicial y tomó, entre otras determinaciones, la de negar la prueba pericial solicitada por la parte demandante en los siguientes términos: «Prueba pericial: La parte actora, solicita se decrete una prueba pericial grafológica, para que determine la edad de las tintas, la grafología de las firmas y la posible fecha de creación del contrato de arrendamiento suscrito entre el señor Arney Carmona Ocampo y Juan Diego Zuluaga Pulgarín. 1 «ARTÍCULO 275.

CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando (…) 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.

(…)» Demandante: Nelson Fernando Gómez Gómez Demandado: Juan Diego Zuluaga Pulgarín, como alcalde del municipio de Sonsón, Antioquia, periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01270-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular se advierte que la prueba pericial deviene en innecesaria, teniendo en cuenta que la causal de nulidad que se invoca se podrá verificar o desvirtuar con las pruebas decretadas hasta este momento procesal, además, se agrega que el arrendador fue llamado a rendir testimonio, por lo que, su declaración deberá hacerla bajo la gravedad de juramento so pena de las consecuencias penales a las que haya lugar.» 9.

El apoderado del demandante no recurrió la anterior decisión. 10. El 20 de febrero de 2024 se celebró la audiencia de pruebas, entre otras, se tomó la declaración del señor Arney Carmona Ocampo, quien declaró en relación con el contrato de arrendamiento suscrito con el demandado. 11. Finalmente, el 12 de marzo de 2024, el tribunal negó las pretensiones de la demanda. 1.6.

Recurso de apelación y solicitud de prueba 12. Con escrito enviado el 20 de marzo de 2024, el apoderado del señor Nelson Fernando Gómez Gómez interpuso recurso de apelación y sostuvo que la presunción de residencia electoral del demandado en el municipio de Sonsón, Antioquia, fue desvirtuada con más de 18 pruebas (14 documentales y 4 testimoniales), las cuales considera suficientes para declarar la nulidad de la elección. 13.

A su turno, en el mismo memorial, solicitó que se decrete la prueba pericial en el trámite de segunda instancia con el siguiente argumento: «Es importante mencionar referente al contrato de arrendamiento que esta parte insiste en la necesidad de realizar una prueba pericial a dicho contrato y que fue negada en primera instancia, en tanto, la fecha de suscripción del contrato y la antigüedad del mismo se alega como no cierta, y siendo lo anterior una presunta falsedad ideológica (de creación del documento) en cuanto a su contenido y no material en cuento (sic) a la autenticidad de sus creadores, no procede la tacha de falsedad, sino un proceso de contratación (sic) probatoria; prueba en contrario.

Dicha prueba no puede ser otra que una prueba pericial que determine la posible antigüedad o fecha de suscripción del documento pues este contrato solo se vino a utilizar convenientemente para ejercer el derecho a la defensa en el proceso de revocatoria de inscripción ante el CNE, por lo que se insiste para que en segunda instancia sea decretada.» (resaltado del texto original) 1.7.

Actuaciones de segunda instancia 14. Por auto del 16 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 15. Los apoderados judiciales del demandante y demandado presentaron alegaciones finales y el Ministerio Público rindió concepto. 16.

El 6 de mayo del 2024 se ingresó el proceso al despacho para sentencia. Demandante: Nelson Fernando Gómez Gómez Demandado: Juan Diego Zuluaga Pulgarín, como alcalde del municipio de Sonsón, Antioquia, periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01270-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 17. El despacho es competente para dictar el presente auto, de acuerdo con lo establecido en numeral 3° del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, que regula la competencia en cabeza del magistrado ponente para dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, como el que ahora nos ocupa. 2.2.

Caso concreto 18. Con el fin de resolver la controversia planteada, el despacho abordará los siguientes temas: (i) el decreto de pruebas en segunda instancia; (ii) los criterios de conducencia, pertinencia y necesidad de los medios de convicción, (iii) el análisis de la petición probatoria. Ello, para determinar si se debe o no decretar la prueba solicitada por el demandante en su recurso de apelación. 2.2.1.

Decreto de pruebas en segunda instancia 19. El artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, establece que, en segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán, cuando: 1. … las partes las pidan de común acuerdo.

En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> … fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. … versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. … se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. … con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

(resaltado del despacho) 20. En ese contexto, la petición de pruebas debe: i) elevarse en la oportunidad dispuesta para tal fin, ii) encuadrar en alguna de las causales fijadas por el legislador para su procedencia, y iii) cumplir con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad. 21. Respecto de su oportunidad, como se señaló en el numeral 1.3 de este proveído, fue solicitada en el mismo recurso de apelación, esto es, antes de finalizar el término de ejecutoria del auto que admitió la apelación de la sentencia. Demandante: Nelson Fernando Gómez Gómez Demandado: Juan Diego Zuluaga Pulgarín, como alcalde del municipio de Sonsón, Antioquia, periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01270-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co 22.

La petición se encuadra en la causal consagrada en el numeral 2 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, en tanto fue solicitada en primera instancia y su decreto fue denegado. 23. Finalmente, frente a los criterios de conducencia, pertinencia y necesidad, se debe resaltar que la pruebas se erigen como los elementos aportados por las partes o requeridos de forma oficiosa por el juez, que con sujeción a las formalidades y con el respeto a las oportunidades consagradas para el efecto por el legislador, permiten al operador judicial llegar al convencimiento sobre los hechos discutidos y así poder resolver de fondo frente a los problemas jurídicos planteados. 24.

Conforme a la legislación procesal vigente, las partes, bajo el principio de libertad probatoria, pueden acudir a cualquiera de los medios de convicción consagrados de forma expresa en la legislación adjetiva (Sección Tercera, Título Único, Capítulo I del Código General del Proceso), a efectos de aportar y/o solicitar su decreto, buscando soportar los argumentos que se exponen en sus intervenciones en el marco de la actuación judicial.

A pesar de ello, es claro que dicho principio no es absoluto, en tanto quien postule una prueba, debe cumplir no solamente con el debido proceso que se requiere sobre la misma, sino también garantizar la conducencia y pertinencia de la misma respecto de los fines que se persiguen. 25. Frente a esta última cuestión, en decisión del 19 de octubre del 20202 se precisó lo siguiente: «37.

Ello cobra relevancia dado que son características propias de las pruebas en el marco del proceso, las cuales deben atender el fin perseguido, por ende, corresponde al juez en cada caso, determinar conforme a la fijación del litigio planteada si los medios probatorios allegados o solicitados por los sujetos procesales son adecuados para demostrar el hecho objeto de controversia - conducencia-, guardan relación con los hechos relevantes -pertinencia- y emanan como necesarias para demostrar el hecho -utilidad-». 26.

Es importante resaltar que, la Ley 1564 de 2012 positivizó dichos principios en el artículo 168, al consagrar la facultad de rechazo de plano de pruebas, en los siguientes términos: «Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles». 27.

Así las cosas, a pesar del amplio margen con que se cuenta a efectos de demostrar los hechos que sustentan las pretensiones de quien demanda ante la jurisdicción o los argumentos de quien se defiende de ellas, lo cierto es que para demostrar el supuesto fáctico de las normas que consagran el efecto jurídico que se persigue, las pruebas deben cumplir a cabalidad con los parámetros de conducencia, pertinencia y utilidad. 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 19 de octubre del 2020. Radicación 11001-03-28-000-2020-00049-00. C.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Nelson Fernando Gómez Gómez Demandado: Juan Diego Zuluaga Pulgarín, como alcalde del municipio de Sonsón, Antioquia, periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01270-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co 28.

Corresponde determinar si la petición probatoria elevada, acredita los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y necesidad. 2.2.2. Análisis de la solicitud probatoria 29. En este caso, la parte demandante solicitó con la demanda que se decretara un dictamen pericial grafológico con el fin de determinar la edad de las tintas, la grafología de las firmas para establecer una fecha probable de creación del contrato de arrendamiento suscrito por el señor Juan Diego Zuluaga Pulgarín (demandado), en calidad de arrendatario, y el señor Arney Carmona, en calidad de arrendador y propietario del inmueble ubicado en la calle 8 # 5-38 del municipio de Sonsón, Antioquia. 30.

Lo anterior porque, a su juicio, existe una duda razonable sobre la conveniencia y firma reciente del contrato con el fin de pre constituir prueba de residencia del demandado en el municipio de Sonsón, de manera fraudulenta. 31. El a-quo la negó en la audiencia inicial por considerarla innecesaria, teniendo en cuenta que la causal de nulidad que se invoca se podría verificar o desvirtuar con las pruebas decretadas; además, porque el arrendador fue llamado a rendir testimonio, en declaración bajo la gravedad de juramento, so pena de las consecuencias penales a las que hubiera lugar. 32.

Frente a la anterior determinación el apoderado del demandante no interpuso recurso alguno3; no obstante, al impugnar la sentencia de primera instancia, insiste en su decreto, alegando la configuración de una presunta falsedad ideológica en documento privado, pues sostiene que la fecha de suscripción de del contrato de arrendamiento y la antigüedad del mismo, no corresponde a la realidad. 33.

El Despacho considera innecesaria esta prueba, porque en la audiencia celebrada el 20 de febrero de 2024 por la primera instancia, el señor Arney Carmona Ocampo rindió declaración bajo la gravedad de juramento y, en calidad de arrendador y propietario del inmueble ubicado en la calle 8 # 5-38 del municipio de Sonsón, Antioquia, dice haber suscrito con el demandado el contrato de arrendamiento cuestionado.

En dicha diligencia fue interrogado por el apoderado del demandante sobre el negocio jurídico suscrito con el señor Juan Diego Zuluaga Pulgarín, sin que alli presentara tacha alguna sobre su credibilidad o imparcialidad en los términos del articulo 211 del CGP4. 34. En ese orden de ideas, la prueba que pretende desconocer la parte actora ya fue objeto de contradicción; por lo tanto, será en la sentencia que ponga fin a esta instancia en donde se realizará su valoración conjunta con los demás elementos de convicción que han sido recaudados durante el trámite del proceso y, a partir 3 De conformidad con el numeral 7° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, son apelables, entre otros, el auto proferido en primera instancia que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 4 «Artículo 211.

Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.» Demandante: Nelson Fernando Gómez Gómez Demandado: Juan Diego Zuluaga Pulgarín, como alcalde del municipio de Sonsón, Antioquia, periodo 2024-2027 Radicación: 05001-23-33-000-2023-01270-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co de las mismas, se decidirá sobre la causal de nulidad alegada en contra del acto de elección demandado.

Por lo expuesto, la magistrada ponente III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la prueba solicitada por el demandante en su recurso de apelación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, vuelva el expediente al despacho para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»