Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 33 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia Demandado: Distrito de Buenaventura (Valle del Cauca) Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 1.º de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Leyda Margoth Castro Valencia, por conducto 2 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones 1503 del 27 de agosto de 2012 y 2020 del 9 de noviembre de 2012, expedidas por el alcalde de Buenaventura, mediante las cuales negó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses y sanción moratoria.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó reconocer y pagar (i) las cesantías e intereses sobre dicha prestación, que se habría causado en los años 2003 a 2005; (ii) la sanción moratoria prevista, por un lado, en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y, por otro lado, en la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, producto del pago inoportuno de la prestación;

(iii) la indexación de la condena y los intereses moratorios; y (iv) las costas procesales. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) A través del Decreto 263 del 31 de diciembre de 2007, emanado de la Alcaldía de Buenaventura se dispuso la desvinculación de todos los docentes, entre los que se encontraba la demandante, quien, hasta esa fecha, desempeñó su cargo adscrita a la Secretaría de Educación de Buenaventura.

(ii) Como consecuencia de la terminación de la relación laboral, la señora Castro Valencia radicó solicitud dirigida a la administración distrital orientada al reconocimiento y pago de todas las acreencias dejadas de recibir durante el tiempo en que estuvo vinculada a la Secretaría de Educación, comoquiera que esta nunca la afilió al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pese a que el inicio de sus labores ocurrió el 2 de mayo de 2003.

(iii) La Alcaldía de Buenaventura dio respuesta a la anterior petición, a través de la Resolución 1503 del 27 de agosto de 2012, mediante la cual negó los derechos reclamados, pues, en sentir de la entidad, se configuró la prescripción. Tal decisión 3 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia fue confirmada, a través de la Resolución 2020 del 9 de noviembre de 2012, al resolver el recurso de reposición interpuesto en contra de la primera. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 5 de la Ley 1071 de 2006; 25 y 53 de la Constitución Política; y 2 de la Ley 244 de 1995. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se relacionan a continuación: (i) Nuestro ordenamiento jurídico consagra unas garantías laborales y prevé obligaciones a cargo de empleadores y trabajadores.

Unas de las establecidas para aquellos, son el pago oportuno y el reajuste periódico de las prestaciones legales y convencionales, de manera que si se incumplen, se causan sanciones en su contra. (ii) En el sub lite, la Alcaldía de Buenaventura desconoció flagrantemente el numeral 9, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que estableció la obligación legal de consignar anualmente las cesantías a sus empleados, a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad, razón por la cual se generó la sanción allí establecida, así como aquella prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por no haber reconocido y pagado, en su oportunidad, las cesantías definitivas, producto de la terminación de la relación laboral.

(iii) Con fundamento en lo anterior, los actos acusados están afectados por falta de motivación, pues la prescripción que allí se aduce no aplica en el caso de la demandante, porque «hasta el 31 de diciembre de 2007, [su] poderdante aún se encontraba vinculada a la Administración Distrital de Buenaventura» y como la petición en sede administrativa se radicó el 30 de diciembre de 2010, ello interrumpió la configuración del fenómeno extintivo.

(iv) La situación fáctica narrada permite inferir que la administración incurrió 4 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia sistemáticamente, en desconocimiento de las normas que debía aplicar, en primer lugar, para el reconocimiento y pago de las cesantías anuales y, con posterioridad, para las definitivas y ello la hace acreedora de la sanción moratoria pretendida. 1.2.

Contestación de la demanda Aunque el Distrito de Buenaventura contestó la demanda,1 esta gestión se hizo en forma extemporánea.2 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 1.º de agosto de 2019,3 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Las razones que lo llevaron a tal conclusión fueron las siguientes: (i) La demandante estuvo vinculada al Distrito de Buenaventura desde el 2 de mayo de 2003 y su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se produjo el 28 de noviembre de 2005, es decir, no se realizó esa gestión con antelación al 31 de octubre de 2004 como correspondía, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1.º del Decreto 3752 de 2003, lo que conlleva la responsabilidad de la entidad territorial para el pago de la totalidad de las prestaciones sociales e intereses a las cesantías de aquella durante los años 2003, 2004 y parte de 2005 —hasta cuando se produjo la afiliación al aludido Fondo— conforme con lo establecido en el artículo 1.º, parágrafo 1.º ibidem.

(ii) En lo que respecta a la sanción moratoria pretendida, la causa generadora de esta deriva de lo establecido en la Ley 50 de 1990, que prevé el reconocimiento de dicha penalidad en el evento de que el empleador incumpla el pazo para consignar las cesantías anuales de sus empleados; sin embargo, tal penalidad no se extiende a los casos en que se desconozca lo establecido en el artículo 1 del Decreto 3752 1 Folios 50 a 54. 2 Como se dejó constancia en el acta de audiencia inicial, en particular, en el folio 107 del expediente. 3 Folios 164 a 171. 5 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia de 2003 y, en ese sentido, no es viable su reconocimiento.

(iii) En lo que respecta a la sanción moratoria que se hace derivar de la Ley 1071 de 2006, en el expediente no obra prueba de la reclamación que hizo la demandante, en sede administrativa, en esa materia y, en consecuencia, se infiere que tal solicitud tan solo la deprecó en sede judicial, en la demanda objeto de estudio. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1.

La demandante La señora Leyda Margoth Castro Valencia, actuando por intermedio de su apoderado, interpuso y sustentó recurso de apelación4 en los siguientes términos: (i) El primer reproche se relaciona con la decisión adoptada en el numeral primero de la sentencia apelada, en cuanto declaró la nulidad parcial de los actos censurados, pues no se precisa en qué consiste la «parcialidad» de esa decisión, de modo que si ello tiene sustento en que al anularla totalmente se estarían reconociendo la totalidad de derechos, lo que debió hacer fue hacer la precisión en lo que atañe al restablecimiento del derecho y no adoptar la decisión en los términos en que se hizo.

(ii) Por su parte, en el numeral quinto de la parte resolutiva, se decidió negar las demás pretensiones de la demanda, lo que quiere decir que se refiere a la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anuales e igual penalidad por el pago inoportuno de las cesantías definitivas; frente a lo primero, la decisión negativa se sustentó en la inaplicabilidad de la penalidad establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes, cuando lo que se cuestionó, precisamente, fue la no afiliación de la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que la excluía de la aplicación del 4 Folios 309 a 312. 6 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia régimen establecido en la Ley 91 de 1989.

(iii) En lo que respecta a las cesantías anualizadas no opera el fenómeno prescriptivo, pues, de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, este se empezó a causar desde el 31 de diciembre de 2007 y hasta el 31 de diciembre de 2010 y se interrumpió con la petición formulada el 30 de diciembre de 2010. (iv) Tampoco hay lugar a declarar la prescripción trienal de la sanción moratoria de las cesantías anuales, debido al incumplimiento de la entidad territorial de afiliar a la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pues «ese lapso trienal fue oportunamente interrumpido ya que el mismo comenzó a correr a partir de que mi poderdante se entera de lo descrito lo cual realizo (sic) con la petición impetrada».

(v) En lo que atañe a la decisión desfavorable respecto de la sanción moratoria producto de la tardanza en el pago de las cesantías definitivas, la razón aducida por el tribunal, consistente en la omisión de reclamación administrativa al respecto, decisión « carente de lógica» pues los actos que se cuestionan en el proceso son aquellos que resolvieron la petición formulada por la demandante «de pago de cesantías e intereses de los años 2003, 2004 y 2005, una vez terminada la relación laboral surgida entre mi mandante y la entidad demandada». 1.4.2.

La parte demandada El Distrito de Buenaventura, por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia,5 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) En el proceso está acreditado que para el momento en que se formuló la reclamación dirigida al pago de las cesantías de la demandante —30 de diciembre de 2010— habían transcurrido aproximadamente 8 años desde el momento en que 5 Folios 181 a 183. 7 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia aquella se vinculó como docente; por lo tanto, la petición se formuló cuando se había configurado la prescripción de sus derechos, pues estos se extinguen cuando han transcurrido tres años desde que se causaron.

(ii) Las cesantías anuales se deben consignar el 15 de febrero del año siguiente a su causación y, por ende, la extinción del derecho se produjo así: a. las cesantías del año 2004 se debían consignar el 15 de febrero de 2005, por lo que su prescripción se produjo el 15 de febrero de 2008; b. las del año 2005, debían consignarse el 15 de febrero de 2006 y prescribieron el 15 de febrero de 2009; en tales condiciones, como la reclamación administrativa se radicó cuando habían transcurrido más de 3 años desde la exigibilidad del derecho, se debió declarar su prescripción. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El Distrito de Buenaventura descorrió el término para alegar6 e insistió en los argumentos del recurso. La parte demandada guardó silencio durante esta etapa procesal.7 1.6. El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Conejo de Estado rindió concepto8 en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Al efecto, expuso lo siguiente: (i) El tribunal acertó en el análisis realizado respecto de la sanción moratoria reclamada, como consecuencia de la tardanza en el pago de las cesantías definitivas, pues no hubo reclamación, por parte de la demandante, en ese sentido y, por ende, era inviable realizar un pronunciamiento de fondo. 6 Índice 20 de la plataforma Samai e informe secretarial visible en el folio 205. 7 Folio 205. 8 Índice 23 de la plataforma Samai e informe secretarial visible en el folio 205. 8 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia (ii) En lo que atañe a la falta de afiliación de la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por parte de la autoridad territorial, es claro que tal omisión genera las consecuencias establecidas en el Decreto 3752 de 2003, en el cual no está prevista la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que le asistió razón al tribunal para resolver en forma desfavorable la pretensión al respecto.

(iii) En todo caso, como la sanción moratoria es aplicable a los docentes, de igual manera se debe hacer uso de la institución jurídica de la prescripción; por lo que, para el momento en que se formuló la reclamación se había extinguido el derecho. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si es viable acceder al reconocimiento y pago de las cesantías anuales por los años 2003, 2004 y 2005, y los intereses sobre estas, tal como lo ordenó el a quo, o si ese derecho estaba prescrito;

(ii) si procedía negar la sanción moratoria pretendida, tanto respecto de las cesantías anuales como de las cesantías definitivas, basado en la argumentación que utilizó el tribunal en ese aspecto. 2.2. Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador.

La Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial 9 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Por otro lado, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»9, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;10 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. 9 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 10 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías11, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo12.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Más adelante, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que carece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada 11 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 12 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 11 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador13.

La Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales14 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del 13 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 14 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 12 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006 son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Adicional a lo anterior, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: 13 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.

Así lo determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

(Se resalta). No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores15. 15 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 14 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia Asimismo, es necesario indicar que el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», determinó lo siguiente: Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. [Se resalta] Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales16 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo 16 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 15 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el previsto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, determinó: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. 16 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 2 de mayo de 2003,17 la señora Leyda Margoth Castro Valencia tomó posesión del cargo de docente del municipio de Buenaventura, para el cual «fue nombrado 17 Folio 2. 17 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia (a) por DECRETO número 030 del 22 de ABRIL de 2003 originario(a) de LA ALCALDÍA MUNICIPAL […]».

(ii) El 15 de enero de 2008,18 la demandante tomó posesión del cargo «DOCENTE ESPECIALIDAD EDUCACIÓN ARTÍSTICA (ARTES PLÁSTICAS) DE LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA LAS AMÉRICAS DEL MUNICIPIO DE BUENAVENTURA». Para el cual fue nombrada el 31 de diciembre de 2007, mediante Decreto 261, novedad que rigió «a partir del 31 de diciembre de 2007», según acta de posesión. (iii) El 9 de septiembre de 2008,19 el alcalde del municipio de Buenaventura expidió el Decreto 384, por el cual nombró, en propiedad, a unos docentes, entre ellos, a la demandante, en la especialidad educación artística, artes plásticas, en la Institución Educativa Las Américas.

(iv) El 27 de agosto de 2012,20 el alcalde de Buenaventura expidió la Resolución 1503, mediante la cual resolvió una petición formulada, entre otros, por la señora Castro Valencia, en la cual se «solicita el pago de prestaciones sociales de sus poderdantes dentro de las que se encuentran las cesantías e intereses a las cesantías».21 En dicho acto administrativo se negaron las reclamaciones, para lo cual se invocaron los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo.

De las consideraciones expuestas en su parte motiva, se extrae lo siguiente: B. Que tal petición es la presentada mediante escrito el 30 de diciembre de 2010 […] solicita el pago de prestaciones sociales de sus poderdantes dentro de las que se encuentran las cesantías e intereses a las cesantías. C. Que la petición de reconocimiento y pago fue hecho en el año 2010 y que el derecho reclamado se causó desde el 1 de noviembre de 2004 de acuerdo a lo señalado en el Decreto 3752 de 2003 […] [Destaca la Sala] 18 Folio 14 del cuaderno 2 anexo. 19 Folios 15 a 27 del cuaderno 2 anexo. 20 Folios 23 y 24. 21 Las negrillas no son del texto original. 18 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia (v) El 9 de noviembre de 2012,22 el alcalde de Buenaventura expidió la Resolución 2020, a través de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior y decidió no reponer lo resuelto en ella.

De sus consideraciones, se extrae lo siguiente: C. Que la finalidad de tal recurso es que se revoque la Resolución No. 1503 del 27 de Agosto de 2012 “Por Medio de la Cual Resuelve una Petición y se Declara Agotada la Vía Gubernativa”, y en su lugar se ordene la liquidación y pago de las cesantías definitivas, intereses y sanción moratoria a la que haya lugar, argumentando que la Alcaldía Distrital de Buenaventura debe tener en cuenta la obligación de responder por los periodos en los cuales sus poderdantes no estuvieron afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio». […] Los derechos adquiridos por los trabajadores como producto de una relación laboral no son eternos sino que prescriben tres años después de haberse causado o adquirido, así lo contempla la normatividad mencionada. […] Así las cosas, resulta evidente que en el presente caso las reclamaciones son imprósperas, toda vez que el tiempo para su correspondiente presentación se encuentra prescrito.

Se adjuntaron los desprendibles de nómina de la demandante de los meses de julio de 2003, diciembre de 2004, diciembre de 2005, agosto de 2006, mayo de 2007 y octubre de 2008. (vi) El 5 de febrero de 2016,23 el coordinador de nómina y prestaciones sociales del municipio de Buenaventura certificó el salario y emolumentos percibidos por la demandante en los años 2003, 2004, 2007.

En la certificación también se precisó que esta «presta sus servicios como docente adscrito a la Secretaría de Educación Distrital de Buenaventura». (vii) El 2 de mayo de 2016,24 el director de afiliaciones y recaudos de la Fiduprevisora expidió certificación de afiliación de la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el siguiente sentido: 22 Folios 12 a 14. 23 Folio 115. 24 Folio 163. 19 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia En virtud de la (sic) Decreto 3752 de 2003 con pasivo, según Decreto de nombramiento 30 del 22 de Abril de 2003, fecha de posesión 02 de Mayo de 2003, fecha de afiliación al fondo 28 de Noviembre de 2005, Tipo de Vinculación Municipal – Sistema General de Participación, Régimen Legal Aplicable para Pensión Ley 33 de 1985 y para Cesantías Régimen de Anualidad; a la fecha como docente activo. [resalta la Sala] (viii) El 1.º de marzo de 2023,25 la Fiduprevisora constató que la afiliación de la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se produjo el 28 de noviembre de 2005.

Además, de su certificación se extrae que ha formulado dos solicitudes de retiro parcial de cesantías, reconocidas mediante Resoluciones 1398 del 9 de septiembre de 2010, por la suma de $12.491.099 y 363 del 16 de junio de 2021, por valor de $20.061.784. De la aludida certificación también se desprende lo siguiente en torno a la acreditación de las cesantías e intereses sobre estas: Se precisa que el cuadro relacionado con antelación incluye reportes, incluso, hasta el año 2021, pero que, por no ser materia de estudio, en este proceso, lo relativo a esos años, no se incluye la información al respecto. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala debe señalar que uno de los cuestionamientos formulados en la alzada, por parte de la entidad demandada, consiste en la configuración del fenómeno prescriptivo respecto de la totalidad de las pretensiones lo que conlleva efectuar el examen integral de la 25 En respuesta a la prueba ordenada por esta Corporación, a través de auto del 17 de noviembre de 2022, visible en el folio 206.

La respuesta aparece en el índice 32 de la plataforma Samai. 20 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia controversia, en ese aspecto, como se hará a continuación. Con miras a realizar ese análisis, la Sala debe señalar, en primer lugar, que en el expediente no obra prueba de la petición que dio origen a los actos administrativos acusados; sin embargo, del texto de estos se puede constatar que, a través de solicitud radicada el 30 de diciembre de 2010, la demandante formuló reclamación orientada al pago de sus cesantías e intereses sobre estas26 y que, en el recurso, solicitó también el reconocimiento y pago de «la sanción moratoria a que haya lugar»,27 de donde se infiere que fue en el recurso en donde se exigió la sanción moratoria por la tardanza en el pago de dicha prestación. Ahora bien, el requerimiento anterior está sustentado en «la terminación de la relación laboral» que se habría producido el 31 de diciembre de 2007, como consecuencia de lo dispuesto en el Decreto 263 de dicha fecha, tal como se vislumbra en los hechos primero y tercero de la demanda, así como en el texto del recurso propuesto por la parte demandante.

Por su parte, las cesantías que, en criterio de la parte demandante, se habrían dejado de reconocer y pagar, en su oportunidad, son las anuales causadas en 2003, 2004 y 2005, así como los intereses sobre estas, y su reclamación en esa materia, estuvo sustentada en la terminación de la relación laboral que se habría producido a partir del 31 de diciembre de 2007.

No obstante lo anterior, al analizar las pruebas relacionadas en el acápite 2.3 de esta providencia, la Sala concluye que, en realidad, la relación laboral que la demandante sostiene con el Distrito de Buenaventura no ha concluido, pues es evidente que se ha mantenido en el tiempo, en forma continua, desde el 2 de mayo de 2003 e, incluso, hasta más allá del 5 de febrero de 2016,28 fecha en que se generó el certificado emanado del coordinador de nómina y prestaciones sociales de la entidad territorial demandada, en la que no solo se refirió a los emolumentos 26 Información que se extrae del contenido de los actos censurados. 27 Tal como se transcribió, en el acápite 2.3. numeral (v) de esta providencia, la consideración de la Resolución 2020 del 9 de noviembre de 2012. 28 Folios 143 y 144. 21 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia percibidos por la señora Castro Valencia en los años específicos objeto de reclamación, sino que afirmó que la accionante «presta» sus servicios en dicha entidad territorial, es decir, se mantiene activa en el desarrollo de su labor.

Sobre al anterior aspecto, es preciso señalar que producto de los nombramientos efectuados por dicha entidad territorial por medio de los Decretos 030 del 22 de abril de 2003, 261 del 31 de diciembre de 2007 y 384 del 9 de septiembre de 2008, en conjunto con el restante material probatorio, no se observa rompimiento de la relación laboral y, por el contrario, se constata que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio; por lo tanto, se debe concluir que se trata de una relación laboral que se ha mantenido en forma continua y aun a pesar de que han existido «actos de desvinculación» y otros, subsiguientes, de nombramiento, ellos no han tenido la virtualidad de finiquitar el vínculo, por lo que se entiende que la prestación del servicio ha sido ininterrumpida con la entidad territorial, lo que conlleva que no es viable acceder a pretensión alguna, relacionada con el reconocimiento de cesantías catalogadas como definitivas o sanción por su inoportuno pago, pues al estar vigente la relación laboral, aquellas no se han causado.

Ahora bien, en lo que respecta a la prescripción de las cesantías y de los intereses sobre ellas,—respecto de los años 2003, 2004 y parte del 2005—, la Sala debe señalar que el artículo 15, numeral 3, literal B, de la Ley 91 de 1989, determina que a los docentes que se vinculen con posterioridad al 1.º de enero de 1990 —que es el caso de la demandante, quien ingresó al servicio docente el 2 de mayo de 2003— 29 se les reconocerán las cesantías en forma anual; además, se causa un interés, también anual, sobre «el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período». 29 Según acta de posesión obrante en folio 2. 22 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia En consideración a lo anterior, la norma citada es concluyente de que la accionante sí tiene derecho a la liquidación de sus cesantías, durante el tiempo laborado y que sobre el valor de ellas se liquiden los intereses, en los términos allí descritos.

En torno a ello, se debe señalar que según el certificado expedido por la Fiduprevisora,30 se constató que ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sí se acreditaron algunos de los valores correspondientes a las cesantías e intereses sobre estas, por los años reclamados, así: (i) cesantías: a. 2004: $912.618; y b. 2005: $973.453;

(ii) intereses sobre las cesantías: a. 2004: $0; y b. 2005: $135.609. De la certificación en mención también se puede establecer que no hay reporte de cesantías por el año 2003,31 pero sí de las causadas en los años 2004 y 2005 — años que son materia de reclamo en esta litis— lo que lleva a concluir que los únicos montos pendientes de acreditación son aquellos relativos a las cesantías del año 2003, y los intereses sobre las cesantías causadas en 2003 y en 2004, es decir que el ente territorial demandado no ha cumplido con su obligación de acreditar, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dichos haberes causados a favor de la demandante y, en ese sentido, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, precisando que el reconocimiento a cargo de la entidad comprende las cesantías del año 2003 y los intereses sobre esta prestación causada en los años 2003 y 2004, que deben ser acreditados ante el Fomag.

Valga aclarar que como las cesantías de dichos años tienen la condición de prestación periódica,32 bajo el entendido de que la relación laboral no ha terminado,33 se debe concluir que ni estas ni los intereses sobre estas, que 30 Relacionado en el numeral (viii) del acápite 2.3. de esta providencia. 31 Valga aclarar que hay prueba de que su vinculación al servicio docente del municipio de Buenaventura ocurrió a partir del 2 de mayo de 2003, según acta de posesión que obra en el folio 2, por lo que desde esa fecha y hasta el 31 de diciembre de 2003 se debían liquidar las cesantías causadas en tal interregno. 32 Tal como lo consideró la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia CE–SUJ004 de 2016, según la cual «1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible». 33 Según se expuso con antelación. 23 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia constituyen un derecho accesorio a ellas, están afectados por el fenómeno prescriptivo, de modo que no prospera, en ese aspecto, el planteamiento de prescripción invocado por la entidad demandada.

No sobra agregar que la condena impuesta a cargo del municipio de Buenaventura deriva del incumplimiento de este de afiliar oportunamente a la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en aplicación de las responsabilidades atribuidas, ante esa eventualidad, en el parágrafo 1, del artículo 1 del Decreto Nacional 3752 de 2003,34 atendiendo que dicha afiliación solo se produjo el 28 de noviembre de 200535 y las cesantías e intereses derivados de ellas, que le corresponde asumir, son aquellos causados en 2003 y 2004 —con las precisiones hechas previamente—, es decir, antes de su afiliación al fondo.

Por otro lado, en lo que se refiere a la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías anuales causadas en los años 2003, 2004 y 2005, se observa que el tribunal de instancia denegó tal pretensión con sustento en que las obligaciones a cargo del ente territorial derivaban de su incumplimiento en afiliar a la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según los parámetros establecidos en el Decreto Nacional 3752 de 2003, en el cual no se establece la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías del docente no afiliado a dicho fondo.

Para resolver dicha pretensión, la Sala considera que su análisis se debe circunscribir a lo definido, en esa materia, en la jurisprudencia vigente y, para ese efecto, es necesario acudir a reciente pronunciamiento,36 emitido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en lo que atañe a la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anuales a los docentes, en la cual se fijó la siguiente regla de unificación: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción 34 Referido en el marco normativo de esta providencia. 35 Según las pruebas relacionadas en los numerales (vii) y (viii) del acápite 2.3. de esta providencia. 36 Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. 24 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. [Negrilla fuera de texto] En aplicación de la regla anterior, dada la condición docente de la demandante, sería del caso considerar que no es destinataria de la sanción moratoria pretendida; sin embargo, como para la fecha en que se causaron las cesantías de algunos de los años que se reclaman, esto es, 2003 y 2004 —31 de diciembre de 2003 e igual fecha de 2004, respectivamente— aún no estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues ello ocurrió el 28 de noviembre de 2005,37 se debe aplicar la segunda parte de la regla de unificación transcrita, según la cual «al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal».

Valga aclarar que la demandante, en la actualidad, sí está afiliada al fondo referido, pero, para la fecha en que se generó el derecho a las cesantías de los años 2003 y 2004 —se repite, al 31 de diciembre de cada uno de esos años—, no se había producido tal afiliación y, por ello, fuerza aplicar, respecto de tales años, la Ley 50 de 1990, artículo 99, para definir si le asiste el derecho a la sanción moratoria reclamada, por lo que ese análisis se hará a continuación: En primer lugar y como quedó establecido en este proceso, no hay reporte del valor de las cesantías causado en el año 2003 y, en torno a las del año 2004, tan solo fue reportado el valor «para acumulado», pero tampoco aparece la fecha de su acreditación ante el Fondo,38 de ahí que se concluya que sí hubo tardanza en la consignación y/o acreditación de las cesantías.

Siendo así, la mora corrió de la siguiente manera: 37 Según el materia probatorio recaudado. 38 Según el reporte de que trata el numeral (viii) del acápite 2.3. de esta providencia. 25 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia Cesantías 2003: desde el 15 de febrero de 200439 hasta la fecha no hay constancia de su acreditación. Cesantías 2004: desde el 15 de febrero de 2005 hasta la fecha no hay constancia de su acreditación. No obstante lo anterior, la sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción extintiva, comoquiera que la obligación —sanción moratoria— se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago —15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio— y la accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria,40 pues, según las consideraciones de la Resolución 2020 del 9 de noviembre de 2012, la reclamación de tal penalidad habría sido formulada con el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1503 del 27 de agosto de 2012, es decir, mediante escrito del 4 de septiembre de 2012.

Valga aclarar que, en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SII-022-2020, se sentó jurisprudencia, al respecto, en el siguiente sentido: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Así las cosas, en el caso concreto de la señora Castro Valencia, el término para 39 Que corresponde al día posterior a aquel en que debieron acreditarse ante el Fondo.

Lo propio se predica de los demás periodos de cesantías reclamados. 40 Según se infiere del recurso de reposición interpuesto en sede administrativa. 26 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el cuadro siguiente: Período de cesantías debido Fecha en la que surgió la mora y el derecho a reclamar la indemnización Fecha en que se extinguió el derecho por prescripción 2003 15 de febrero de 2004 15 de febrero de 2007 2004 15 de febrero de 2005 15 de febrero de 2008 Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que como la petición de la indemnización moratoria se formuló el día 4 de septiembre de 2012,41 ante el Distrito de Buenaventura, se encuentra prescrita la sanción pretendida, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que la obligación se hizo exigible; por ende, procedía declarar probada la excepción extintiva de dicha penalidad, y, en ese sentido, prospera parcialmente la apelación formulada por la parte demandada, lo que conlleva revocar parcialmente el numeral quinto de la parte resolutiva, en cuanto la decisión negativa de las demás pretensiones de la demanda incluyó la penalidad que se examinó y respecto de la cual era procedente declarar la configuración de la prescripción extintiva.42 Por otro lado, en lo que respecta a la sanción moratoria en torno a las cesantías del año 2005, se debe señalar que tal prestación se causó el 31 de diciembre de 2005, es decir, cuando la señora Castro Valencia ya estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, —lo que ocurrió el 28 de noviembre de 2005— en consecuencia, en torno a tal penalidad es del caso aplicar la regla de unificación 41 En el recurso de reposición interpuesto en sede administrativa.

Se precisa que, en la petición inicial y de acuerdo con lo señalado en los actos censurados, tan solo se habrían pretendido las cesantías y los intereses sobre estas y que, la interpretación según la cual se concluye que en el recurso se solicitó la sanción moratoria, surge del análisis de las consideraciones del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición en contra de la Resolución 1503 del 27 de agosto de 2012, tal como se resaltó en el numeral (v) del acápite 2.3. de esta providencia. 42 Valga aclarar que tal penalidad sí es susceptible de la aplicación de la institución jurídica procesal de la prescripción tal como lo indicó el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la Sentencia CE– SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, en los siguientes términos: «2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral» 27 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia fijada por la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia SUJ-032-CE- S2-2023 del 11 de octubre de 2023, según la cual, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tienen derecho a la penalidad establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que era viable, como lo hizo el a quo, resolver en forma negativa la pretensión al respecto; sin embargo, ello no procedía por la razón expuesta en la decisión de instancia, sino por la esbozada con antelación. Finalmente, en lo que se refiere a la claridad que depreca la parte demandante respecto de la determinación de anulación «parcial» de los actos acusados, dispuesta en el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia recurrida, pues, en su sentir, no es entendible, la Sala considera innecesario realizar una precisión en torno a ese aspecto, pues es evidente que si los actos censurados se refieren no solo a la demandante sino a los demás docentes que formularon la petición y recursos que se resuelven a través de ellos, la decisión parcial se contrae a lo decidido en ellos, en torno a los derechos deprecados, únicamente, por la demandante y no por los demás destinatarios de dichas decisiones administrativas. 2.5.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,43 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 28 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe (i) modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Leyda Margoth Castro Valencia, en cuanto ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses anuales sobre estas, respecto de los años 2003, 2004 y 2005 en el sentido de que las cesantías que ha de dirigir el municipio de Buenaventura ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a favor de la demandante, son, únicamente, las causadas en el año 2003 y los intereses generados sobre esa prestación de los años 2003 y 2004;

(ii) revocar, parcialmente, el numeral quinto de la parte resolutiva de dicha providencia, en cuanto la decisión denegatoria de pretensiones allí dispuesta no cobija la sanción moratoria por la tardanza en la 29 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia consignación o acreditación de las cesantías de los años 2003 y 2004;

(iii) adicionar la sentencia apelada, en el sentido de declarar la prescripción extintiva de la sanción moratoria generada por la tardanza en la consignación y/o acreditación de las cesantías causadas a favor de la demandante en los años 2003 y 2004; (iv) confirmar, en lo demás, la providencia recurrida; y (v) abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 1.º de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Leyda Margoth Castro Valencia, en el sentido de que el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses anuales sobre estas, que ha de dirigir el municipio de Buenaventura ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a favor de la demandante, son, únicamente, la prestación causada en el año 2003 y los intereses generados sobre esta de los años 2003 y 2004, tal como se expuso en las consideraciones que anteceden.

Segundo. Revocar, parcialmente, el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en cuanto la decisión denegatoria de pretensiones allí dispuesta no cobija la sanción moratoria por la tardanza en la consignación o acreditación de las cesantías de los años 2003 y 2004, conforme a la parte motiva de esta providencia. Tercero. Adicionar la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de declarar parcialmente probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por el Distrito de Buenaventura, solo respecto de la sanción moratoria 30 Radicado: 76001 23 30 000 2013 00737 01 (1147-2020) Demandante: Leyda Margoth Castro Valencia producto de la tardanza en el pago de las cesantías anuales causadas en los años 2003 y 2004, según lo expuesto en este proveído.

Cuarto. Confirmar, en lo demás, la providencia recurrida. Quinto. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG