1 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02510-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., seis (6) de junio dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-02510-00 Accionante: Queli Sorani Pastrana Fuentes Accionados: Gobernación de Casanare y otros Temas: Acción de Tutela por presunta transgresión de los derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con la vida, trabajo y dignidad humana, porque no se renovó contrato de prestación de servicios.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Queli Sorani Pastrana Fuentes, en nombre propio, en contra de la Gobernación de Casanare, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

ANTECEDENTES La señora Queli Sorani Pastrana Fuentes instauró acción de tutela, en aras de que se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con la vida, al trabajo y a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por las entidades antes referidas.

HECHOS Manifestó la señora Pastrana que suscribió con la Gobernación de Casanare los siguientes contratos de prestación de servicios: 1641 del 17 de agosto al 16 de diciembre de 2018, 0340 de 5 de febrero a 5 de diciembre de 2019, 0066 de 17 de 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02510-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enero a 16 de junio de 2020, 1092 de 10 de julio a 18 de diciembre de 2020, 0110 de 20 de enero a 20 de julio de 2021, 1310 de 3 de agosto a 19 de diciembre de 2021, 0034 de 12 de enero a 12 de junio de 2022, 1302 de 21 de julio a 21 de diciembre de 2022, 0024 de 12 de enero a 12 de mayo de 2023 y 1006 de 17 de mayo a 18 de diciembre de 2023.

Afirmó que cuando suscribieron el primer contrato no tenía afectación médica y que pese a ser retirada del servicio nunca dejó de realizar sus funciones personalmente en la Gobernación de Casanare y que “cumplía órdenes propias de una subordinación laboral; prueba de ello son los testimonios de los funcionarios de planta de la misma entidad”, por lo que a su juicio existió una relación laboral.

Adujo que de manera verbal les comunicó a sus jefes inmediatos la enfermedad que estaba padeciendo y le asignaron a una pasante para que la apoyara en el desarrollo del contrato, pues en múltiples ocasiones la incapacitaron. Adicionalmente, expuso que para la fecha en que finalizó el contrato núm. 1006 del (18 de diciembre de 2023) se encontraba incapacitada.

Expuso que la Gobernación de Casanare decidió no seguirla contratando sin mediar autorización del inspector del trabajo y con la excusa de que no habían aprobado el plan de desarrollo; sin embargo, “se puede evidenciar en las plataformas de contratación se ha podido vincular personal externo” y no le han dado prioridad a la firma de su contrato, pese a su estado de salud y que es cabeza de familia, pues está a cargo de su mamá, quien depende económicamente de ella.

También señaló que actualmente se encuentra desempleada, pero “ha venido realizando sus aportes a la Seguridad Social de manera independiente, con el propósito de no interrumpir su con su (sic) tratamiento médico, pues pondría en riesgo su vida”. PRETENSIONES Solicita que se amparen los derechos invocados y se ordene 1) a la Comisión Nacional de Servicio Civil y al Departamento de la Función Pública emitir concepto favorable en “donde autoricen crear un nuevo cargo como profesional en la planta 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02510-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co global de la Gobernación de Casanare, teniendo preferencia para que se pueda dar la vinculación inmediata” y 2) al Departamento de Casanare nombrar y posesionar a la accionante en el puesto ya referido sin solución de continuidad.

TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente y el 21 de mayo de 2024 se dispuso su admisión, se ordenó la notificación de las entidades accionadas y se negó el decreto de las pruebas testimoniales solicitadas. POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS La Comisión Nacional de Servicio Civil- CNSC rindió informe donde señaló que adelantó el proceso de selección núm. 1068 de 2019, bajo la modalidad de concurso abierto para proveer de manera definitiva 76 empleos con 94 vacantes permanentes ofertado por la Gobernación de Casanare; no obstante, al revisar en SIMO no aparece que la accionante este inscrita en ningún proceso.

Por otro lado, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que la Comisión no coadministra las plantas de personal de las entidades, sino que son estas las encargadas de determinar los procedimientos administrativos correspondientes para proveer las vacantes definitivas mientras se surte el proceso de selección. De ahí que esta no es la llamada a atender las pretensiones de la accionante.

El Departamento Administrativo de la Función Pública allegó informe donde solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, ante la carencia de fundamentos fácticos y jurídicos que permitan atribuir la violación de los derechos alegados a la Presidencia, pues el asunto trata de una relación contractual que hubo entre la accionante y la Gobernación de Casanare, entidad que goza de autonomía e independencia para adelantar los procesos de contratación. La Gobernación de Casanare remitió informe donde en primer lugar precisó que la accionante nunca le comunicó sobre su estado de salud, “dado que su diagnostico (sic) es de enero de 2024 tal como lo afirmo (sic) en los hechos de la acción, fecha 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02510-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para la cual ya no tenía relación contractual con la gobernación de Casanare” y, en segundo lugar, adujo que dentro del traslado que se le realizó no se compartió copia de los anexos que refiere la señora Pastrana en el escrito de tutela y, de los cuales no se encuentra siquiera de manera sumaria probada la condición de cabeza de hogar, su discapacidad o la situación de debilidad manifiesta.

Por otra parte, indicó que la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para probar la presunta relación laboral encubierta que alega en la tutela. CUESTIÓN PREVIA La Gobernación de Casanare en el informe que rindió adujo que en el traslado de la acción de tutela no se le compartió copia de los anexos de la misma; no obstante, al revisar el soporte de envío se observa que la secretaría general de la corporación el 23 de mayo de 2024 remitió 3 pdf a los correos electrónicos defensajudicial@casanare.gov.co y correspondencia@casanare.gov.co.

Ahora, si el ente territorial accionado consideraba que la documentación estaba incompleta debió haber solicitado que le remitieran la información faltante; sin embargo, no lo hizo. CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados por la accionante, para lo cual se abordarán los siguientes temas: I) la estabilidad ocupacional reforzada en los contratos de prestación de servicios;

II) la estabilidad laboral reforzada para madres de familia y III) el caso concreto. I) La estabilidad ocupacional reforzada en los contratos de prestación de servicios La Corte Constitucional en la sentencia SU 049 de 2017 consideró que quienes se vinculan por medio de los contratos de prestación de servicios cuentan con estabilidad ocupacional reforzada, veamos: 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02510-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(…) El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.

La estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad. (…) En efecto, desde la sentencia T-1210 de 2008 la Corte ha sostenido que aún en el seno del contrato de prestación de servicios, puede predicarse ciertas garantías de la que gozan las relaciones laborales, al cobrar importancia los principios de estabilidad laboral a ciertos sujetos.

Luego esta posición se ha reiterado en distintas ocasiones, como por ejemplo en las sentencias T-490 de 2010, T-988 de 2012, T-144 de 2014 y T-310 de 2015. En la sentencia T-040 de 2016, la Sala Tercera de Revisión de la Corte tuteló el derecho a la estabilidad reforzada de una persona a quien se le terminó sin causa justificable y sin autorización de la oficina del Trabajo su contrato de prestación de servicios, mientras estaba en condiciones de debilidad manifiesta.

Sostuvo entonces que la estabilidad laboral reforzada para personas en situación de debilidad manifiesta por su estado de salud aplica a todas las alternativas productivas, incluyendo al contrato de prestación de servicios. (…)” Del fallo antes citado se desprende que: 1) la estabilidad ocupacional reforzada se extiende a quienes son contratados bajo la modalidad de prestación de servicios; 2) el principio de solidaridad impone a los empleados y contratantes el deber de preservar el empleo -a menos que concurra justa causa convalidada por la oficina del Trabajo-, a quienes presenten una afectación de salud relevante; 3) el amparo de quienes presenten la citada afectación consiste en la ineficacia de la terminación del vínculo contractual, lo que obliga al contratante a prorrogar la relación contractual por un término igual al inicialmente pactado, y 4) se tiene como ineficaz la terminación del contrato de prestación de servicios a quienes posean graves afectaciones de salud si no ha mediado permiso del Ministerio de Trabajo1.

II) La estabilidad laboral reforzada para madres cabeza de familia La Corte Constitucional en la Sentencia SU-691 de 2017 estableció que solo detentan la calidad de madres cabeza de familia y tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada, quienes reúnan las siguientes condiciones: “(…) (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, sentencia de tutela de 9 de agosto de 2017, Id 553506. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02510-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;

(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar (…)” II) Caso concreto La señora Queli Sorani Pastrana Fuentes solicitó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital en conexidad con la vida, al trabajo y a la dignidad, los cuales considera vulnerados por la Gobernación de Casanare, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública, por no renovar contrato de prestación de servicios.

De las pruebas allegadas observa la Sala lo siguiente: - La señora Pastrana y la Gobernación de Casanare suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: 16412 del 17 de agosto al 16 de diciembre de 2018, 03403 de 5 de febrero a 5 de diciembre de 2019, 00664 de 17 de enero a 16 de junio de 2020, 10925 de 10 de julio a 18 de diciembre de 2020, 01106 de 20 de enero a 20 de julio de 2021, 13107 de 3 de agosto a 19 de diciembre de 2021, 00348 de 12 de enero a 12 de junio de 2022, 13029 de 21 de julio a 21 de diciembre 2 Objeto “REALIZAR CONTROL Y SEGUIMIENTO AL RECAUDO DE LA CONTRIBUCIÓN SOBRE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA Y DE LAS ESTAMPILLAS DEPARTAMENTALES CAUSADOS EN CONTRATOS, CONVENIOS Y TRANSFERENCIAS DE RECURSOS REALIZADOS POR LA GOBERNACIÓN A LOS MUNICIPIOS, COMO ACCIÓN DE MITIGACIÓN DE LA EVASIÓN TRIBUTARIA EN LA GOBERNACIÓN DE CASANARE” 3 Objeto “REALIZAR CONTROL Y SEGUIMIENTO AL RECAUDO DE LA CONTRIBUCIÓN SOBRE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA QUE SE GENREN CON OCASIÓN A LA SUSCRIPCIÓN DE CONVENIOS Y/O CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS EN LAS VIGENCIAS 2016 A 2019 CON EL DEPARTAMENTO DE CASANARE” 4 Objeto “PRESTAR ACOMPAÑAMIENTO PROFESIONAL PARA LA REVISIÓN Y AJUSTES DE PROCESOS CONTRACTUALES ASÍ COMO BRINDAR APOYO A LOS DIFERENTES PROCESOS ADMINISTRATIVOS A CARGO DE LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS ADMINISTARTIVOS DE LA GOBERNACIÓN DE CASANARE” 5 Objeto “PRESTAR APOYO PROFESIONAL EN LOS DIFERENTES PROCESOS ADMINISTRATIVOS QUE SE SURTAN EN LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS ADMINISTARTIVOS PARA EL CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES” 6 Objeto “PRESTAR APOYO PROFESIONAL QUE PERMITA EL CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES DE LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS SEGÚN REQUERIMIENTOS DE LOS DIFERENTES PROCESOS”. 7 Objeto “BRINDAR SOPORTE PROFESIONAL A LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS ADMINITRATIVOS DE LA GOBERNACIÓN DE CASANARE” 8 Objeto “PRESTAR APOYO PROFESIONAL EN LOS DIFERENTES PROCESOS ADMINISTRATIVOS QUE SE SURTAN EN LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS ADMINISTARTIVOS PARA EL CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES PRIMER SEMESTRE DE LA VIGENCIA 2022” 9 Objeto “BRINDAR SOPORTE PROFESIONAL A LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS ADMINITRATIVOS EN LOS 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02510-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2022, 002410 de 12 de enero a 12 de mayo de 2023 y 100611 de 17 de mayo a 18 de diciembre de 2023. - De la historia clínica de la señora Pastrana se tiene que presentaba “CARCINOMA ESCAMOCELULAR INFILTRANTE MAL DIFERENCIADO CON CUADRO DE EVOLUCION DESDE FEBRERO DE 2023 CON SANGRADO GENITAL ANORMAL”, con diagnóstico de “CANCER ESCAMOCELULAR DE CUELLO UTERINO ESTADIO IIC1”. 12 - La accionante tuvo las siguientes incapacidades: 503256 del 3 al 4 de septiembre de 2023; 503256 del 5 al 9 de septiembre de 2023; del 4 de septiembre al 3 de octubre de 202313; del 4 de octubre al 3 de noviembre de 202314; 5973 del 5 de noviembre al 4 de diciembre de 2023; 6339 del 13 de diciembre de 2023 al 11 de enero de 2024; 6852 del 12 de enero al 10 de febrero de 2024. - Mediante certificado de 29 de mayo de 2024 se indicó que al revisar el archivo de gestión de la secretaría general de la Gobernación de Casanare no se encontró comunicación por parte de la señora Pastrana donde manifestara el padecimiento de una enfermedad.

En ese orden de ideas, es claro para la Sala que la condición de salud de la señora Pastrana se empezó a presentar desde el mes de febrero de 2023, en vigencia del Contrato de Prestación de Servicios núm. 0024; sin embargo, las pruebas aportadas por la accionante no acreditan 1) que dicha situación médica le impidiera o dificultara el desarrollo de las funciones contratadas y 2) que los supervisores del contrato tuvieran conocimiento de su estado y, que por ello, le hubieran asignado a una pasante para que la apoyara en la ejecución de las tareas asignadas.

Sumado a esto se observa que las incapacidades que se revisaron no cuentan con PROCESOS CONTRACTUALES Y DE MÁS ACTUACIONES” 10 Objeto “PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES PARA EL DESARROLLO DE LOS DIFERENTES PROCESOS PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES QUE SE ADELANTEN EN LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS”. 11 Objeto “PRESTAR LOS SERVICIOS PROFESIONALES COMO APOYO A LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS ADMINISTARTIVOS PARA LA CONSOLIDACIÓN Y CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES FUNCIONALES PROPIAS DE LA DEPENDENCIA”. 12 Historia clínica folio 33 documentos anexos. 13 Folio 48 documento de anexos 14 Folio 49 ibidem 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02510-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constancia de radicación o entrega ante la Gobernación de Casanare y en el informe que rindió el ente territorial adujo desconocer la situación médica de la señora Pastrana.

En relación con el argumento que expuso la accionante sobre que la Gobernación de Casanare no solicitó autorización del inspector de trabajo para no seguirla contratando, es del caso precisar que de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 1610 de 201315 estos no tienen competencia para referirse a los vínculos legales y reglamentarios con el sector público, ya que estos se rigen por el derecho administrativo laboral, y tampoco a los aspectos propios de la contratación estatal, los cuales no están sometidos a la continuada subordinación. De ahí que, en este caso no aplicaba dicha autorización. Por otro lado, la accionante en el escrito de tutela refiere que es cabeza de hogar, ya que tiene a su madre a cargo, quien esta discapacitada y depende económicamente de ella; no obstante, no probó ni siquiera de manera sumaria dicha afirmación y tampoco que se transgreda su mínimo vital y el de su progenitora.

Las anteriores consideraciones están íntimamente relacionadas con el principio de la carga de la prueba, de ahí que, quien instaura una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, sin perjuicio que la misma se invierta cuando existe un estado de indefensión o la imposibilidad fáctica o jurídica de probar los hechos que se alegan, situación que en el asunto no se presenta.

En consecuencia, al no observarse vulneración de los derechos alegados, se negará la tutela solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 15 “COMPETENCIA GENERAL. Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social ejercerán sus funciones de inspección, vigilancia y control en todo el territorio nacional y conocerán de los asuntos individuales y colectivos en el sector privado y de derecho colectivo del trabajo del sector público”. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-02510-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA: Primero: Negar el amparo invocado por la señora Queli Sorani Pastrana Fuentes, por los motivos señalados en la parte considerativa de este fallo.

Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (ausente en comisión) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC