Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 68001-23-33-000-2022-00149-01 Demandante: EXYONEL RIVERA MORALES Demandados: JUZGADO DÉCIMO CIVIL MUNICIPAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA Y OTRO Tema: Tutela de fondo – concurso de méritos - estabilidad laboral en los nombramientos en provisionalidad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora Exyonel Rivera Morales contra la sentencia del 24 de marzo de 20221, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo La señora Exyonel Rivera Morales, en nombre propio, presentó acción de tutela2 contra el Juez Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales “a la estabilidad laboral reforzada, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, al trabajo en condiciones dignas y el derecho como pre pensionada”. 1 En dicha sentencia se dispuso lo siguiente: “Primero. Negar las pretensiones de la accionante, dirigidas a ¨permitirle permanecer en el empleo referido, hasta tanto complete la edad para pensionarse por vejez o por invalidez; suspender la posesión de quien fue nombrado en propiedad.
Primero. (sic) Amparar la situación de sujeto de especial protección de la señora Exyonel Rivera Morales, derivada de la discapacidad laboral que ostenta, y, en consecuencia, ordenar a la señora Juez Décima Civil Municipal de Bucaramanga, en su condición de nominador, vincular nuevamente a la señora Rivera Morales, siempre y cuando, se encuentre vacante un empleo de la misma categoría y grado del que venía ocupando; y en todo caso, tenerla como primera opción, para proveer cargos en el evento de darse una futura vacante que no deba ser provista por empleado de carrera”. 2 El escrito de tutela fue asignado bajo el radicado número 68001-33-33-010-2022-00050-00, al Juzgado Décimo (10°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, autoridad judicial que, a través de auto de 7 de marzo de 2022, ordenó remitir el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.
Luego, el proceso fue asignado con el radicado número 68001- 22-13-000-2022-00111-00, al magistrado de la Sala de Casación Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, doctor José Mauricio Marín Mora, quien mediante providencia del 8 de marzo de 2022, ordenó la remisión de la acción de tutela al Tribunal Administrativo de Santander.
Sin embargo, esta fue repartida nuevamente a la magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, doctora Shirle Eugenia Mercado Lora, quien en providencia de 9 de marzo de 2022, ordenó a la oficina judicial que acatara lo dispuesto en el auto de 8 de marzo de 2022. Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las mencionadas garantías las estimó vulneradas con ocasión del nombramiento en propiedad que se realizó el 1° de marzo de 2022, tras la publicación de la lista de elegibles para proveer el cargo de oficial mayor que ejercía en provisionalidad en el Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga, toda vez que, a su juicio, con dicho actuar se desconoció la estabilidad laboral reforzada que la ampara ante las condiciones de salud que padece y su calidad prepensionada. 1.2.
Pretensiones La parte actora elevó las siguientes peticiones: “1. Se me amparen los derechos constitucionales a la estabilidad laboral reforzada, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, al trabajo en condiciones dignas y el derecho como pre pensionada, por cuanto me han sido vulnerados con el actuar del JUZGADO DECIMO CIVIL MUNICIPAL DE BUCARMANGA y el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SECCIONAL BUCARAMANGA. 2.
Que el cargo de oficial mayor que actualmente ejerzo en provisionalidad en el Juzgado Décimo Civil Municipal de Bucaramanga lo conserve hasta completar la edad para pensionarme por vejez o por invalidez. 3. Se suspenda continuar con la posesión en propiedad del cargo de oficial mayor que actualmente me encuentro ocupando en provisionalidad. 4.
De no ser posible, solicitó ser reubicada en otro cargo de iguales condiciones por el período que me falte para completar la pensión de vejez o la pensión por invalidez debido a los padecimientos de salud que padezco desde el año 2010. 5. Que sea retirado de la lista como opción de sede el JUZGADO DECIMO CIVIL MUNCIPAL DE BUCARMANGA para el cargo de oficial mayor. 6.
En Caso de ser desvinculada del cargo de oficial mayor en provisionalidad durante el trámite de la presente acción, solicito el reintegro al mismo cargo o ser reubicada en otro cargo de iguales condiciones por el período que me falte para completar la pensión de vejez o la pensión por invalidez. 7. Se tomen las medidas que sean necesarias para la protección de mis derechos constitucionales fundamentales violentados.
(…).” (Sic a toda la cita) 1.3. Hechos La accionante fundó su escrito de tutela en los siguientes: Señaló que desde 1998 se encuentra vinculada laboralmente con la Rama Judicial, y que a partir del año 2010, laboró en el Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga, donde ha ejercido diversos cargos como secretaria, escribiente y, finalmente, a partir del 2014, fungió como oficial mayor en provisionalidad.
Informó que en el 2010 fue diagnosticada con “túnel del carpo bilateral, tendinitis de Quervain, tenosinovitis de extensores”, enfermedades que en febrero de 2012, fueron calificadas como de origen laboral y le otorgaron una pérdida de capacidad laboral del 16,83%. Luego, en el 2016 se le dictaminó “epicondilitis media y lateral bilateral y manguito rotador derecho”, también de origen laboral, con una disminución de la capacidad del 29,88%.
Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó que el 11 de enero de 2019 se le realizó una cirugía del manguito rotador, pero que a la fecha no ha tenido ningún alivio, pues padece de un dolor crónico en el hombro derecho debido a que se le capsuló esa parte del cuerpo; explicó que esta circunstancia no solo implica una limitación física, sino que también le ha generado “patologías como EPISODIO DEPRESIVO GRAVE SIN SINTOMAS PSICOTICOS y TRASTORNO DE ANSIEDAD NO ESPECIFICADO”, las cuales son el sustento de apelación ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Expuso que actualmente se encuentra en tratamiento de rehabilitación de estas enfermedades con la ARL POSITIVA, y que por dicho diagnostico ha sido incapacitada y se le han dado una serie de restricciones laborales para el cumplimiento de sus funciones, dado que nada le ha ayudado a recobrar el funcionamiento de sus extremidades superiores.
Además, dijo que desde octubre de 2019, está en tratamiento con psicología y psiquiatría en la Clínica San Pablo. Indicó que el 8 de noviembre de 2021, elevó una petición ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga, con el fin de que fuera retirado el cargo de oficial mayor del Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga, como opción de sede para el nombramiento en carrera.
Alegó que la respuesta otorgada por la entidad fue negativa y desconoció el Acuerdo No. CSJCUA20-8-18 de febrero 13 de 2020, por medio del cual se establece el procedimiento interno para el trámite de las solicitudes de estabilidad laboral reforzada, comoquiera que no se consultó su historial médico, ni se le pidió copia del este. Comentó que el 21 de febrero de 2022, la titular del Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga le informó que le fue enviada la lista de elegibles para proveer en carrera el cargo de oficial mayor.
Manifestó que el 1° de marzo de 2022 tuvo conocimiento de que se realizó el nombramiento en propiedad del mencionado cargo. 1.4. Fundamentos de la solicitud La señora Exyonel Rivera Morales consideró vulnerados sus derechos fundamentales “a la estabilidad laboral reforzada, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, al trabajo en condiciones dignas y el derecho como pre pensionada”, toda vez que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de oficial mayor del Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga que actualmente ocupa en provisionalidad, sin considerar sus condiciones de salud y que está próxima a pensionarse.
Comentó que interpone la presente acción de tutela con el fin de evitar un perjuicio irremediable, “al estar tan afectada mi salud física y mental, así mismo no estar calificada y en firme el diagnostico cuyo origen es laboral como lo es el episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos y trastorno de ansiedad no especificado y no contar con un mecanismo rápido y eficaz para la protección a mis derechos constitucionales, y evitar que sea despedida en el cargo de oficial mayor en provisionalidad”.
Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideró que es una persona en condición de debilidad manifiesta por las afectaciones de salud que aun padece, tales como “TÚNEL DEL CARPO BILATERAL, TENDINITIS DE QUERVAIN, TENOSINOVITIS DE EXTENSORES, EPICONDILITIS MEDIA Y LATERAL BILATERAL Y MANGUITO ROTADOR DERECHO, EPISODIO DEPRESIVO GRAVE SIN SINTOMAS PSICOTICOS y TRASTORNO DE ANSIEDAD NO ESPECIFICADO”, las cuales están siendo tratadas por las especialidades de fisiatría, medicina del dolor, psicología y psiquiatría. Además, agregó que “tengo 53 años de edad y como se puede evidenciar con estas afectaciones en mi salud nadie me da empleo y solo me falta para cumplir los requisitos para la pensión de vejez 3 años y 11 meses, pues pese a tener más de 1,300 semanas cotizadas no tengo la edad para pensionarme”.
Así mismo, explicó que no cuenta con otro ingreso diferente al salario que recibe por ejercer el cargo de oficial mayor, del cual también depende su hijo menor de edad quien se encuentra estudiando, y que su esposo de 57 años de edad trabaja “en construcción” y no tiene un trabajo fijo. Indicó que el Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga, pese a conocer sobre su estado, nunca se pronunció respecto a su solicitud de no proveer el cargo que ocupa en provisionalidad y solo esperó que llegara la lista para hacer el nombramiento en propiedad.
Igualmente, las entidades demandadas desconocieron el trámite establecido en el Acuerdo No. CSJCUA20-8-18 de febrero 13 de 2020, para las solicitudes de estabilidad laboral reforzada, así como lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto No. 1415 de 4 de noviembre de 2021. Finalmente, afirmó que sobre sus padecimientos de salud tiene conocimiento tanto su nominador, como el Área de Talento Humano de la Rama Judicial - Seccional Bucaramanga. 1.5.
Trámite de primera instancia Mediante auto de 15 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la acción contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y el Juez Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga. Así mismo, requirió al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander para que pusiera en conocimiento la presente acción de tutela a quien fue nombrado en propiedad en el cargo de oficial mayor del Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal de Bucaramanga.
Por último, negó la medida provisional solicitada por la actora. 1.6. Contestaciones Realizadas las notificaciones, se allegaron los siguientes informes: 1.6.1. Exyonel Rivera Morales Mediante memoriales del 15 y 17 de marzo de 2022, la actora remitió los anexos de la acción de tutela, toda vez que en el auto admisorio se indicó que no se había allegado ningún soporte con dicho escrito.
Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, precisó que no fue por su negligencia que no fueron adjuntados, sino que fue debido a las diversas remisiones que se realizaron entre los despachos judiciales, razón por la cual los envió nuevamente. 1.6.2.
Consejo Seccional de la Judicatura de Santander Esta Corporación allegó un correo electrónico a través del cual da cumplimiento a lo ordenado en el auto de 15 de marzo de 2022 e informó a los señores Camilo Andrés Rivero Rendón y Camilo Andrés Quintero Reyes3 sobre la existencia de la acción de tutela de la referencia, para que se pronuncien. 1.6.3.
Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga Mediante escrito del 16 de marzo de 2022, la titular de este despacho manifestó lo siguiente: • Las condiciones médicas y económicas enunciadas por la accionante son de su pleno conocimiento. • Las restricciones laborales de la empleada judicial fueron emitidas por sus médicos tratantes y le fueron comunicadas, así como a la oficina de talento humano y asuntos laborales de la Administración Judicial de Bucaramanga. • El Despacho ha realizado los cambios de funciones y adecuaciones necesarias para la prestación del servicio en bienestar de la servidora, la cual se ha procurado que sea cumplida dentro de los horarios establecidos para tal fin. • El nombramiento y posesión en propiedad que se hizo del cargo de oficial mayor que ostentaba la accionante, fue en cumplimiento del deber establecido en la Ley 270 de 1996 y en los Acuerdos Nos. CSJSAA17-3609;
CSJSAA17- 3610 de 06 de octubre de 2017 y No. CSJSAA17-3611 de 10 de octubre de 2017 del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, normas obligatorias y reguladoras del proceso de selección y de perentorio cumplimiento tanto para la administración como para los participantes. • El 17 de febrero de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander comunicó por correo electrónico al Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga, la lista de elegibles conformada para el cargo de oficial mayor de ese despacho, por lo que con fundamento en la normativa citada, se profirió la Resolución No. 002 del 28 de febrero de 2022, a través de la cual se nombró en propiedad a Camilo Andrés Rivero Rendón, quien ocupó el primer lugar en la lista, “estando pendiente (…) la manifestación de su aceptación o rechazo a su designación”. • El Juzgado se “atendrá a las ordenes que su reconocido Despacho emita al respecto de las pretensiones de la accionante y que pudieren llegar a afectar los derechos de los participantes del concurso de méritos”. 3 Quienes conforman la lista de elegibles para el cargo de oficial mayor del citado juzgado.
Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.4. Consejo Seccional de la Judicatura de Santander A través de correo electrónico enviado el 16 de marzo de 2022, el presidente de dicha Corporación solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela, por cuanto el encargado de realizar el respectivo nombramiento es el juez nominador, en este caso, el Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga, de conformidad con el numeral 8 del artículo 131 de la Ley 270 de 1996.
Así mismo, estableció que de la información reportada en el escrito de tutela se observó que la actora tiene 53 años y más de 1.300 semanas cotizadas, motivo por el que no se ubica en las causales expuestas por la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-055/20 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, para ser considerada como prepensionada. 1.6.5.
Camilo Andrés Quintero Reyes Por escrito de 17 de marzo de 2021, solicitó que se despachen desfavorablemente las pretensiones de la señora Exyonel Rivera Morales, dado que no están llamadas a prosperar y que se declare improcedente la solicitud de amparo, por no avizorarse la afectación de los derechos deprecados por la actora, comoquiera que con la tutela no se adjuntó ningún material probatorio que soportara su dicho.
Asimismo, expuso que no se encuentra superado el requisito de subsidiariedad que rige este tipo de trámites, toda vez que la accionante no hizo uso de los mecanismos ordinarios con que contaba para controvertir la respuesta otorgada a su petición de 8 de noviembre de 2021, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y tampoco acreditó que solicitara a su nominadora que le otorgara la calidad que pretende por esta acción constitucional.
Finalmente, acotó que existe una amplia jurisprudencia relacionada con la prevalencia del mérito, cuando este entra en tensión con derechos como los que son objeto de discusión en el presente trámite, para lo cual citó sentencia de la Corte Constitucional, así como de los Tribunales Superiores y Administrativos. 1.6.6. Camilo Andrés Rivero Rendón Mediante memorial del 18 de marzo de 2021, solicitó que no se amparen los derechos invocados por la actora, dado que no existe material probatorio que permita corroborar las condiciones de salud que informó en su escrito, ni su calidad de prepensionada, máxime cuando el cargo que ocupa fue ofertado en cumplimiento de las disposiciones legales que regulan la carrera administrativa, por lo que este debe ser provisto con la persona que ganó el concurso.
Informó que se encuentra en el Registro Seccional de Elegibles para proveer el cargo de oficial mayor en el Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga, al haber obtenido un puntaje de 725,85 y que fue nombrado en propiedad por dicha autoridad, cargo que “será aceptado dentro de los términos de ley con que cuento”.
Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, manifestó que “la desvinculación laboral de la accionante no representa un riesgo para su mínimo vital, teniendo en cuenta que ella tiene derecho a la liquidación que debe ser oportunamente por su empleador.
Además, está en capacidad de ocupar otro cargo por fuera de la rama judicial, como quiera que es abogada y esa profesión, de carácter liberal, le permitiría no solo vincularse laboralmente con una empresa o entidad, sino adicional ejercerla como independiente”. En consecuencia, refirió que la tutelante debe ser desvinculada, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público.
Igualmente, refirió que si en gracia de discusión los hechos narrados por la accionante fueran ciertos, sus dolencias no acarrean más del 50% de la pérdida de la capacidad laboral, por lo que no se configuraría la estabilidad laboral que predica. Sin embargo, solicitó que “de probarse una estabilidad laboral reforzada a favor de la accionante, se respete y prime mi derecho a ocupar un cargo en propiedad, en el Juzgado Décimo Civil Municipal de Bucaramanga, por haber superado un concurso de méritos, y en todo caso, se ordene adelantar las actuaciones administrativas necesarias en cabeza del Consejo Seccional de la Judicatura Seccional Santander, para reubicar a la accionante, de ser posible, pero en un cargo diferente al que ocupa actualmente por cuanto ostento los derechos de carrera sobre dicho cargo”.
Aseguró que a voces de la SU-003 de 2018, en el presente caso no se configura la condición de prepensionada que alega la demandante, pues allí se estableció como regla jurisprudencial que cuando el único requisito que falta para acceder a la pensión de vejez es el de edad, no se considera que la persona es beneficiaria de dicho fuero de estabilidad, supuesto que se da en el presente asunto. 1.7.
Fallo impugnado Mediante sentencia de 24 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander, dispuso lo siguiente: “Primero. Negar las pretensiones de la accionante, dirigidas a ¨permitirle permanecer en el empleo referido, hasta tanto complete la edad para pensionarse por vejez o por invalidez; suspender la posesión de quien fue nombrado en propiedad¨ Primero. (sic) Amparar la situación de sujeto de especial protección de la señora Exyonel Rivera Morales, derivada de la discapacidad laboral que ostenta, y, en consecuencia, ordenar a la señora Juez Décima Civil Municipal de Bucaramanga, en su condición de nominador, vincular nuevamente a la señora Rivera Morales, siempre y cuando, se encuentre vacante un empleo de la misma categoría y grado del que venía ocupando; y en todo caso, tenerla como primera opción, para proveer cargos en el evento de darse una futura vacante que no deba ser provista por empleado de carrera”.
En primer lugar, señaló que la actora no goza de la calidad de prepensionada que asegura tener, pues según las afirmaciones realizadas por ella, al momento cumple con el requisito de semanas cotizadas para acceder al derecho pensional y le falta la edad para su causación, por lo que no se acredita con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación No. 003 de 2018.
Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, consideró que la señora Exyonel Rivera Morales no goza de una estabilidad laboral reforzada derivada de la condición que acreditó de incapacidad laboral del 29.88%, dictaminada el 3 de septiembre de 2020 por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, pero que sí es beneficiaria de una medida afirmativa de protección, tal como lo ha determinado la Corte Constitucional en su sentencia T-464 de 2019, pues se encuentra en uno de los tres eventos que dicha Corporación califica como sujeto de especial protección constitucional.
En consecuencia, dispuso que la juez Décima (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga deberá analizar si en el juzgado que preside se encuentran empleos vacantes de la misma categoría al que desempeña la actora en provisionalidad “para nombrarla en el mismo, y en todo caso, si a futuro se llega a presentar la vacante, tenerla como primera opción de nombramiento, siempre y cuando, no se encuentre otra persona con mejor derecho derivado de un concurso de méritos, y perviva la discapacidad laboral en que se encuentra la aquí accionante”. 1.8.
Impugnación Mediante escrito enviado el 31 de marzo de 20224, la actora impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que se revoque, para que, en su lugar, se ordene: “2. Amparar mis derechos constitucionales a la estabilidad laboral reforzada, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, al trabajo en condiciones dignas y el derecho como pre pensionada, por cuanto me han sido vulnerados con el actuar del JUZGADO DECIMO CIVIL MUNICIPAL DE BUCARMANGA y el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SECCIONAL BUCARAMANGA. 3.
Que se ordene conservar el cargo de oficial mayor que actualmente ejerzo en provisionalidad en el Juzgado Décimo Civil Municipal de Bucaramanga hasta completar la edad para pensionarme por vejez o por invalidez. 4. Que se ordene la SUSPENSION de continuar con la posesión en propiedad del cargo de oficial mayor que actualmente me encuentro ocupando en provisionalidad y se ORDENE DEJAR SIN EFECTO la Resolución No.002 de febrero 28 de 2022 mediante la cual fue nombrado en propiedad el señor Camilo Andrés Rivero Rendón. 5.
De no ser posible, SOLICITÓ SER REUBICADA en otro cargo de iguales condiciones por el período que me falte para completar la pensión de vejez o la pensión por invalidez debido a los padecimientos de salud que padezco desde el año 2010. 6. Que sea retirado de la lista como opción de sede el JUZGADO DECIMO CIVIL MUNCIPAL DE BUCARMANGA para el cargo de oficial mayor. 7.
En Caso de ser desvinculada del cargo de oficial mayor en provisionalidad durante el trámite de la presente acción, solicito el REINTEGRO al mismo cargo o ser reubicada en otro cargo de iguales condiciones por el período que me falte para completar la pensión de vejez o la pensión por invalidez. 8. Se tomen las medidas que sean necesarias para la protección de mis derechos”.
(Sic a toda la cita) 4 La impugnación se presentó dentro del término establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, comoquiera que la sentencia de primera instancia se notificó el 29 de marzo de 2022 (tal como lo informó la escribiente del Tribunal Administrativo de Santander, en la constancia secretarial de 1° de abril de 2022, que obra en el índice 26 de SAMAI) y el recurso se interpuso el día 31 de marzo del mismo año. Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En su escrito de impugnación precisó que el amparo otorgado en el fallo de primera instancia es condicionado y queda en incertidumbre, comoquiera que en el Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga no hay otra vacante disponible para proveer el cargo de oficial mayor, pues en el trascurso del trámite de esta acción constitucional el señor Camilo Andrés Rivero Rendón manifestó su aceptación al nombramiento.
Por otro lado, manifestó que el Tribunal Administrativo de Santander no se pronunció sobre la pretensión tendiente a que el Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga suspenda la posesión del señor Rivero Rendón, ni a su reintegro en caso de desvinculación del cargo que ocupa en provisionalidad. Resaltó que “la calificación de pérdida de capacidad laboral a que hace referencia el Honorable Tribunal de Santander es solo por la patología del síndrome de manguito rotador derecho, epicondinitis media y lateral bilateral, con un porcentaje del 29.88%, y además también me fue calificada la pérdida de capacidad laboral respecto de las enfermedades de túnel del carpo bilateral, tendinitis Quervain, tenosinovitis de extensores con un porcentaje del 16,83%, todas estas patologías fueron calificadas de origen laboral.
Es decir que sumando las dos calificaciones de pérdida de capacidad laboral de todas la (sic) enfermedades laborales que me han sido diagnosticadas y por las cuales me encuentro en tratamiento y rehabilitación, arrojan un porcentaje del 46.71%”. Alegó que en el trámite constitucional no se ofició a Colpensiones para solicitar la certificación de semanas cotizadas.
No obstante, indicó que el 30 de marzo de 2022, recibió su historia laboral donde se advierte que tiene 1.420 semanas, razón por la cual reiteró que cuenta con dicho requisito, pero no con el de la edad, es decir, que le faltan 3 años y 11 meses para adquirir su estatus pensional. Explicó que el 10 de marzo de 2022, le fue notificada la Resolución No. 002 de 28 de febrero de 2022, mediante la cual se realizó el nombramiento en propiedad del señor Camilo Andrés Rivero Rendón como oficial mayor del Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga, quien manifestó su aceptación el 23 del mismo mes y año, sin especificar la fecha en que tomaría posesión. Comentó que ha venido presentando una situación de estrés que le ha afectado más su dolor crónico en el brazo derecho y su estado de depresión y ansiedad, pero que pese a ello ha cumplido a cabalidad sus deberes y obligaciones como empleada de la Rama Judicial.
Por último, afirmó que debe ser considerada como una persona en condición de debilidad manifiesta, pues no cuenta con otro medio efectivo de defensa judicial más que la presente acción constitucional, para evitar el perjuicio irremediable que la amenaza por las situaciones particulares de afectación a su estado salud en las que se encuentra.
Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Exyonel Rivera Morales contra la sentencia de 24 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Cuestión previa La Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, en el informe que presentó, pidió su desvinculación del trámite constitucional, al señalar que carece de legitimación en la causa por pasiva. En ese sentido, la Sala adicionará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que esta solicitud no fue resuelta en el trámite de primer grado y se negará, toda vez que ante un eventual amparo sería le entidad encargada de realizar los respetivos pagos salariales y prestacionales a la actora, por lo que le asiste interés en las resultas del proceso. 2.3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de 24 de marzo de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, accedió parcialmente a las pretensiones de la señora Exyonel Rivera Morales. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) naturaleza de la acción de tutela; ii) protección laboral constitucional por estado de debilidad manifiesta ante padecimientos de salud, iii) los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad; y iv) análisis del caso concreto. 2.4.
Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando estos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad.
Lo anterior por cuanto, de conformidad con el precepto superior que la consagra y lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa.
Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5. Protección laboral constitucional por estados de debilidad manifiesta por padecimientos de salud5 La Corte Constitucional ha sido enfática en reiterar la protección de la cual gozan las personas en situaciones particulares de protección por su condición vulnerable.
Al respecto, ha dicho: “De acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado debe proteger especialmente a las personas que se encuentren en debilidad manifiesta con motivo de su condición económica, física o mental. En concordancia con este mandato constitucional, el artículo 47 Superior establece que el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos.
Por su parte, el artículo 54 de la Carta dispone el deber del Estado de garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. La Corte Constitucional, con base en las normas citadas precedentemente, ha señalado que las personas con limitaciones físicas, sensoriales o síquicas tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada, que se concreta en la prerrogativa de permanecer en el empleo y de gozar de cierta seguridad de continuidad, mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación6, siendo una de sus mayores implicaciones la inversión de la carga de la prueba, de suerte que se constituye una presunción de discriminación sobre todos los actos que tengan por finalidad desmejorar las condiciones laborales de los trabajadores con alguna discapacidad, al punto que corresponde al empleador desvirtuar la presunción y demostrar que tales actuaciones atienden a una causal objetiva7.”8 Ahora bien, en relación con la afectación física de una persona, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: “La especial protección laboral de las personas discapacitadas, en el ámbito positivo y negativo, ocurre cuando quiera que la imposibilidad de acceder al mercado laboral o la exclusión del mismo se produzcan como consecuencia de su estado de debilidad manifiesta, por cuanto la protección se dirige a evitar precisamente que ellos sean objeto de discriminación con ocasión de sus limitaciones.
Ahora bien, resulta necesario destacar que, para la Corte, están amparados por la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no solamente aquellas personas que tienen la condición de discapacitados, de acuerdo con la calificación efectuada por los organismos competentes, sino también, quienes se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, ya sea por acaecimiento de un evento que afecta su salud, o de una limitación física, sin importar si ésta tiene el carácter de accidente, enfermedad profesional, o enfermedad común, ni si es de carácter transitorio o permanente.
No obstante lo anterior, aun cuando la situación de los trabajadores calificados como discapacitados es distinta a la de aquellos que padecen una afectación significativa de su salud pero aún no han sido objeto de calificación por los organismos establecidos para el efecto, la Corte ha sostenido que en ambos casos existen razones que justifican la existencia de una especial protección laboral.
(Subraya la Sala).”9 5 Ver antecedentes de la Sección Quinta en sentencia de 6 de abril de 2017, expediente: 68001-23- 33-000-2017-00161-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, y en sentencia de 24 de febrero de 2022, expediente 11001-03-15-000-2022-00391-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. En este caso se acoge el contenido de dichas providencias, en lo que resulta pertinente para resolver el fondo del asunto. 6 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-531 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 7 Cfr. Sentencias T-427 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-441 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 8 Sentencia T-504 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil 9 Sentencia T-019 de 2011.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Reiterado en la sentencia T- 605 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.
Los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad10 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado el trato preferencial que las entidades deben observar en relación con la condición especial de algunas personas, como es el caso de (i) las madres y padres cabeza de familia;
(ii) las personas próximas a pensionarse; y, (iii) las personas con discapacidad. La protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa, toda vez que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, debido a que la persona que ocupó el primer lugar tiene un derecho preferente respecto a quienes no participaron en el mismo.
Ahora, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, como los grupos poblacionales antes descritos, requiere el respeto de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos.
No obstante, la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, precisó algunas medidas en aras a no desconocer los derechos de quienes se encuentran en las condiciones de vulnerabilidad y de especial protección, al advertir que: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación11, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación12.
En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Más recientemente, en sentencia T-342 de 2021, que la Sala cita como criterio auxiliar, el Alto Tribunal Constitucional reiteró que el derecho de quienes están vinculados en provisionalidad cede respecto de quienes ganaron un concurso de méritos: “7.3.
En este sentido, esta Corporación ha reiterado que cuando la terminación del vínculo en provisionalidad ocurre como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de la persona que ganó el concurso de méritos, no se “desconocen los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede 10 Ver antecedentes de la Sección Quinta en sentencia de 6 de abril de 2017, expediente: 68001- 23-33-000-2017-00161-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, y en sentencia de 24 de febrero de 2022, expediente 11001-03-15-000-2022-00391-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
En este caso se acoge el contenido de dichas providencias, en lo que resulta pertinente para resolver el fondo del asunto. 11 La línea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacios Palacios. 12 Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005;
T-1059 de 2005; T-1117 de 2005; T-245 de 2007; T-887 de 2007; T-010 de 2008; T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T-269 de 2009. Así mismo, la sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia sobre este particular y fija las órdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos. Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.13 7.4.
Esto significa que el derecho a la estabilidad en el empleo para quien ha sido vinculado a través de un nombramiento en provisionalidad está condicionado “al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente”.14 (…) 8.1.
Esta Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que la persona que ocupaba un cargo con nombramiento provisional estaba en debilidad manifiesta por razones de salud. En esas circunstancias, esta Corporación ha definido que, si bien las personas que desempeñan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en el mismo de manera indefinida, “si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales”.15 8.2.
De manera que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando”.16” 2.7.
Caso concreto 2.7.1. Como se ha mencionado, la señora Exyonel Rivera Morales consideró vulnerados sus derechos fundamentales “a la estabilidad laboral reforzada, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, al trabajo en condiciones dignas y el derecho como pre pensionada” con ocasión de la publicación de la lista de elegibles para proveer el cargo de oficial mayor que ejerce en provisionalidad en el Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga, toda vez que se desconoció que es beneficiaria de una estabilidad laboral reforzada por las condiciones de salud que padece y su calidad de prepensionada.
En sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones dirigidas a permitirle a la actora permanecer en el empleo de oficial mayor hasta tanto complete la edad para pensionarse por vejez o por invalidez y suspender la posesión de quien fue nombrado en propiedad, al considerar que no goza de la calidad de prepensionada que asegura tener, pues no se cumple con las condiciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 003 de 2018.
Sin embargo, amparó los derechos de la accionante por encontrarse en una situación de especial protección derivada de la discapacidad laboral que ostenta, la cual, pese a que no le otorga estabilidad laboral reforzada, sí le permite ser beneficiaria de una medida afirmativa de protección, tal como lo ha determinado la Corte Constitucional en su sentencia T-464 de 2019. 13 Corte Constitucional, SU-446 de 2011, MP.
José Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Ibid. 15 Ibid. 16 Corte Constitucional, sentencia T-464 de 2019, MP. José Antonio Lizarazo, que reiteró la sentencia T-373 de 2017, MP. Cristina Pardo Schlesinger. Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, ordenó a la juez Décima (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga que vinculara nuevamente a la señora Rivera Morales, siempre y cuando, se encontrara vacante un empleo de la misma categoría y grado del que venía ocupando.
Así mismo, dispuso que se debía tener a la tutelante como primera opción para proveer las vacantes en cargos que no deban ser provistos por empleados de carrera. Inconforme con esta determinación, la actora la impugnó y alegó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander está condicionada, teniendo en cuenta que en el juzgado donde labora no hay otra vacante disponible para proveer el empleo de oficial mayor, pues el señor Camilo Andrés Rivero Rendón, quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, manifestó su aceptación al nombramiento.
En ese sentido, solicitó que se ordene lo siguiente: (i) conservar el cargo de oficial mayor en el Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga hasta tanto complete la edad para pensionarse por vejez o adquiera una pensión de invalidez; (ii) la suspensión de la posesión del señor Camilo Andrés Rivero Rendón;
(iii) que se deje sin efectos la Resolución No. 002 de 28 de febrero de 2022; (iv) que se retire como opción de sede el Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga, para el puesto de oficial mayor; y (v) en caso de ser desvinculada, que se reintegre al mismo cargo que venía ejerciendo o se reubique en otro empleo de iguales condiciones hasta que se le reconozca su derecho pensional. 2.7.2.
Revisado el material probatorio obrante en el expediente, se evidencia que la señora Exyonel Rivera Morales ocupaba el cargo de oficial mayor en provisionalidad en el Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga. Así mismo, de la historia clínica de la actora, se observa lo siguiente: • Fue diagnosticada en el 2019 y 2020 con “Episodio depresivo moderado” “trastorno mixto de ansiedad y depresión”. • El 13 de junio de 2016, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 16.83% por los diagnósticos de “Otros trastornos sinoviales y tendinosos en enfermedades clasificadas en otra parte/ MUÑECA DERECHA”, “Síndrome del túnel carpiano” y “tenosinovitis de estiloides radial”, los cuales fueron calificados como enfermedades de origen laboral.
Este dictamen no fue recurrido por la parte actora, como se advierte en la acta de ejecutoría aportada al expediente. • El 3 de septiembre de 2020, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez confirmó el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander del 20 de enero de 2020, que le declaró a la actora una pérdida de la capacidad laboral del 29.88%, por los diagnósticos de “Síndrome del manguito rotatorio derecho, Epicondilitis media bilateral, Epicondilitis lateral bilateral”, los cuales fueron determinados como enfermedades laborales.
Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • El 29 de octubre de 2021, la EPS Sanitas calificó como enfermedades de origen laboral los diagnósticos de “TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE, EPISODIO MODERADO PRESENTE” y “TRASTORNO DE ANSIEDAD, NO ESPECIFICADO”. • En el 2021, su EPS le diagnosticó “trastorno depresivo recurrente, episodio moderado presente” y “Trastorno de ansiedad, no especificado”. • En el 2022, se le prescribió “EPICONDILITIS LATERAL, EPICONDILITIS MEDIA, SÍNDROME DE MANGUITO ROTATORIO”, “Trastorno cognoscitivo leve” y “trastorno de ansiedad”.
Igualmente, en el plenario obra el Oficio No. CSJSAO21-1026 del 24 de noviembre de 2021, por el cual el presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander le informa a la demandante, lo que se transcribe a continuación: “De conformidad a lo anterior, debemos mencionar que esta Seccional tiene el deber legal de dar cumplimiento al trámite que se surte con ocasión de la Convocatoria No. 4 y debe publicar los formatos de opción de sede de los cargos que se encuentren en vacancia definitiva y si existen participantes de la Convocatoria que opten por la sede en la que usted cumple sus funciones actualmente, será la autoridad nominadora o un Juez constitucional quien deberá decidir respecto de la continuidad o no de su vinculación en ese cargo, no obstante se pondrá en conocimiento de su solicitud a la Juez 10 Civil Municipal de Bucaramanga por ser su autoridad nominadora, para que dentro de sus competencias se pronuncie al respecto.
(…) De igual forma, la Corte Constitucional señala que los nombramientos en provisionalidad, así sean por un periodo largo, no pueden generar expectativa de estabilidad laboral, ya que por su naturaleza, son nombramientos con carácter eminentemente transitorio, circunstancia conocida desde su vinculación por quien se desempeña en dicha condición, la cual, no puede prolongarse de manera indefinida y permanente.
Así mismo, el Máximo Tribunal Constitucional ha señalado que el nombramiento en provisionalidad no otorga al servidor un derecho adquirido a permanecer en el cargo o una estabilidad indefinida sin demostrar su mérito, frente a un servidor de carrera que se ha sometido y superado un proceso de selección por méritos, por lo que, sólo podría ser desvinculado para proveer el cargo que ocupa con una persona que ostenta derechos de carrera o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, por ser el nombramiento en provisionalidad esencialmente temporal (…) En este orden, la situación de vulnerabilidad que pueda presentar un servidor en provisional no puede convertirse en título jurídico para reconocer derechos que sólo nacen con el sistema de carrera que prevé la Constitución y la Ley”.
De otro lado, se advierte que mediante los Acuerdos Nos. CSJSAA17-3609, CSJSAA17-3610 de 6 de octubre de 2017 y CSJSAA17-3611 de 10 de octubre de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander convocó al concurso de méritos para la conformación de los registros seccionales de elegibles para los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de Bucaramanga y San Gil, y Administrativo de Santander.
Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luego, en diciembre de 2021, la citada entidad publicó en su página web el formato de opción de sede para el cargo de oficial mayor de juzgado municipal, dentro del cual se ofertó 1 plaza en el Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga.
En consecuencia, a través del correo electrónico del 10 de febrero de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander le remitió a la juez Décima (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga, el Acuerdo No. CSJSAA22- 17 del 26 de enero de 2022, por medio del cual se conformó lista de elegibles para proveer el cargo de oficial mayor o sustanciador del citado juzgado, en los siguientes términos: A continuación, se advierte que mediante Resolución No. 002 de 28 de febrero de 2022, la juez Décima (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga nombró en propiedad al señor Camilo Andrés Rivero Rendon, en el cargo de oficial mayor que venía desempeñado la señora Exyonel Rivera Morales.
Este acto administrativo fue notificado el 10 de marzo de ese mismo año, tanto a él como a la accionante. Por su parte, el 1° de marzo de 2022, la demandante elevó una petición a través de la cual le solicitó a su nominadora que se “abstenga de realizar el nombramiento en propiedad del cargo de oficiar mayor que actualmente me encuentro ocupando”.
No obstante, la juez Décima (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga resolvió de manera negativa tal solicitud, al señalar que ya había sido realizado el nombramiento. Finalmente, la tutelante con su escrito de impugnación allegó copia del memorial suscrito por el señor Rivero Rendon, fechado 23 de marzo de 2022, con el cual acepta el nombramiento que se realizó mediante la Resolución No. 002 de 28 de febrero de 2022. 2.7.3.
Pues bien, realizado el anterior recuento fáctico y probatorio la Sala arriba a las siguientes conclusiones: En primer lugar, contrario a lo afirmado por la señora Exyonel Rivera Morales, esta no es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, toda vez que, tal como ella misma lo afirmó en sus escritos de tutela e impugnación, el único requisito que le hace falta para acceder a su pensión de vejez es la edad, por lo cual no se cumple con la regla de unificación establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-003/18, que se trascribe a continuación: Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “59.
Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.
(…) 64. En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente”.
(Subraya fuera de texto original) En segundo lugar, en cuanto a la situación de debilidad manifiesta por razones de salud que invoca la actora, la Sala concuerda con los señalado por el a quo constitucional, en el sentido de precisar que, si bien la accionante no goza de una estabilidad laboral reforzada, pues su derecho cede ante quien ganó el primer lugar en el concurso de méritos, esta debe ser beneficiaria de acciones afirmativas, dada su especial condición. En la sentencia de 24 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander, amparó la situación de sujeto de especial protección de la señora Exyonel Rivera Morales y ordenó a la “Juez Décima Civil Municipal de Bucaramanga, en su condición de nominador, vincular nuevamente a la señora Rivera Morales, siempre y cuando, se encuentre vacante un empleo de la misma categoría y grado del que venía ocupando; y en todo caso, tenerla como primera opción, para proveer cargos en el evento de darse una futura vacante que no deba ser provista por empleado de carrera”.
La accionante solicitó que la sentencia de primera instancia sea revocada, para que, en su lugar, se le permita conservar el empleo de oficial mayor en el Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga hasta tanto complete la edad para pensionarse por vejez o adquiera una pensión de invalidez; se suspenda la posesión del señor Camilo Andrés Rivero Rendón y se retire como opción de sede tal cargo; y que, en caso de ser desvinculada, se reintegre al mismo puesto que venía ejerciendo o se reubique en otro con iguales condiciones hasta que se le reconozca su pensión. Sin embargo, se observa que en el Juzgado Décimo (10°) Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga solo se ofertó una plaza de oficial mayor (información que fue corroborada por la accionante en su escrito de impugnación, al afirmar que “no hay otra vacante disponible para proveer el cargo de OFICIAL MAYOR”) y que esta fue provista en propiedad con el señor Camilo Andrés Rivero Rendón, quien aceptó el nombramiento el 23 de marzo de 2022.
Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, para esta Sala de Decisión la orden impartida por el juez de primera instancia se acompasa con lo dispuesto por la Corte Constitucional, pues entre los criterios fijados por la jurisprudencia de esa Corporación para ser tenidos en cuenta al momento de la desvinculación de un servidor nombrado en provisionalidad, está aquel que determina que estos “sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, (…) o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación”17, como en el presente asunto que correspondió al cumplimiento de las listas de elegibles y el consecuente nombramiento de la persona que ocupó el primer lugar en el concurso.
De igual manera, las demás pretensiones elevadas por la accionante relacionadas con su reintegro o la suspensión de la posesión del señor Rivero Rendón no están llamadas a prosperar, comoquiera que la Corte Constitucional en la citada sentencia SU-446 de 2011, señaló que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.
De manera que, en el caso en estudio la Sala confirmará la sentencia de 24 de marzo de 2022, pues se itera, al estar nombrada en provisionalidad, la actora no tiene derecho a permanecer en el cargo de manera indefinida y, por el contrario, la orden impartida en el fallo de primera instancia proporciona un trato preferencial como acción afirmativa en pro de la actora, puesto que, en caso de que se produzca una vacante en el despacho que no deba ser provista con un empleado de carrera, la señora Exyonel Rivera Morales deberá ser tenida como primera opción para el nombramiento. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de 24 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de negar la solicitud de desvinculación realizada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 24 de marzo de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991. 17 Corte Constitucional, SU-446 de 2011, MP. José Ignacio Pretelt Chaljub. Demandante: Exyonel Rivera Morales Demandados: Juzgado Décimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Bucaramanga y otro Radicado: 68001-23-33-000-2022-00149-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Ausente con permiso Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.