CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 1800123330002021-00072-01 (1813-2024)1 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional - Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento y pago de tres meses de alta y de la de asignación de retiro Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 30 de noviembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá2, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Daniel Fernando Zarabanda Pinto, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio S-2020-050634 / DIPON-DITAH-1.10 del 20 de noviembre de 2020, mediante el cual el director general de la Policía Nacional negó el reconocimiento y pago de los tres (3) meses de alta por no cumplir con los presupuestos establecidos en el Decreto 754 de 2019. - Oficio 202021000234961 Id: 619032 de fecha 14 de diciembre de 2020, a través del cual el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía 1 Expediente digital. 2 Sala conformada por los magistrados: Edith Alarcón Bernal, Yanneth Reyes Villamizar y Pedro Javier Bolaños Andrade. 2 Número interno: 1813-2024 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación - Min.

Defensa – Policía Nacional y Casur Nacional “CASUR”, negó el reconocimiento de la asignación de retiro por no cumplir con los presupuestos establecidos en el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 754 de 2019. A título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la accionada a (i) reconocer y pagar los tres (3) meses de alta, (ii) reconocer la asignación de retiro a la cual tiene derecho, desde el 19 de octubre de 2014, con los intereses moratorios y la indexación a que hubiere lugar, (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA, y (iv) sufragar lo correspondiente a las costas y agencias en derecho.

Los hechos en que fundamentan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El demandante ingresó a la Escuela de Policía Rafael Reyes como alumno de nivel ejecutivo el 23 de agosto de 1999 hasta el 18 de agosto de 2000, posteriormente egresó de la escuela de formación como profesional del nivel ejecutivo, en el grado de patrullero y, posteriormente, ascendió al grado de subintendente.

El 19 de octubre de 2014 el señor Daniel Fernando Zarabanda Pinto fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por sanción disciplinaria de destitución, mediante Resolución 04111 del 8 de octubre de 2014, teniendo como tiempo de servicio 15 años, 4 meses y 10 días, momentos en los cuales prestaba sus servicios en la Estación de Policía Florencia adscrita al Departamento de Policía Caquetá. Señala que, aunque fue retirado de la Policía Nacional, el 19 de octubre de 2014, con más de 15 años de servicio ininterrumpidos, la Policía Nacional no le ha reconocido y pagado los tres meses de alta, a los que considera tener derecho, así como tampoco se le ha reconocido la asignación de retiro.

Solicitó ante la Policía Nacional el reconocimiento y pago de los tres meses de alta con radicado No. PQR2S No. 12021- 20201020 el 19 de octubre de 2020, pedimento que le fue negado a través del Oficio S-2020-050634 / DIPON-DITAH- 1.10 del 20 de noviembre de 2020. Igualmente, el 19 de octubre del año 2020 acudió ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitando que se reconozca y pague la asignación de retiro.

La entidad dio respuesta negativa a la anotada petición, mediante Oficio 202021000234961 Id: 619032 de fecha 14 de diciembre de 2020. 3 Número interno: 1813-2024 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación - Min. Defensa – Policía Nacional y Casur 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución política los artículos 4°, 5°, 13, 42, 48, 53, 58 y 218 inciso 2°; artículo 2°, literal a) de Ley 4ª de 1992; artículos 68, 71, 74, 82, 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990; y la Ley Marco 923 de 2004.

El concepto de violación la parte accionante lo sustentó en que la asignación mensual de retiro, se debía reconocer y liquidar con base en los tiempos de servicio señalados en el Decreto 1212 de 1990, el cual establece los requisitos que fueron determinados en el Decreto 754 de 2019, al establecer mayores requisitos para el personal vinculado al nivel ejecutivo por incorporación directa con anterioridad a la expedición de aquella norma y por las mismas razones se debía acceder al reconocimiento de los 3 meses de alta; por lo anterior, los actos administrativos se encuentran viciados de legalidad por expedición irregular, falsa motivación, e infracción de las normas en que debió fundarse. 2.

Contestación de la demanda 2.1. La Nación – Ministerio de Defesa – Policía Nacional3 Se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, en razón a que el acto demandado está ajustado a los preceptos legales y ordenamiento jurídico, sin que se presente ningún tipo de irregularidad en la expedición del mismo y sumado a la presunción de legalidad de la cual goza y que no ha sido desvirtuada.

Afirmó que el retiro del señor intendente Zarabanda Pinto fue por la ejecución de la Resolución 04111 del 8 de octubre de 2014, la cual resolvió retirarlo del servicio activo de la institución por destitución, y la inhabilidad para ejercer función pública en cualquier cargo o función por el término de 11 años, así como también la exclusión del escalafón o carrera.

Adujo que el Decreto 754 del 30 de abril de 2019, en su artículo 1° señala que el personal del Nivel Ejecutivo, dado de alta antes del 31 de diciembre de 2004, retirado del servicio activo por la causal de destitución, debe acreditar mínimo 20 años de servicio, para el reconocimiento y pago de los deberes a que tenga derecho, en este caso, los tres (03) meses de alta, así como la asignación de retiro. 3 Expediente digital – archivo 11. 4 Número interno: 1813-2024 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación - Min.

Defensa – Policía Nacional y Casur Concluyó que, conforme con lo anterior, no era posible el reconocimiento de los tres meses de alta al demandante, toda vez que, una vez revisada la hoja de servicios 74374640 se constató que laboró con un tiempo de servicios de 15 años, 4 meses 14 días. 1.2.2. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur)4 La entidad se opuso a las pretensiones del demandante, porque en su criterio los actos se expidieron conforme a derecho.

Manifestó que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro por no cumplir con el requisito de tiempo de servicio exigido en casos de destitución, pues para ello se requiere haber prestado 20 años de servicios a la institución policial, según lo dispone el Decreto 0754 de 2019, el cual estaba vigente para la fecha de separación del cargo del demandante.

Propuso como excepción, la inexistencia del derecho y prescripción trienal de las mesadas, la cual se debe aplicar desde el 19 de octubre de 2017; por último, que no se condene en costas. 3. Sentencia de primera instancia5 El Tribunal Administrativo del Caquetá, en sentencia de 30 de noviembre de 2023, accedió a las súplicas de la demanda.

Al respecto, declaró la nulidad de los oficios demandados y ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y Casur reconocer y pagar los tres meses de alta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990, que se encuentran causados entre el 19 de octubre de 2014 y el 18 de enero de 2015; y reconocer la asignación de retiro a favor de Daniel Fernando Zarabanda Pinto, en los términos de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1212 de 1990, a partir del 19 de octubre de 2016.

Indicó que los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro 4 Expediente digital – archivo 13. 5 Expediente digital.

Con salvamente parcial de la magistrada Yanneth Reyes Villamizar – expediente digital - archivo 5. 5 Número interno: 1813-2024 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación - Min. Defensa – Policía Nacional y Casur invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.

Señaló que para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, resulta entonces aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro, esto es subintendente, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple el actor, toda vez que según la hoja de servicio y el acto acusado, al momento de su retiro contaba con un tiempo de servicio de 15 años, 4 meses y 14 días.

Adujo que de acuerdo con la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo de la Policía Nacional, puesto que su vinculación con la entidad fue desde el 23 de agosto de 1999, por lo tanto, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable el artículo 3°, ordinal 3.1 inciso segundo de la referida norma, ya que el único condicionamiento es que, al momento de la entrada en vigencia, la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la casual de retiro.

Por último, se tiene que no se condenó en costas a la parte vencida. 4. Recurso de apelación 4.1 Parte demandante Solicitó revocar el ordinal primero de la sentencia del 30 de noviembre de 2023, en cuanto declaró la prescripción de su reconocimiento a la asignación de retiro, para en su lugar, ordenar a Casur el reconocimiento y pago la asignación de retiro, a partir del 19 de enero de 2015, fecha en que terminan los tres meses de alta. 4.3.

Parte demandada - Policía Nacional Realizó un recuento normativo y relató los hechos, de los cuales se desprende que el demandante fue retirado de la institución policial, porque el ente disciplinario le impuso una sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de 11 años; por lo que el reconocimiento y pago de los tres meses de alta, constituyen un acto de trámite que depende del reconocimiento de la asignación de retiro y, por lo tanto, al no ser procedente la pretensión principal, no hay lugar a su reconocimiento. 6 Número interno: 1813-2024 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación - Min.

Defensa – Policía Nacional y Casur Por lo anterior, peticionó no acceder a las pretensiones de la demanda y revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia. 5. Trámite de segunda instancia Con auto de 18 de junio de 20246, este despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico. La Subsección debe estudiar en los términos de los recursos de apelación interpuesto por las partes (i) si Daniel Fernando Zarabanda Pinto tiene derecho a que se le reconozca y paguen los tres meses de alta y a obtener el consecuente reconocimiento de la asignación de retiro;

(ii) si la motivación del acto administrativo que ordenó el retiro del cargo del demandante corresponde a una sanción que le impide obtener la asignación de retiro solicitada y (iii) si se configuró la prescripción. Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de los integrantes de las Policía Nacional; 2.2.

Análisis del caso concreto. 2.2.1. Análisis normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de los integrantes de la Policía Nacional El régimen de asignación de retiro de los miembros del denominado nivel ejecutivo de los miembros de la Policía Nacional se halló por el Decreto 1212 del 8 de junio de 1990 reformó el Estatuto del personal de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional estableciendo en su artículo 144 los términos en los que se podía ordenar el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, así: 6 Expediente digital – SAMAI índice 004. 7 Número interno: 1813-2024 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación - Min.

Defensa – Policía Nacional y Casur “Artículo 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de los primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad”.

Por otra parte, el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990, respecto de los tres meses de alta, dispuso lo siguiente: “Artículo 145. TRES (3) MESES DE ALTA. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión, continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales.

Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 175 de este decreto continuarán recibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su grado. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales”. El Decreto 1091 de 1995, reglamentó el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, regulando en el artículo 51 lo referente a la asignación de retiro de tales miembros, sin embargo, en sentencia del 14 de febrero de 2007, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995.

Es importante, acá hacer mención de que cuando el retiro de un uniformado del nivel ejecutivo vinculado en vigencia el Decreto 1091 de 1995 se produce por “destitución”; conforme lo antes señalado, debe enmarcarse dentro de la causal de retiro por mala conducta, por cuanto la sentencia en referencia consideró: “[…] los conceptos de retiro por “separación absoluta” y “destitución” previstos en las disposiciones de “mala conducta comprobada” contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen […]” Posteriormente, la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 señaló las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública 8 Número interno: 1813-2024 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación - Min.

Defensa – Policía Nacional y Casur de conformidad con lo previsto en la Constitución Política y le defirió al Gobierno Nacional la fijación del régimen legal de las asignaciones de retiro, la pensión de invalidez, sobreviviente, sus sustituciones y reajustes. Con fundamento en dicha norma, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, por medio del cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, definiendo el campo de aplicación, alcance y los principios que se debían tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la referida prestación. Aduce que de acuerdo con el artículo 25, el a tiempo de servicio necesario para la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, fue aumentado para el caso del nivel ejecutivo.

Respecto a este artículo, el parágrafo 2°, fue declarado nulo en su integridad por el Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de abril de 20127, y por las mismas razones, la Corporación en sentencia del 23 de octubre de 20148- declaró también la nulidad del parágrafo 1° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004. Con posterioridad, se expidió el Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, a través del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; y en su artículo segundo, se dispuso lo siguiente: “Artículo 2.

Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas”.

El artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, también fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de septiembre de 20189, en el que se señaló lo siguiente: 7 Con ponencia del Dr. Alfonso Vargas, Radicado: 11001032500020060001600 radicado interno 290-2006 (acumulado 1074- 2007). 8 Radicación: 11001-03-25-000- 2007-00077-01(1551-07) C.P Bertha Lucia Ramírez De Páez. 9 Con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, proceso con radicado 11001032500020130054300. 9 Número interno: 1813-2024 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación - Min.

Defensa – Policía Nacional y Casur “En conclusión de esta primera disquisición, la Sala encuentra que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.

Determinados entonces los limites materiales previstos en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 que restringe el accionar del Gobierno Nacional al momento del ejercer la potestad reglamentaria ampliada para fijar el régimen de la asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, desemboca en un imperativo categórico establecer si con la expedición del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se desconocieron, trasgredieron o vulneraron dichos confines normativos.

Así las cosas, a partir de la integración normativa que por vía de remisión interpretativa se realiza entre las disposiciones contenidas en el artículo 3.1, inciso 2 de la Ley 923 de 2004 y las establecidas en los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, es posible realizar una lectura omnicomprensiva del límite material establecido para acceder al derecho de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontrara en servicio activo al 31 de diciembre de 2004; de tal manera que este quedaría literalmente precisado así: A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

(…) Dado que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 señala de manera diáfana que el personal de la Policía Nacional que ingresó al Nivel Ejecutivo por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, podrán acceder a la asignación de retiro cuando quiera que cumplan con un mínimo de 20 años de servicio por una causal de desvinculación distinta a la de voluntad propia y con un máximo de 25 años tratándose del retiro por solicitud de parte o destitución; es dable concluir que los presupuestos normativos en ella contemplados se encuentran en abierta contradicción con aquellos previstos a manera de límites materiales por el ordenamiento jurídico superior”.

Se puede concluir de la jurisprudencia citada, que dicha nulidad se generó porque al expedir esa norma, el Gobierno Nacional no respetó lo ordenado por la Ley 923 de 2004, ya que no estableció un régimen de transición para el personal del nivel ejecutivo que se encontraba en servicio activo para la entrada en vigor de ese decreto, desconociendo así la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues en 10 Número interno: 1813-2024 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación - Min.

Defensa – Policía Nacional y Casur reiterados pronunciamientos se ha establecido como postulado que ante un nuevo régimen de pensiones se debe establecer un régimen de transición que respete las expectativas legítimas. Es claro entonces según lo analizado, que el tiempo de servicio requerido para obtener el reconocimiento de la asignación de retiro, en función del marco general dispuesto en la Ley 923 de 2004, son los Decretos 1212 y 1213 de 1990, al considerar que las normas posteriores por los vicios en su formación desaparecieron del ordenamiento positivo al ser declaradas nulas.

Así las cosas, a los miembros de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo, que fueron incorporados de manera directa, no se les puede exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a los 20 años, ni inferior a los 15 que contiene el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, siendo esa la norma que el Consejo de Estado, ha considerado que es la que se debe aplicar al nivel ejecutivo.

Ahora bien, respecto a la expedición del Decreto 754 del 27 de diciembre de 2019 no existe a la fecha un pronunciamiento general de su legalidad por lo que en principio dicha norma es la regulación vigente para el contexto de reconocimiento de la asignación de retiro del personal uniformado del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, sin perjuicio de que conforme a las posiciones jurisprudenciales ya esbozadas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por la Corte Constitucional sus regulaciones deban respetar los criterios de la Ley Marco 923 de 2004. 2.3.

Análisis del caso concreto. El demandante pretende que se declare la nulidad de los Oficios S-2020- 050634/DIPON-DITHA-1-10 del 20 de noviembre de 2020 y S-2020- 050634/DIPON-DITHA-1-10 del 20 de noviembre de 2020, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de los tres meses de alta y de la asignación de retiro.

Con el fin de resolver la controversia alegada por las partes, esta Subsección estima necesario hacer un recuento del material probatorio avizorado en el expediente, en los siguientes términos: 11 Número interno: 1813-2024 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación - Min. Defensa – Policía Nacional y Casur i) Resolución 04111 del 8 de octubre de 201410 “por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Subintendente de la Policía Nacional”, de la cual se destaca: “artículo 1°.

Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por Destitución, al subintendente DANIEL FERNANDO ZARABANDA PINTO, identificado con cédula de ciudadanía No 74.374.640. Así mismo el citado policial se encuentra Inhabilitado para ejercer función pública en cualquier cargo o función por el término de once (11) años y la exclusión del escalafón o carrera, de acuerdo a lo establecido en el fallo de primera instancia de fecha 18 de junio de 2014, suscrito por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Caquetá y providencia de segunda instancia de fecha 26 de agosto de 2014, proferida por el Inspector Delegado de la Región de Policía No. 2 (E)”.

Decisión que se notificó al actor el 19 de octubre de 201411.” ii) Obra la Hoja de servicio 74374640, expedida el 6 de noviembre de 2014, a través de la cual se observa que el actor laboró por el espacio de 15 años, 4 meses y 14 días en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, desde el 23 de agosto de 1999 hasta el 19 de agosto de 2014, retirado por destitución. iii) El demandante solicitó a la Policía Nacional el 19 de octubre de 2020, el reconocimiento y pago de los 3 meses de alta.

Mismo día que también pidió a Casur el reconocimiento de la asignación de retiro. iv) Mediante Oficio S-2020-050634/DIPON-DITAH 1.10 del 20 de noviembre de 2020, la entidad demandada negó el reconocimiento de los tres meses de alta. Como fundamento señaló: “[…] Es pertinente señalar, que el Decreto Ley 1212 de 1990, aplica únicamente para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por tanto, no rige para los miembros el Nivel Ejecutivo.

En este sentido, es de precisar que el régimen aplicable para efectos salariales y prestacionales del personal del Nivel Ejecutivo, es el contenido en el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995 “por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante el Decreto 132 de 1995” el cual en materia de reconocimiento y pago de tres meses de alta, en s artículo 52 establece… (…) De acuerdo con lo expuesto, aparte de la definición de los efectos retroactivos aplicables para el personal del Nivel Ejecutivo, dado de alta con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, la aludida sentencia fue clara en determinar el tiempo en que este personal puede acceder al reconocimiento y pago de una asignación de retiro, mismo que corresponde al periodo entre 15 a 20 años de servicio, por lo que el señor Presidente de la República de Colombia, en virtud de los parámetros fijados en la Ley Marco 923 de 2004, y con base en el fallo judicial que declaró la 10 Expediente digital - archivo 2 fl 56. 11 Expediente digital - archivo 2 fl 57. 12 Número interno: 1813-2024 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación - Min.

Defensa – Policía Nacional y Casur nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, expidió el Decreto 754 del 30 de abril de 2019 "Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro del personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004", el cual en su artículo 1° señala que el personal del Nivel Ejecutivo, dado de alta antes del 31 de diciembre de 2004, retirado del servicio activo por la causal de DESTITUCIÓN, debe acreditar mínimo 20 años de servicio, para el reconocimiento y pago de los haberes a que tenga derecho, en este caso, los tres (03) meses de alta así como la asignación de retiro.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que para el 19 de octubre de 2014, fecha del retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por la causal de destitución, contaba con un tiempo de servicio de quince (15) años, cuatro (04) meses y catorce (14) días, no es viable legalmente realizar el reconocimiento y pago de los tres meses de alta. […]” v) Por medio de Oficio 202021000234961 del 14 de diciembre de 2020, se negó el reconocimiento de la asignación de retiro, por parte de Casur, bajo los siguientes argumentos: “[…] En atención a los escritos del asunto, relacionado con el reconocimiento de la asignación mensual de retiro a que cree tener derecho su representado el señor Subintendente (r) ZARABANDA PINTO DANIEL FERNANDO, identificado con cedula de ciudadanía No. 74.374.640, me permito informar que según la hoja de servicios, se certifica que ingresó a la Policía Nacional en la categoría del Nivel Ejecutivo y prestó servicios por espacio de 15 años, 04 meses, 10 días, incluidos tiempos de alumno, Nivel Ejecutivo, siendo desvinculado de la Institución por la causal de “…Destitución…”, a partir del 19/10/2014.

De conformidad con el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 754 del 30/04/2019, se establece en el artículo 1: “(…) Fijase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro (…)”, condición que no cumple el mencionado Subintendente […]” (En negrillas de la Sala).

Analizada la hoja de servicios, se observa que el subintendente Zarabanda Pinto fue incorporado en el Nivel Ejecutivo por orden administrativa 1-184 del 30 de septiembre de 1999. Igualmente, fue retirado del servicio el 19 de octubre de 2014 por “Destitución Inhabilitado” para ejercer función pública en cualquier cargo o función por el término de 11 años y la exclusión del escalafón o carrera; por lo que, al momento de su retiro contaba con 15 años, 4 meses y 14 días en el nivel ejecutivo. 13 Número interno: 1813-2024 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación - Min.

Defensa – Policía Nacional y Casur Así mismo, se constata que las entidades accionadas le negaron el reconocimiento y pago de los tres meses de alta al actor y el reconocimiento de la asignación de retiro, en razón que no cumple los requisitos. En ese sentido, se expuso que el Decreto Ley 1212 de 1990 aplica únicamente para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por tanto, no rige para los miembros el Nivel Ejecutivo, y el Decreto 754 del 30 de abril de 2019 prevé que quienes sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de 20 años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres meses de alta, tiempo este último que el actor no probaba.

De acuerdo con lo anterior, para la fecha en que el accionante fue retirado del servicio -19 de octubre de 2014- las disposiciones vigentes que regulaban su situación jurídica respecto de la asignación de retiro eran las contempladas en la Ley 923 de 2004, conforme a la cual, al 31 de diciembre de 2004, la normativa aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública eran los Decreto 1212 y 1213 de 1990, aplicables al personal del nivel ejecutivo por incorporación directa, por ser la norma vigente de ese momento.

Ahora, respecto del Decreto 1858 de 2012, debe señalarse que no resulta ser aplicable, toda vez que su artículo 2° fue declarado nulo por el Consejo de Estado12 con efectos ex tunc, por lo que no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera ajustable al demandante que cumpliera con los requisitos del artículo 3° de la Ley 923 de 2004.

Por ello, el demandante para ser beneficiario de la asignación de retiro debía cumplir los requisitos que son los contemplados en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuanta la calidad que ostentaba al momento de su retiro, es decir, subintendente, que en el caso concreto exigía 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que se acredita por el interesado, toda vez que según la hoja de servicio y el acto acusado, al momento de su retiro contaba con un tiempo de servicio de 15 años, 4 meses y 14 días, aspecto que no está en discusión. Por otro lado, la Sala precisa que, si bien es cierto el señor Zarabanda Pinto fue retirado del servicio por separación absoluta por “haber sido hallado responsable disciplinariamente”, también lo es que la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que tal circunstancia es asimilable a la causal de retiro del servicio por 12 sentencia del 3 de septiembre de 2018. 14 Número interno: 1813-2024 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación - Min.

Defensa – Policía Nacional y Casur comportamiento deficiente o mala conducta, de conformidad con lo normado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Ello, comoquiera que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 923 de 2004, y en tal sentido, se reitera la interpretación que esta Corporación ha venido aplicando respecto al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

En efecto, en sentencia de 10 de junio de 202113 se sostuvo: “[A]unque no señala [hace referencia al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990] expresamente la posibilidad de obtener asignación de retiro para aquellos funcionarios que hayan sido retirados del cargo bajo la causal de «separación absoluta» del servicio activo, sí indica la eventualidad de obtener dicha prestación para aquellos empleados que han sido retirados del servicio después de 15 años, bajo la causal de «mala conducta», razón por la cual al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden devenir en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal, o disciplinario y que al ser llevadas al caso concreto evidencian que la separación del servicio se realizó con fundamento en la existencia de una mala conducta y que en nada excluyen al peticionario para que luego de verificado el cumplimiento de los requisitos legales, se le reconozca la asignación de retiro que solicita.

Por tal razón, al tenor del artículo 144 del decreto 1212 de 1990, cuando la «separación absoluta» se produce como consecuencia de una condena proferida en un proceso penal, sí da lugar a percibir la asignación de retiro siempre que se hubiere acreditado el requisito de 15 años de servicios como miembro de la Policía Nacional.” Por lo tanto, el actor debía contar 15 años de servicio como mínimo para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, lo que en efecto acreditó dado que al momento de su retiro tenía un total de tiempo de servicios a la Policía Nacional, de 15 años, 4 meses y 10 días, según se expuso en precedencia. Asimismo, le asiste el derecho establecido en el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990, esto es, a continuar dado de alta en la pagaduría por tres meses a partir de la fecha en que se causó la novedad de retiro.

Ahora, en lo que, respecta a la prescripción del derecho, la Sala advierte que el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990 dispone: “[…] Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 10 de junio de 2021, Radicado: 25000-23-42-000-2013-05174-01(0959-18). 15 Número interno: 1813-2024 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación - Min. Defensa – Policía Nacional y Casur derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.” Así las cosas, se debe manifestar que la declaración que realizó el a quo esta conforme a derecho, puesto que al demandante lo retiraron del servicio a partir del 19 de octubre de 2014 y las solicitudes respectivas se realizaron el 19 de octubre de 2020, habiendo transcurrido 6 años, por lo que de acuerdo con la norma transcrita todo lo anterior al 19 de octubre de 2016 se encuentra prescrito, por lo que la declaratoria del a quo se ajustó a lo previsto en la norma que regula la materia.

Sobre la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Caquetá, que accedió parcialmente las pretensiones y declaró la prescripción con anterioridad al 19 de octubre de 2016. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de noviembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la prescripción con anterioridad al 19 de octubre de 2016, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 16 Número interno: 1813-2024 Demandante: Daniel Fernando Zarabanda Pinto Demandadas: Nación - Min. Defensa – Policía Nacional y Casur TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.