66001233300020220015702 — Consejo de Estado

Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Demandantes: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Tema: Suspensión provisional del acto electoral.

Ejecución inmediata de medidas cautelares –Reiteración jurisprudencial-. Falta de competencia para proferir el acto. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la señora Claudia Cristina Mejía Barreneche contra el fallo de 16 febrero del 2023 del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, que declaró la nulidad de la Resolución núm. 285 de 8 de agosto de 2022, contentiva de su nombramiento como subcontralora municipal de Pereira.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El señor Pedro Luis García Quiroga presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contra el nombramiento1 de Claudia Cristina Mejía Barreneche, como subcontralora municipal de Pereira. 2. Fundamentos fácticos 2. En síntesis, expuso los siguientes: 1 Resolución Nro. 285 expedida el día 08 de agosto de 2022 y Acta de Posesión Nro. 006 de la misma fecha.

La misma fue notificada el 5 de agosto de 2022 al Concejo Municipal de Pereira, en oficio núm. 2022-581. 4. Mediante oficio núm. 1119 de 5 de agosto de 2022, el concejo le comunicó al alcalde del municipio de Pereira, la mencionada providencia. A su vez, le informó de la misma a la señora Jenny Constanza Osorio Vélez, con oficio núm. 1120 de la misma fecha. 5.

Por medio de la Resolución núm. 285 de 8 de agosto de 2022, la señora Jenny Constanza Osorio Vélez, en calidad de contralora municipal de Pereira, nombró a la señora Claudia Cristina Mejía Barreneche en el cargo de subcontralor, código 5, grado 18 en el cual se posesionó el mismo día, de acuerdo con el acta núm. 006-2022. 3. Pretensiones, normas violadas y concepto de la violación 6.

En la demanda se pide: i.«DECLARAR la nulidad de la Resolución Nº 285 expedida el día 08 de agosto de 2022 por medio de la cual hizo el NOMBRAMIENTO, en calidad de Libre Nombramiento y Remoción a la señora CLAUDIA CRISTINA MEJÍA BARRENECHE y del Acta de Posesión Nº 006 del día 8 de agosto de 2022, por medio de la cual se dio POSESIÓN en el cargo de Subcontralora Municipal de Pereira».

(sic) ii.«Como consecuencia de la anterior declaración, DEJAR SIN EFECTOS la Resolución Nº 285 expedida el día 08 de agosto de 2022 por medio de la cual hizo el NOMBRAMIENTO, en calidad de Libre Nombramiento y Remoción a la señora CLAUDIA CRISTINA MEJÍA BARRENECHE y del Acta de Posesión Nº 006 del día 8 de agosto de 2022, por medio de la cual se dio POSESIÓN en el cargo de Subcontralora Municipal de Pereira».

(sic) 7. El demandante considera que la Resolución núm. 285 y el acta de posesión núm. 006 de 8 de agosto de 2022 vulneraron los artículos 1, 2, 4, 6, 29, 209 y 121 de la Constitución Política, 2.2.5.5.47 del Decreto 1083 de 2015, 2.2.5.5.47 del Decreto 648 de 2017, 298 del Código General del Proceso (CGP), 277, 1373, Capítulo XI de medidas cautelares de la Ley 1437 de 2011 y la Resolución núm. 221 de 23 de diciembre de 20144. 2 Porque el Concejo Municipal de Pereira realizó la elección de la contralora del mismo municipio solo con dos candidatos, sin recomponer la terna, luego del retiro de uno de los aspirantes al cargo. 3 Norma indicada por el demandante en el cuerpo del escrito de la demanda. 4 «Por la cual se establece el «Manual específico de funciones y Requisitos» para los diferentes empleos definidos en el artículo 28 del Acuerdo 030 del 19 de noviembre de 2014, de la Contraloría Municipal de Pereira».

Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8. Como concepto de la violación el accionante indicó que en la resolución demandada se presentó una desviación de poder y violación del debido proceso, del principio de legalidad y de la moralidad administrativa, así: i.«De la desviación del poder y la violación al debido proceso administrativo, el principio de legalidad y moralidad administrativa».

Afirmó que los actos acusados no fueron proferidos por el órgano o funcionario competente, pues quien los emitió no ostentaba el cargo de contralor municipal de Pereira en pleno goce del ejercicio de funciones constitucionales y legales. Que la señora Jenny Constanza Osorio Vélez defraudó los principios de legalidad, moralidad administrativa y de la función pública, al no acatar la orden del Consejo de Estado de suspenderla de su cargo y obstaculizar la selección objetiva para proveer el cargo de subcontralor.

Agregó que no debió suscribirse el acto de nombramiento de la subcontralora de Pereira, puesto que la suspensión del ejercicio de un empleo o cargo público (por medio de orden judicial, fiscal o disciplinaria), conlleva a la separación temporal del ejercicio de las funciones propias del mismo, lo cual genera la vacancia temporal del cargo. ii.«De la desviación del poder por falta de competencia al haber sido suspendida por el CONSEJO DE ESTADO».

El auto de segunda instancia que ordenó la suspensión provisional del nombramiento de la contralora, no era susceptible de recurso alguno, por tanto, su ejecución debía ser inmediata. A pesar de haber sido comunicado desde el 5 de agosto de 2022, la señora Jenny Constanza Osorio Vélez, expidió la resolución de nombramiento y, posteriormente, posesionó a la subcontralora Claudia Cristina Mejía, con desviación de poder por falta de competencia. iii.«De la desviación del poder por haber sido expedidos sin el cumplimiento de los requisitos propios del acto administrativo».

La resolución objeto de censura fue expedida sin el cumplimiento del manual específico de funciones y requisitos, contenido en la Resolución núm. 221 de 23 de diciembre de 2014, toda vez que, no fue revisada por el asesor jurídico de la Contraloría, sino por la señora Sandra María Vásquez, asesora externa de la entidad. 4. Trámites adelantados en primera instancia 9.

Mediante auto de 9 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Risaralda inadmitió la demanda, para que en el término de 3 días el accionante precisara la parte demandada y aportara prueba del acto acusado, entre otros documentos. El 15 de septiembre de 2022, el demandante presentó escrito de subsanación. 10. Por medio de providencia del 5 de octubre de 2022, el Tribunal A quo admitió el líbelo introductorio, ordenó las respectivas notificaciones y decidió negar la Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 medida de suspensión provisional solicitada por el demandante.

La negativa de la medida cautelar fue apelada por la parte accionante. 11. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 24 de noviembre de 20225 revocó la decisión y decretó la suspensión provisional de los efectos la Resolución núm. 285 de 8 de agosto de 2022 proferida por la contralora municipal de Pereira, en lo que respecta a la designación de la señora Claudia Cristina Mejía Barreneche como subcontralora de dicha municipalidad6. 5.

Contestaciones 12. Las partes se pronunciaron en los siguientes términos: 5.1. Claudia Cristina Mejía Barreneche - demandada 13. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al indicar que carecían de sustento fáctico y jurídico, toda vez que los actos demandados se expidieron en cumplimiento pleno del ordenamiento jurídico vigente. 14.

La demandada afirmó que la decisión proferida por el Consejo de Estado en el proceso electoral con número de radicado 2022–00075–01, por la cual se dispuso la suspensión provisional de Jenny Constanza Osorio Vélez como contralora municipal, solo fue notificada a la Contraloría Municipal de Pereira y a la doctora Osorio Vélez, hasta las 14:25 de la tarde del 8 de agosto de 2022, momento en el cual ya se encontraba expedida y notificada la Resolución 285 de 2022, con la que se realizó su nombramiento en el cargo de subcontralora municipal. 15.

Por otra parte, explicó que antes del inicio del trámite del proceso judicial adelantado contra la doctora Osorio Vélez, la señora Mejía Barreneche ya se encontraba vinculada a la entidad y tenía asignadas las funciones de subcontralora y, en ese sentido, detalló que: i) El 21 de abril de 2021 tomó posesión y se vinculó a la Contraloría Municipal de Pereira ocupando el cargo de Directora de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, según consta en la Resolución núm. 130 del 20 de abril de 2022. ii) Frente a la renuncia voluntaria del anterior subcontralor municipal, mediante Resolución núm. 215 del 23 de junio de 2022, se le asignaron temporalmente las funciones del cargo de subcontralor municipal de Pereira, Código 025, Grado 18. iii) Ante la imposibilidad de proveer dicho cargo, mediante la Resolución núm. 285 del 8 de agosto de 2022 y Acta de Posesión núm. 006 de la misma fecha, fue nombrada y se posesionó de manera definitiva en el 5 M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 6 Rad. 2022-0157-01 anotación 5 Samai.

La demandada propuso que se declararan, además de las que resultaran acreditadas en el trámite, las siguientes excepciones: i.«LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS». Señaló que, para el momento en que se expidió el acto de nombramiento demandado, en la Contraloría Municipal de Pereira no se tenía conocimiento de la suspensión de los efectos del acto de elección de la señora Osorio Vélez como contralora.

Así, dicha servidora en esa oportunidad contaba con todas las facultades legales para proferir los actos administrativo objeto de demanda. Aunado a lo anterior, explicó que el despacho de la doctora Dufay Carvajal Castañeda, en providencia del 22 de agosto de 2022, precisó que los efectos jurídicos de la decisión sobre medidas cautelares solo se surtían a partir de la ejecutoria de la decisión, situación que solo se dio hasta el 8 de septiembre de 2022, fecha en la cual quedó en firme.

Por lo anterior, concluyó que los actos administrativos demandados fueron expedidos por quien en su momento era competente para tal fin. ii.«ACTUALMENTE SOY SUJETO DE PROTECCIÓN ESPECIAL CONSTITUCIONAL». Explicó que actualmente tiene 55 años de edad y reporta 1.042 semanas cotizadas en el régimen de prima media, es decir, requiere menos de tres años para acceder a su pensión de vejez.

Por lo anterior, se considera como persona prepensionada que goza de estabilidad laboral reforzada en los términos sentencia T–325 de 2018. Así mismo, detenta la condición de madre cabeza de hogar, siendo sujeto de especial protección constitucional. iii.«LA EJECUTORIA DE LAS DECISIONES JUDICIALES SE DA UNA VEZ SE RESUELVEN LOS RECURSOS O LAS SOLICITUDES DE ACLARACIÓN O COMPLEMENTACIÓN».

Sostuvo que decisión judicial de suspender a la contralora municipal estaba sujeta a los recursos pertinentes y solo tenía efectos a partir de su fecha de ejecutoria, considerando lo dispuesto en el artículo 302 del CGP. Precisó que la contralora solicitó la aclaración de la decisión, la cual solo fue resuelta mediante auto notificado hasta el 5 de septiembre de 2022, es decir, la ejecutoria de esta solo se dio hasta el 8 de septiembre de 2022, fecha en la cual quedó en firme y debidamente 7 Señaló que esta decisión, contenida en la proposición núm. 2 de la sesión extraordinaria del Concejo Municipal de Pereira celebrada el 14 de septiembre de 2022, fue notificada a la entidad mediante comunicado de fecha 16 de septiembre de 2022, radicado 1299 del Concejo Municipal.

Indicó que el demandante omitió presentar verdaderos sustentos fácticos y jurídicos que acrediten la existencia de las causales de nulidad que invoca en la demanda. 5.2. Contraloría Municipal de Pereira 17. Mediante apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que fueran negadas. Para ello, presentó los siguientes argumentos. 18.

Respecto de los hechos, afirmó que la decisión de suspender provisionalmente la elección de la contralora municipal Jenny Constanza Osorio Vélez8, fue notificada a la Contraloría Municipal de Pereira y a la servidora mencionada en la tarde del 8 de agosto de 20229, momento en el cual ya se encontraba expedida y notificada la Resolución núm. 285 de 2022, por medio de la cual se nombró a Claudia Cristina Mejía Barreneche en el cargo de subcontralora municipal10. 19.

Precisó que la referida suspensión provisional estaba sujeta a los recursos pertinentes y que, al tratarse de una decisión judicial, solo tendría efectos a partir de su fecha de ejecutoria11. Así las cosas, indicó que solicitada la aclaración de dicha providencia, la cual fue resuelta el 5 de septiembre de 2022, esta cobró ejecutoria y quedó en firme el 8 de septiembre de ese año. 20.

Por otro lado, explicó que en sesión extraordinaria del Concejo Municipal de Pereira celebrada el 14 de septiembre de 2022, mediante la proposición núm. 2 de la misma, el cabildo como autoridad nominadora, asignó funciones de contralor municipal a Claudia Cristina Mejía Barreneche de quien resaltó que es 8 Adoptada en el proceso de nulidad electoral radicado 66001-23-33-000-2022-00075-01 por el Consejo de Estado (MP Pedro Pablo Vanegas Gil). 9 Mediante correo electrónico remitido por la Secretaría del Consejo de Estado, que fue recibido en los correos electrónicos: correo@contraloriapereira.gov.co y contralor@contraloriapereira.gov.co a las 14:25 del 8 de agosto de 2022. 9 Explicó que mediante Resolución No. 285 del 8 de agosto de 2022 y acta de posesión No. 006 de la misma fecha, a las 7:00 am, nombró y posesionó a la Doctora Claudia Cristina Mejía Barreneche en el cargo denominado Subcontralor, Código 025, Grado 18.Señaló que la notificación se surtió mediante oficio firmado a las 14:23 por parte de la Secretaria del Consejo de Estado, el cual fue recibido en los correos electrónicos: correo@contraloriapereira.gov.co y contralor@contraloriapereira.gov.co a las 14:25 del 8 de agosto de 2022. 10 señaló que mediante Resolución No. 285 del 8 de agosto de 2022 y acta de posesión No. 006 de la misma fecha, a las 7:00 am, nombró y posesionó a la doctora Claudia Cristina Mejía Barreneche en el cargo denominado subcontralor, Código 025, Grado 18. 11 En consideración de lo dispuesto en el artículo 302 del CGP, de lo decidido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto radicado núm. 1779 y de lo que precisó el Tribunal Administrativo de Risaralda en providencia del 22 de agosto de 2022 respecto a que «los efectos jurídicos de la decisión sobre medidas cautelares solo surten efectos a partir de la ejecutoria de la decisión, específicamente en la providencia referida bajo el radicado 66001-23-33-000-2022- 00075-00».

Señaló que si se entendiera que la medida cautelar debía cumplirse de manera inmediata luego de su notificación, según lo dispuesto por el artículo 118 del CGP, el término habría que contarse a partir del día siguiente a la comunicación por correo electrónico del auto, por tanto, se podría concluir que el acto de nombramiento de la subcontralora fue expedido por la contralora municipal, Jenny Constanza Osorio Vélez, en ejercicio de sus facultades nominadoras. 22.

Para terminar, manifestó que pese a que la parte actora indica que el nombramiento de la demandada no cumple con los requisitos legales porque el trámite fue revisado por una abogada externa de la entidad, dicha contratista «tiene entre sus alcances contractuales las relacionadas con el acompañamiento jurídico a las actuaciones de la Subcontraloría – Talento Humano y realizar todas aquellas actividades profesionales encomendadas por el supervisor contractual». 5.3.

Municipio de Pereira 23. Mediante apoderado judicial, solicitó negar las pretensiones de la demanda. Indicó que no se advierte ninguna irregularidad en la resolución demandada, toda vez que, pese a que la contralora municipal fue notificada de la decisión judicial de suspensión provisional del acta de elección el 5 de agosto de 2022, dicha decisión, al tratarse de un auto de segunda instancia que decreta una medida cautelar, adquiere ejecutoria tres días después de su notificación12. 24.

Por lo anterior, afirmó que el nombramiento de la subcontralora se hizo cuando aún no se encontraba ejecutoriado el auto de segunda instancia que así lo dispuso y concluyó que, al no estar en firme, la resolución acusada no desconoce ni vulnera normatividad alguna, ya que fue proferida por una funcionaria competente en ejercicio de sus funciones. 6.

Trámite de sentencia anticipada 25. Mediante providencia del 23 de noviembre de 202213, el Tribunal Administrativo de Risaralda, en aplicación del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó a la Ley 1437 de 2011 el artículo 182A, prescindió de realizar la audiencia inicial establecida en el artículo 283 del CPACA, se pronunció sobre las pruebas y fijó el litigio de controversia en los siguientes términos: 12 Para el efecto hizo referencia a la siguiente providencia: «sentencia proferida el 9 de febrero de 2012, proceso radicado al nro. 25000-23-27-000-2008-00159-01(18047), el Consejo de Estado, sección cuarta, consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, actor: Rafael Ricardo Molano Camacho contra la DIAN» 13 Documento núm. 43 en el archivo “ED_226600123330002022(.zip)” en la anotación 3 de Samai Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 «(…) el objeto de la controversia se circunscribe al estudio de nulidad de la Resolución No. 285 expedida el 8 de agosto de 2022 así como del Acta de Posesión No. 006 de la misma fecha, contentiva de la elección de la señora Claudia Cristina Mejía Barreneche, como Subcontralora Municipal de Pereira, por cuanto a juicio del demandante dicho nombramiento y posesión fue efectuado con infracción de normas superiores en las que debía fundarse, falta de competencia, desconocimiento del derecho fundamental al Debido Proceso y en contravención de una orden judicial, comoquiera que para la fecha en que fueron proferidos por la contralora Jenny Constanza Osorio Vélez, la misma se encontraba suspendida de su cargo, en atención a la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2022 y notificada el día 5 del mismo mes y año; o si, como lo afirma la elegida y demás sujetos de la parte pasiva, no se desconocieron las normas invocadas como infringidas, en razón a que para el momento de la posesión de la señora Claudia Cristina, no se encontraba en firme ni había sido notificada por el Consejo de Estado la decisión de suspender temporalmente los efectos del acto de elección de la Contralora Municipal de Pereira.» 26.

De igual forma, por auto del 5 de diciembre de 202214, con fundamento en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó a la Ley 1437 de 2011 el artículo 182A, dispuso iniciar el trámite para dictar sentencia anticipada, para lo cual, determinó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto. 7.

Alegatos de conclusión 7.1. De Pedro Luis García Quiroga15 (demandante) 27. La parte actora afirmó que los cargos planteados en la demanda se encuentran debidamente probados y que tienen vocación de prosperidad. Por ello insistió en solicitar que se declare la nulidad del acto de nombramiento de la demandada en atención de la previa suspensión del acto de elección de su nominadora, la contralora municipal de Pereira, doctora Jenny Constanza Osorio Vélez. 28.

Para el efecto, pidió que se considerara lo expuesto por el Consejo de Estado en la providencia del 24 de noviembre de 202216 (Rad. 2022-00157-01), en la que se explicó que la señora Osorio Vélez no tenía competencia para expedir el nombramiento ni para dar posesión a la accionada. Esto permite concluir que «la decisión de encargar de las funciones de Contralor Municipal, le correspondería en principio al señor alcalde si el concejo se encontrare en receso, o a esta 14 Documento núm. 46 en el archivo “ED_226600123330002022(.zip)” en la anotación 3 de Samai 15 Documento núm. 56 en el archivo “ED_226600123330002022(.zip)” en la anotación 3 de Samai. 16 Por medio del cual se revocó el auto de 5 de octubre de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda en la cual se había negado la medida de suspensión provisional, dentro del expediente 2022-00157-00.

De Claudia Cristina Mejía Barreneche (demandada)17 29. La accionada ratificó lo manifestado en la contestación de la demanda y solicitó negar las pretensiones de la misma. Explicó que para el momento en que se expidió el acto demandado, Jenny Constanza Osorio Vélez, en calidad de contralora municipal de Pereira, tenía plenas facultades legales para realizar su nombramiento demandado, ya que la notificación de la providencia que ordenó la suspensión provisional en el cargo de la contralora, solo se notificó hasta el día 8 de agosto de 2022, esto es, posteriormente a la emisión de los actos administrativos demandados, por tanto, concluyó que no obra en el expediente prueba de que se haya violentado disposición normativa alguna. 30.

Para terminar, alegó que el trámite carecía de objeto ya que fue desvinculada de la entidad desde el mes de noviembre de 2022. 8. Fallo de primera instancia18 31. Mediante sentencia de 16 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la nulidad del acto de nombramiento de la subcontralora municipal de Pereira, de la siguiente forma: « VII.

FALLA. 1. Se declara la nulidad de la Resolución No. 285 del 08 de agosto de 2022, proferida por la contralora municipal de Pereira, mediante el cual se nombró a la señora Claudia Cristina Mejía Barreneche como subcontralora municipal de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia». 32. Como fundamento de la decisión señaló que la señora Osorio Vélez se encontraba suspendida temporalmente de su cargo de contralora municipal de Pereira al momento de expedir el acto demandado, y, por tanto, actuó sin competencia para el efecto. 33.

En la sentencia, después de referirse a la suspensión provisional como medida cautelar en los procesos electorales, concluyó que esta es de cumplimiento inmediato19 y que los recursos que se presenten contra la misma no suspenden su 17 Documento núm. 57 dentro del archivo “ED_226600123330002022(.zip)” en la anotación 3 de Samai. 18 Documento núm. 61 dentro del archivo “ED_226600123330002022(.zip)” en la anotación 3 de Samai 19 Explicó que el artículo 298 del CGP establece que las medidas cautelares se deben cumplir inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete y contempla que si fueren previas al proceso se entenderá́ que dicha parte queda notificada el día en que se apersone en aquel o actúe en ellas o firme la respectiva diligencia. Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ejecución 20. 9.

La apelación 9.1. De Claudia Cristina Mejía Barreneche21 (demandada) 34. Solicitó revocar la decisión del Tribunal y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el curso del proceso respecto de la ejecutoria y notificación de las providencias judiciales. Adicionalmente planteó los siguientes motivos de inconformidad con la decisión de primera instancia, así. 35 Afirmó que el tribunal erró al asegurar que el Concejo Municipal de Pereira le comunicó a la señora Jenny Constanza Osorio Vélez la decisión de suspensión del acto de elección contenida en la providencia del Consejo de Estado, el 5 de agosto de 2022, toda vez que, como lo ha sostenido desde la contestación de la demanda, esta se enteró y notificó de la decisión el día 8 de agosto de 2022 en horas las tarde22. 36 También señaló que, para el 8 de agosto de 2022, ni el alcalde, ni el Concejo Municipal de Pereira, habían proferido y notificado a la señora Osorio Vélez acto administrativo que decretara la vacancia temporal del empleo y tampoco habían designado o encargado a la persona llamada a reemplazarla.

Por esto concluyó que la contralora municipal mantenía su competencia para expedir la Resolución núm. 285 del 8 de agosto de 2022. 37 Así mismo refutó que desde la fecha en que el Consejo de Estado profirió el auto por el cual decretó la suspensión de la señora Jenny Constanza Osorio y hasta que la notificó, esto es, el 8 de agosto de 2022, el Concejo Municipal de Pereira se 20 Para el efecto refirió y transcribió apartados de la siguiente providencia: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. CP.: Alberto Yepes Barreiro, providencia del 18 de septiembre de 2012. Radicado bajo el Expediente: 11001-03-28-000-2012-00049-00 y así mismo señaló que «la suspensión provisional tiene efectos a partir de su expedición, corresponde al Concejo municipal adelantar las acciones pertinentes de manera ágil y expedita, a fin de proveer la vacante que la misma genera en los precisos términos en que lo dispone el artículo 161 antes transcrito.

Luego que, para efectos del cumplimiento de la medida, y de acuerdo con el material probatorio que reposa en el dosier, se entiende comunicada la decisión al Concejo Municipal de Pereira desde el 5 de agosto de 2022, fecha en la que se remitió la comunicación vía correo electrónico a la Corporación. Puesto que se pudo constatar que, en efecto, el destinatario tuvo acceso al mensaje, tanto así que el mismo día informó al alcalde de Pereira y a la contralora, de la orden dispuesta en la providencia dictada por esta Sala».

(énfasis fuera de texto). 21 Documento núm. 64 dentro del archivo “ED_226600123330002022(.zip)” en la anotación 3 de Samai. 22 Explicó que la Contraloría Municipal no era sujeto procesal en el trámite que se adelantaba en contra de la elección de la señora Osorio, razón por la cual se tenían unos correos electrónicos y canales oficiales dispuestos en materia procesal y que la señora Osorio Vélez, había aportado a través de su apoderado en la contestación de la demanda, en los cuales recibiría las comunicaciones y/o notificaciones, ya que esta no actuaba en calidad de representante legal de la Contraloría Municipal de Pereira, sino como persona natural en calidad de demandada y a los cuales llegaron las notificaciones solo hasta el 8 de agosto en horas de la tarde.

Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 encontraba en receso y, por tanto, el funcionario competente para designar de manera provisional una persona para suplir la vacancia que debía decretarse, era el alcalde municipal de Pereira. 38 Por otra parte, objetó que lo dispuesto en el artículo 298 del CGP resulte aplicable en el caso concreto porque contraría la naturaleza del proceso de nulidad electoral, en el cual se le corre traslado de la medida provisional a la parte contraria.

Precisó que en el caso particular se está frente a una situación en la cual se negó en primera instancia una medida cautelar, se presentó un recurso por la parte demandante y se revocó en segunda instancia. Así concluyó que en estas circunstancias dicha disposición normativa no tiene ninguna aplicación. 39 Para terminar, alegó que no es dable exigir el cumplimiento de la medida cautelar sin que se surta, como mínimo, el trámite de notificación a la afectada con la medida, ritualidad que se encuentra conexa al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción. Coligió que si estos resultan inobservados se estaría, potencialmente, frente a la vulneración de dichos derechos fundamentales. 10.

Trámite en segunda instancia 40 El 2 de marzo de 2023 se concedió la apelación presentada23 y mediante providencia del 16 de marzo de 202324 el despacho ponente dispuso admitir el recurso de alzada interpuesto y poner el expediente a disposición de las partes para presentar alegatos de conclusión, y del Ministerio Público para radicar concepto. 11.

Alegatos de conclusión 41 Dentro del término legal se allegaron los siguientes: 11.1. De Claudia Cristina Mejía Barreneche25 (demandada) 42 Ratificó lo expuesto en el recurso de apelación y alegó, adicionalmente, que en este caso se advierte la carencia actual de objeto, toda vez que no se encuentra vinculada a la Contraloría Municipal de Pereira desde el 31 de octubre de 2022; esto es, antes del decreto de la medida cautelar. 11.2.

Pedro Luis García Quiroga26 (demandante) 43 El actor señaló que se encuentra debidamente probado que la designación de la demandada se dio con desviación de poder y falta de competencia con infracción del ordenamiento por la previa suspensión del acto de elección de la 23 Documento núm. 66 dentro del archivo “ED_226600123330002022(.zip)” en la anotación 3 de Samai. 24 Anotación 5 Samai 25 Anotaciones 10 y 14 de Samai. 26 Anotación 9 Samai.

Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 nominadora y que, por tanto, debe confirmarse la sentencia recurrida, para lo cual reiteró lo expuesto en primera instancia. 44 Adicionalmente, sostuvo que el argumento que la demandada plantea referido a que ya no se encuentra ocupando el cargo de subcontralora municipal de Pereira, resulta desleal en atención a que pretende que no se genere un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, mientras ella misma impetró la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que actualmente cursa ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, bajo el radicado 66001-33- 33-003-2023-00061-0027. 11.3.

Del municipio de Pereira28 45 Mediante apoderado judicial, reiteró lo expuesto en primera instancia, y agregó que pese a que el Consejo de Estado indicó que, en el caso concreto, la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado es de cumplimiento inmediato, solicitó reconsiderar esta posición en atención a que si la presunción de legalidad de los actos administrativos sólo se destruye con la sentencia ejecutoriada, «resulta lógico considerar que, cuando de manera provisional se ordena la suspensión de uno en particular, la garantía fundamental del acceso a la administración de justicia resulta suficiente para materializar la suspensión solo cuando se resuelvan los recursos interpuestos, aun en materia electoral». 12.

El Ministerio Público29 46 La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó confirmar la sentencia del 16 de febrero de 2022, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y se ordenó la nulidad de la Resolución No. 285 del 08 de agosto de 2022, expedida por la contralora municipal de Pereira, en la que se nombró a Claudia Cristina Mejía Barreneche como subcontralora municipal de Pereira. 47 En síntesis, explicó la naturaleza de las medidas cautelares en materia electoral, en específico, la suspensión provisional de los efectos del acto y destacó 27 El señor García Quiroga refirió que «se puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co», sin especificar asunto, objeto o partes del proceso. 28 Documento núm. 64 dentro del archivo “ED_226600123330002022(.zip)” en la anotación 3 de Samai. 29 Anotación 18 de Samai.

Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 las condiciones30 y requisitos31 que se deben agotar para su procedencia. Concluyó que se requiere del inmediato cumplimiento de este tipo de medidas en procura de garantizar el efecto útil de las mismas32. 48 Expuso que la decisión de suspender el acto de nombramiento de la nominadora de la implicada en el presente asunto se encontraba surtiendo plenos efectos desde el 5 de agosto de 2022, cuando le fue notificada al Concejo Municipal de Pereira (autoridad encargada del cumplimiento de su contenido).

En este orden manifestó que, con independencia de la situación en la que se encontraba el cabildo municipal (receso) y por tratarse de una norma de orden público, la corporación tuvo que hacer efectivo el mandado que le impuso el legislador en el artículo 161 de la Ley 136 de 1994. 49 Precisó que, en atención a la jurisprudencia de la Sala electoral del Consejo de Estado33, cuando de medidas cautelares se trata, existen normas procesales, de orden público y de forzosa observancia, que indican que no es necesario esperar por su ejecutoria34, lo que permite concluir que los efectos de la providencia del 4 de agosto de 2022 devenían en obligatorios, una vez fue expedida y notificada a la autoridad encargada del cumplimiento de su contenido. 30 Señaló que «la medida cautelar se puede decretar en el auto que admita la demanda si i) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas se advierte violación de estas; o, ii) si del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, se demuestra que el acto es contrario al ordenamiento jurídico». 31 Refirió que respecto de los requisitos que se deben observar para que se suspenda un acto electoral, se ha indicado que: «i) La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el actor sustente en escrito separado presentado con esta u otro posterior, siempre y cuando se pida antes de admitir la misma.

Lo anterior exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. ii) Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso apenas comienza. iii) Para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado».

(Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto de 09 de abril de 2015. Radicación: 19001-23-33-000-2015-00044-01. Demandante: Luis Guillermo Céspedes Solano. Demandada: Paola Andrea Umaña Aedo. Rectora de la Institución Universitaria Colegio Mayor del Cauca. M.P.: Alberto Yepes Barreiro). 32 Para el efecto refirió lo dicho en el Auto del 24 de noviembre de 2002 adoptado por el magistrado ponente en este mismo expediente (Radicación No.: 66001-23-33-000-2022-00157-01). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate.

Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00159-00 Demandante: Luis Felipe Aguirre Vásquez Demandado: Acto de elección de Berner León Zambrano Eraso como senador de la República para el período 2022-2026. Temas: Cumplimiento de la medida cautelar.

Reiteración de jurisprudencia. 34 Tal como acontece con lo establecido el artículo 305 del CGP que consagra un evento para el cumplimiento de una providencia judicial sin que la misma esté ejecutoriada, el cual consiste en la concesión del recurso de apelación en efecto devolutivo. Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 50 De conformidad con los artículos 15035 y 152, numeral séptimo, literal c) 36 del CPACA, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo proferido en primera instancia por un Tribunal Administrativo, por tanto, es la Sección Quinta, en este caso, quien debe resolver el asunto porque se refiere a la sentencia que anuló el acto de nombramiento de una subcontralora municipal, materia que es la especialidad de la Sala Electoral (art. 13 del Reglamento). 2.

Acto demandado 51 Se demanda la nulidad del acto de nombramiento37 de la señora Claudia Cristina Mejía Barreneche como subcontralora municipal de Pereira, por considerar que se expidió de forma irregular y con infracción a las normas en que debía fundarse al advertirse desviación de poder y violación del debido proceso, del principio de legalidad y de la moralidad administrativa. 3.

Cuestión Previa 52. La parte demandada, en los alegatos de conclusión de segunda instancia, planteó la carencia actual de objeto en el presente caso, en atención a que la señora Mejía Barreneche no se encontraba vinculada a la Contraloría Municipal de Pereira desde el 31 de octubre de 2022, fecha que, desde su perspectiva, es anterior al decreto de la medida cautelar. 53.

La Sala encontró que, aunque dicho señalamiento no fue planteado en el recurso de alzada, sí se expuso en los alegatos de conclusión de la primera instancia y el Tribunal no se refirió al mismo en la sentencia cuestionada. De igual 35 «Artículo 150 <Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86.

El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. (Negrillas fuera del texto) 36 “Artículo 152 <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021.

Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: […] c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos del voto popular, y de los nombramientos, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más (…)» […]».

(Negrillas fuera del texto) 37 Resolución núm. 285 expedida el día 08 de agosto de 2022. Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 forma se advirtió que la parte actora se pronunció al respecto en sus alegatos de conclusión de segunda instancia38. 54.

Así las cosas, la Sección procederá a dilucidar el asunto. Para esto debe señalar que el fenómeno de la carencia actual de objeto fue estudiado en sentencia de unificación del 24 de mayo de 201839 en la que fijó su posición sobre la oportunidad para su aplicación40 y se pronunció de la siguiente manera: «La Sala unifica su postura en cuanto a: Si el acto demandado no produjo efectos jurídicos opera la carencia de objeto por sustracción de materia, caso en el cual el funcionario judicial deberá considerar terminar el proceso en su etapa inicial, ya sea saneándolo o siguiendo las reglas de las excepciones previas previstas en el artículo 180.6 incisos 3º y 4º y no esperar a dictar una sentencia inhibitoria.

Si el acto acusado produjo efectos, el juez contencioso administrativo mantiene su competencia para conocer de la legalidad y decidir si se desvirtúa o no la presunción de legalidad que sirvió de sustento para producir los efectos jurídicos que se dieron cuando el acto tuvo eficacia, estudio que corresponde hacerlo en la sentencia. (…)».

De esta sentencia de unificación, se puede concluir que un acto electoral es pasible de control judicial si produjo efectos y, por tanto, resulta procedente el estudio de legalidad a partir de las condiciones de hecho y derecho existentes para el momento en que fue proferido, tal y como ha procedido la Sala en un caso similar en reciente providencia fechada el 2 de junio de 202241». 55.

En el caso concreto, se advierte que la Resolución núm. 285 del 8 de agosto de 2022, por la cual se nombró a la señora Claudia Cristina Mejía Barreneche como subcontralora municipal de Pereira, produjo efectos toda vez que la mencionada servidora ejerció sus funciones desde el momento de la posesión que se surtió en la misma fecha y, por tanto, no es procedente decretar la carencia de objeto por sustracción de materia, en los términos alegados por la demandada. 4.

Problema jurídico 56. A partir de los fundamentos de apelación expuestos por la parte demandada, se debe resolver si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión que anuló el acto de nombramiento de Claudia Cristina Mejía Barreneche como subcontralora municipal de Pereira, por haberse proferido sin competencia, ya que la nominadora 38 Tal como puede advertirse en el párrafo 44 de esta providencia. 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de unificación del 24 de mayo de 2018. Radicación número 47001-23-33-000-2017-00191-02. M.P. Rocío Araújo Oñate 40 Existían posiciones disímiles sobre cuándo operaba la carencia de objeto, esto es, si sólo en los casos en que el acto enjuiciado no produjo efectos o si aun produciéndolos la razón que generaba su nulidad desaparecía 41 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 2 de junio de 2022. Radicación número 25000-23-41-000-2021-00557-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 se encontraba suspendida temporalmente de su cargo de contralora municipal de Pereira. 57.

De los argumentos planteados por la apelante se hace necesario dilucidar si la autoridad nominadora, al momento de proferir el acto de nombramiento demandado, detentaba la competencia para ello en atención a la aplicación de una medida de suspensión provisional decretada por el Consejo de Estado respecto de su acto de elección. 58.

Para solucionar lo anterior, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) la medida cautelar de suspensión provisional en los procesos electorales, ii) su ejecutoria y cumplimiento inmediato y; iii) el caso concreto. 5. La suspensión provisional en los procesos electorales 59. La Constitución Política de Colombia dispone en su artículo 23842 que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos. 60.

Este precepto fue desarrollado por el artículo 22943 del CPACA, que establece que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, a solicitud de parte debidamente fundamentada que deberá presentarse con la demanda y en todo caso antes de que se notifique el auto admisorio de la misma44. 61.

En este sentido, la norma precisa que el juez o magistrado ponente puede decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la 42 «ARTÍCULO 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». 43 «ARTÍCULO 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio». Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE, mediante sentencia C-284 de 2014 de la Corte Constitucional. 44 En este sentido, la Sección ha señalado que la solicitud de la cautelar se puede realizar «Con posterioridad a la presentación de esta [la demanda], siempre y cuando la solicitud se haya presentado antes de la admisión de la demanda y en vigencia del término de caducidad».

Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Auto de Sala del 27 de junio de 2013, Rad 11001-23-28-000-2013-00008-00. Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 efectividad de la sentencia y el artículo 230.345 ejusdem establece, dentro de estas, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. 62.

Por su lado, las previsiones especiales establecidas en el Titulo VIII46 del CPACA, respecto de los procesos de nulidad electoral, refieren en el inciso final del artículo 277 del CPACA que «en el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección».

(énfasis de la Sala) 63. Así, la Sala ha señalado en recientes pronunciamientos47 que la regla específica de la suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral consiste en que dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda48. Igualmente, ha definido que esta institución se configura como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo49. 64.

El artículo 231 de este cuerpo normativo precisa que «[C]uando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». 65.

Así las cosas, la medida cautelar requiere de: 45 «ARTÍCULO 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…).» 46 «Disposiciones Especiales para el Trámite y Decisión de las Pretensiones con Contenido Electoral». 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 19 de febrero de 2023, M.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 25000-23-41-000-2022-00745-02. 48 Sobre el particular consultar entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001- 23-33-000-2016-00063-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 25 de abril de 2016, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28- 000-2015-00005-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de febrero de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado No. 1001-03-28- 000-2015-00048-00;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2016, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2016-00023- 00. 49 Ley 1437 de 2001. «Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (…)» (Énfasis fuera de texto) Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 - Solicitud fundamentada, presentada en la misma la demanda o mediante escrito separado (siempre que se encuentre dentro del término de caducidad de la acción), cuyos argumentos pueden ser los mismos del concepto de la violación de la demanda.

Debiendo en todo caso señalarse con precisión el soporte argumentativo de su petición, o remitirse de manera expresa a los argumentos que soportan las pretensiones y; - Al resolverse, indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las disposiciones de rango superiores alegadas como vulneradas, o del estudio de las pruebas allegadas. 66.

Cabe señalar que el artículo 229 del CPACA precisa que la decisión que se adopte para resolver la petición cautelar no implica prejuzgamiento. 5.1. Ejecutoria y cumplimiento inmediato de la medida cautelar - Reiteración jurisprudencial 67. La Sala considera pertinente reiterar la tesis que, de forma pacífica y en recientes pronunciamientos50, ha sostenido sobre la ejecutoría y el cumplimiento inmediato de la medida cautelar, de la siguiente manera: «Puede concluirse, sin asomo de duda, que el cumplimiento y la exigibilidad de su ejecución, en el caso de la providencia que decreta la medida cautelar, son inmediatos y que no se suspenden con la interposición de recurso alguno. Más aún ni siquiera la formulación de la recusación impide la ejecución de las medidas (…)» 68.

Para arribar a esta conclusión, debe indicarse en primer lugar que, de manera general, la ejecutoria de las providencias judiciales se determina en el cumplimiento de alguno de los criterios que se consagran en el artículo 30251 del CGP, teniendo en cuenta a su vez, que el artículo 30552 subsiguiente señala que se puede exigir la ejecución de las providencias una vez ejecutoriadas y cuando contra ellas se haya concedido apelación en el efecto devolutivo. 69.

La lectura armónica de estas disposiciones, permite afirmar que la firmeza de 50 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de 22 de septiembre de 2022. CP. Rocío Araújo Oñate. Rad núm. 11001-03-28-000-2022-00159-00. 51 «ARTÍCULO 302. EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos». 52 «ARTÍCULO 305.

PROCEDENCIA. Podrá exigirse la ejecución de las providencias una vez ejecutoriadas o a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, y cuando contra ellas se haya concedido apelación en el efecto devolutivo (…)». (énfasis de la Sala) Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 la decisión judicial es requisito esencial para su ejecución, pero no debe perderse de vista, que el mismo legislador consagró otros eventos respecto de los cuales esto último puede llevarse a cabo sin necesidad de contar con lo primero, tal como ocurre, cuando de medidas cautelares se trata, toda vez que existen normas procesales, de orden público y de obligatorio cumplimiento53, de las cuales se puede derivar lo anterior. 70.

Así, es de resaltar que el referido artículo 305 consagra un evento para el cumplimiento de una providencia judicial sin que la misma esté ejecutoriada, la cual consiste en la concesión del recurso de apelación en efecto devolutivo. Por lo tanto, es claro que no en todos los eventos se presenta una coincidencia entre la ejecutoria de la providencia y la ejecución de esta, pues existen ciertas decisiones que, por su naturaleza, requieren ser cumplidas con independencia de la ocurrencia de lo primero54. 71.

Bajo estas consideraciones, también se puede afirmar que, de manera general, es procedente cumplir una decisión, como la que decreta una medida cautelar, sin que la misma se haya notificado o sin que se encuentre debidamente ejecutoriada por la falta de resolución de los recursos interpuestos. Así se puede advertir cuando el CGP, en su artículo 29855 señala que «[L]as medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete» y que «La interposición de cualquier recurso no impide el cumplimiento inmediato de la medida cautelar decretada.

Todos los recursos se consideran interpuestos en el efecto devolutivo». 72. Se entiende de esta forma que el cumplimiento de las medidas cautelares es inmediato, incluso antes de la notificación a la parte sobre la que recae y que, por tanto, la interposición de recursos, recusaciones o peticiones para aclarar o adicionar no interrumpe su cumplimiento efectivo. 73.

Lo anterior quiere decir que, no es necesario que la providencia que las decretó se encuentre ejecutoriada56. Esto exige precisar que la aplicación del 53 El inciso primero del artículo 13 del CGP, dispone al respecto: «ARTÍCULO

13. OBSERVANCIA DE NORMAS PROCESALES. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley». 54 Por ello, el legislador procesal consagró el efecto devolutivo en la interposición de recursos como un mecanismo para la garantía de ello. 55 «ARTÍCULO 298.

CUMPLIMIENTO Y NOTIFICACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete. Si fueren previas al proceso se entenderá que dicha parte queda notificada el día en que se apersone en aquel o actúe en ellas o firme la respectiva diligencia. Los oficios y despachos para el cumplimiento de las mencionadas medidas solamente se entregarán a la parte interesada.

La interposición de cualquier recurso no impide el cumplimiento inmediato de la medida cautelar decretada. Todos los recursos se consideran interpuestos en el efecto devolutivo». (Énfasis de la Sala). 56 Excepto en el caso de los congresistas, como se explicó en auto de 22 de septiembre de 2022. Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 referido artículo 29857 es compatible con la naturaleza de los asuntos que se tramitan ante esta jurisdicción, especialmente, cuando sobre esta última se radicó la competencia constitucional de suspender los actos que resulten contrarios al ordenamiento jurídico58, medida que requiere de mecanismos procesales que garanticen su eficacia, tal como no exigir la notificación para que sea efectiva la medida o entender el efecto devolutivo de cualquier recurso que se presente respecto del decreto de una medida cautelar. 74.

Es claro que el ordenamiento jurídico prevé la ejecución inmediata de las medidas cautelares y que el sentido de las normas citadas es que la interposición de recursos o de cualquier petición contra las decisiones que las ordenen, no tienen la entidad suficiente para evitar su efectivo cumplimiento. 75. En atención a lo expuesto, esta Sección considera oportuno insistir en lo señalado por la jurisprudencia hasta la fecha59, en donde se ha definido este particular en el siguiente sentido: «No obstante, dada la naturaleza y trasfondo que conlleva la decisión las medidas cautelares, no es viable abstraerse de la teleología del efecto devolutivo como figura procesal, para entender el alcance y el porqué del cumplimiento inmediato de la suspensión provisional y, que el CPACA, consideró adecuado para esta decisión que, antes con el CCA se concedía en el efecto suspensivo.

Mutatis mutandi, no podría afirmarse que como se está en vía de reposición, no se esté obligado al cumplimiento inmediato de la decisión cautelar, bajo el mero argumento de que el efecto devolutivo no es propio de la reposición, pues se sacrificaría el sentido y trascendencia que adquirieron las medidas cautelares, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011». 76.

Por todo lo anterior, la Sala reitera que las providencias que decretan medidas cautelares son de inmediato cumplimiento y la exigibilidad de su ejecución se predica incluso antes de su notificación, atributos que no pueden suspenderse con la interposición de recurso alguno, el cual, dado el caso, se entiende concedido en el efecto devolutivo, en procura de garantizar la eficacia y finalidad de la medida conforme lo establecido en el artículo 22960 del CPACA.

CP. Rocío Araújo Oñate. Rad núm. 11001-03-28-000-2022-00159-00. 57 Esta norma resulta aplicable por la remisión normativa que efectúa el artículo 306 de la Ley 1437 del 2011, que señala «en los aspectos no contemplados por este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo». 58 Artículo 238 de la Constitución Política de 1991. 59 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Auto del 17 de junio del 2016. Radicación 11001-03-28-000- 2016-0044-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 60 Ibidem Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 6.

El caso concreto 77. Con fundamento en los parámetros conceptuales reseñados, se procede a resolver cada uno las objeciones alegadas por la apelante, como se presentan a continuación. 6.1. Jenny Constanza Osorio Vélez no fue notificada oportunamente de la suspensión del acto por medio del cual se le eligió como contralora de Pereira 78.

La apelante insiste en que Jenny Constanza Osorio Vélez no fue notificada, ni comunicada el 5 de agosto de 2022 del auto que decretó la suspensión del acto por medio del cual se le eligió como contralora de Pereira61 y que ello ocurrió el día 8 de agosto de 2022 en horas las tarde, por tanto, al momento de emitir la Resolución núm. 285 del 08 de agosto de 2022, se encontraba en ejercicio legítimo de sus competencias. 79.

El demandante coincide con la afirmación que realiza el fallo del tribunal A quo al precisar que «desde el día 5 de agosto de 2022, el Concejo municipal de Pereira y la misma contralora tenían conocimiento de la medida cautelar decretada que separaba transitoriamente del cargo a la señora Jenny Constanza Osorio Vélez, en su calidad de contralora»62 y que, por tanto al momento de proferir la Resolución núm. 285 del 08 de agosto de 2022, esta se encontraba suspendida temporalmente de su cargo de contralora municipal de Pereira lo que implica que dicho acto fue expedido sin competencia. 80.

Para esta Sala, en el presente caso, se encontró probado lo siguiente: a. El auto de 4 de agosto de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que decretó la suspensión de la señora Jenny Constanza Osorio como contralora de Pereira, fue comunicado, por la Secretaría de la misma, al Concejo Municipal de Pereira, mediante oficio núm. 2022- 581, el 5 de agosto de 2022 a las 12:21 pm, vía correo electrónico63. b. Por su lado, el Concejo de Pereira, el 5 de agosto a las 3:45 pm, en oficio núm. 1120, informó de la providencia a la señora Osorio Vélez64. 61 Proferido el 4 de agosto de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado 62 La sentencia del tribunal señaló que el auto que ordenó la suspensión provisional del acto de elección de la Contralora, «fue comunicado por la Secretaría de la misma Corporación al Concejo Municipal de Pereira, mediante oficio No. 2022-581, el 5 de agosto de 2022 a las 12:21 pm, vía correo electrónico (doc. 07 pág. 51).

Una vez recibida la comunicación anterior, el Concejo de Pereira, el mismo día 5 de agosto de 2022 a las 3:45 pm, mediante oficio No. 1120, informó de la providencia a la señora Jenny Constanza Osorio Vélez. Igualmente lo hizo con el alcalde de Pereira (pág. 53 y 54 ibidem)». 63 Anotación 3 de Samai 64 Anotación 3 de Samai Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Igualmente lo hizo con el alcalde de Pereira65. c. Mediante Resolución núm. 285 de 8 de agosto de 2022, la contralora nombró a la señora Claudia Cristina Mejía Barreneche en el cargo subcontralor, código 25, grado 18 de la planta de la Contraloría Municipal de Pereira, y le dio posesión el mismo día, a las 7:00 am, según consta en el Acta núm. 006. d. La notificación a la señora Osorio Vélez del citado auto de 4 de agosto de 2022 se surtió, por parte de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, el día el día 8 de agosto de 2022 a las 2:23 pm. 81.

Así mismo, de acuerdo con el artículo 16166 de la Ley 136 de 1994, en los casos de suspensión solicitada por autoridad competente, el Concejo Municipal dará cumplimento a la orden y procederá a designar en forma provisional. Esto permite afirmar que, en este asunto particular, el Concejo Municipal de Pereira era la autoridad competente llamada a dar cumplimiento de la medida de suspensión ordenada por el Consejo de Estado. 82.

Ahora bien, el cabildo municipal correspondió al mandato legal señalado y desplegó las acciones pertinentes en procura de dar cumplimiento a la orden judicial impartida, por lo que una vez fue comunicado de la decisión decretada por el Consejo de Estado, procedió a informar de la misma al alcalde municipal, para lo de su competencia según lo dispuesto en la Ley 136 de 1994, y a la funcionaria suspendida. 83.

Lo anterior no es óbice para que el cumplimiento de la medida se supeditara a que la contralora suspendida fuera notificada, por lo que, respecto de la eficacia de la medida decretada, pierde relevancia determinar la oportunidad de dicho trámite en razón a que la suspensión provisional tiene efectos a partir de su decreto67. Por lo tanto, la inconformidad planteada por la apelante no puede ser acogida. 65 Anotación 3 de Samai 66 «ARTÍCULO 161.

Régimen del contralor municipal. (…) Sólo el Concejo puede admitir la renuncia que presente el contralor distrital o municipal y proveer las vacantes definitivas del cargo. Las faltas temporales serán provistas en la forma que establezca el Concejo al momento de organizar la Contraloría. En los casos de falta absoluta o suspensión del contralor distrital o municipal que se produjeren durante el receso del Concejo, serán provistas por el alcalde respectivo, designando provisionalmente un funcionario de la Contraloría. Los contralores distritales o municipales sólo podrán ser removidos antes del vencimiento de su período por providencia judicial, decisión o solicitud de la Procuraduría General de la Nación. En los casos de suspensión solicitada por autoridad competente, el Concejo Municipal dará cumplimento a la orden y procederá a designar en forma provisional.

En casos de falta absoluta deberá realizarse nueva elección, de nueva terna y para el período restante. Las causales de suspensión de los contralores municipales y distritales, serán las mismas que se establecen para los alcaldes». (énfasis fuera de texto) 67 Tal y como se explicó en el apartado de esta providencia dedicado a la ejecutoria y cumplimiento de las medidas cautelares.

La recurrente adujó que, para el 8 de agosto de 2022, ni el alcalde de Pereira, ni el concejo municipal, habían proferido y notificado a la señora Jenny Constanza Osorio Vélez el acto administrativo que decretara la vacancia temporal del empleo, y mucho menos habían designado o encargado a la persona llamada a reemplazarla, por lo que concluye que esta mantenía su competencia para expedir la Resolución núm. 285 de dicha fecha. 85.

Como se indicó, en el expediente se advierte que el concejo municipal, en calidad de autoridad competente para adelantar lo pertinente con el cumplimiento de la orden del Consejo de Estado y la designación provisional68, el mismo el 5 de agosto de 2022 después de ser notificado, procedió a informar de la cautelar decretada al alcalde municipal, para lo de su competencia según lo previsto en la Ley 136 de 1194, y a la servidora suspendida.

También está probado que esta última, el día 8 de agosto de 2022, designó a la señora Claudia Cristina Mejía Barreneche como subcontralora del municipio69. 86. Para la Sala es claro que dicha actuación fue adelantada por la señora Osorio Vélez sin detentar la competencia para ello70, en razón a que, como se dijo anteriormente, la suspensión impuesta surtió efectos inmediatos.

Por tanto, se reitera, que los efectos y la eficacia de la medida no estaban supeditados ni al trámite de notificación o a la resolución de recurso alguno interpuesto, así como tampoco a los correspondientes con la declaratoria de vacancia temporal del empleo, ni con la designación o encargo del reemplazo temporal o definitivo71. Lo anterior, le permite a esta Sección concluir que el argumento de apelación orientado a desvirtuar la decisión de primera instancia en este sentido tampoco está llamado a prosperar. 68 En atención lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley 136 de 1994. 69 Mediante Resolución núm. 285 de 8 de agosto de 2022, la contralora nombró a la señora Claudia Cristina Mejía Barreneche en el cargo subcontralor, código 25, grado 18 de la planta de la Contraloría Municipal de Pereira, y le dio posesión el mismo día, a las 7:00 am, según consta en el Acta núm. 006.

Anotación 3 de Samai 70 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 24 de noviembre del 2022. Radicación 66001-23-33- 000-2022-00157-01. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil: «de acuerdo con el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, «Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […]» 69. Es así como, la decisión judicial que decretó la suspensión provisional de la contralora, tuvo como consecuencia la pérdida de ejecutoria del acto de nombramiento de la misma, por tanto, para el momento de la expedición del acto núm. 285, que designó a la señora Mejía Barreneche como subcontralora, el nombramiento de su nominadora, esto es, de la señora Jenny Constanza Osorio, ya no surtía efectos» 71 Que de acuerdo con el artículo 161 de la Ley 136 de 1994, le corresponde a los concejos municipales, toda vez que son los encargados de proveer las faltas absolutas y la suspensión del contralor distrital o municipal y en el último caso, deberá dar cumplimiento a la orden y designar su remplazo provisionalmente.

Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 6.3. El Concejo Municipal de Pereira se encontraba en receso 87. Por otro lado, la recurrente señaló que desde la fecha en que el Consejo de Estado profirió el auto por el cual decretó la suspensión de la señora Osorio Vélez y hasta que la notificó, el Concejo Municipal de Pereira se encontraba en receso y, por tanto, el funcionario competente para designar de manera provisional una persona para suplir la vacancia que debía decretarse, era el alcalde municipal de Pereira. 88.

Al respecto, esta Sala reitera lo señalado en el Auto del 24 de noviembre de 2022, en el radicado 2022-00157-01, por medio del cual revocó la decisión que negó la suspensión provisional de la subcontralora de Pereira y decretó la medida, cuando afirmó que «De acuerdo con el artículo 161 de la Ley 136 de 1994, los concejos municipales son los encargados de proveer las faltas absolutas y la suspensión del contralor distrital o municipal y en el último caso, deberá dar cumplimiento a la orden y designar su remplazo provisionalmente»72. 89.

El artículo 161 también establece el supuesto según el cual, si la suspensión del contralor municipal se produce durante el receso del Concejo, la vacante del cargo debe ser provista por el alcalde respectivo a través de la designación provisional de un funcionario de la Contraloría. Sin embargo, este supuesto no implica que la medida de suspensión provisional se encuentre sujeta a la designación del mencionado funcionario, en atención a que la ejecución de la misma es inmediata y condicionarla al cumplimiento previo de tal requisito significaría el sacrificio de su efectividad y desnaturalizaría finalidad de la medida cautelar. 90.

Así, para la Sección, no hay duda de que, en el caso concreto, el Concejo Municipal de Pereira era el llamado a dar cumplimiento de la medida de suspensión de la contralora, corporación que correspondió al mandato legal establecido en el artículo 161 ejusdem, procedió a realizar las actuaciones pertinentes y conducentes a materializar la orden impartida por el Consejo de Estado y comunicó dicha decisión, en la misma fecha en que fue notificado, tanto al alcalde municipal, para que procediera con los trámites pertinentes, como a la servidora suspendida, quien pese a tener conocimiento de la misma, profirió posteriormente el acto del que se demandó su nulidad en la presente actuación. 72 «[…] En los casos de falta absoluta o suspensión del contralor distrital o municipal que se produjeren durante el receso del Concejo, serán provistas por el alcalde respectivo, designando provisionalmente un funcionario de la Contraloría. Los contralores distritales o municipales sólo podrán ser removidos antes del vencimiento de su período por providencia judicial, decisión o solicitud de la Procuraduría General de la Nación. En los casos de suspensión solicitada por autoridad competente, el Concejo Municipal dará cumplimiento a la orden y procederá a designar en forma provisional.

En casos de falta absoluta deberá realizarse nueva elección, de nueva terna y para el período restante. Las causales de suspensión de los contralores municipales y distritales, serán las mismas que se establecen para los alcaldes». (Énfasis de la Sala) Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 24 de noviembre del 2022. Radicación 66001-23-33-000-2022- 00157-01.

M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil: Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 91. Por lo anterior, este argumento de impugnación tampoco puede acogerse para desvirtuar la sentencia impugnada. 6.4.

Lo dispuesto en el artículo 298 del CGP resulta inaplicable en el caso concreto y no es dable exigir el cumplimiento de una medida sin que se hubiera surtido como mínimo el trámite de notificación 92. Para la apelante, otros motivos de inconformidad con la decisión de primera instancia se refieren a que lo dispuesto en el artículo 298 del CGP no resulta aplicable en el caso concreto porque contraría la naturaleza del proceso de nulidad electoral y que no es dable exigir el cumplimiento de una medida sin que se hubiera surtido como mínimo el trámite de notificación. 93.

Al respecto, la Sala insiste en lo sostenido sobre la ejecutoría y el cumplimiento inmediato de la medida cautelar, para precisar que en el caso concreto sí resulta aplicable lo previsto en el artículo 298 del CGP, por las razones que se resumen a continuación. a. La naturaleza de las medidas cautelares en materia electoral, responden a la decisión del legislador que desarrolló el mandato constitucional contenido en el artículo 238 constitucional, de dotar al juez o magistrado ponente de instrumentos idóneos y efectivos que le permitan «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia»73. b. La suspensión provisional de los efectos de los actos que resulten contrarios al ordenamiento jurídico, ocupa un lugar preminente en términos de utilidad y efectividad respecto del propósito de dirimir las controversias que se le plantean al juez electoral. c. La suspensión provisional del acto se configura como una de las causales de la pérdida de su fuerza ejecutoria74. d. La decisión de adoptar este tipo de medidas requiere de instrumentos procesales adecuados que garanticen su eficaz cumplimiento. 94.

Por lo tanto, tiene plena validez y resulta compatible con el caso concreto, la aplicación de disposiciones como la consagrada en el artículo 298 del CGP75, la cual resulta de obligatoria atención para el juez electoral, quien tiene la potestad de decretar la medida cautelar que puede materializarse sin que esta se haya notificado a la parte afectada o sin que se encuentre debidamente ejecutoriada por la falta de resolución de los recursos interpuestos, en procura de garantizar el efectivo y 73 Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. 74 En los términos del artículo 91 del CPACA. 75 Aplicable al proceso electoral por la remisión normativa del artículo 306 de la Ley 1437 del 2011, que señala «en los aspectos no contemplados por este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo» Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 oportuno cumplimiento de las medidas cautelares que adopte en el desarrollo de los procesos que agencia, tal y como aconteció en el presente caso. 95.

Pese a lo señalado, no sobra reiterar que, en el caso concreto se advirtió que: i) se surtió la oportuna notificación al concejo municipal, autoridad competente de hacer efectiva la decisión judicial que decretó la suspensión provisional de la contralora; ii) se observaron las actividades que el cabildo municipal desplegó para comunicarle la decisión al alcalde municipal y a la funcionaria suspendida en la misma fecha en que fue notificado y; iii) se concretó su efectivo e inmediato cumplimiento, sintetizado en la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de nombramiento de la señora Osorio Vélez y en la consecuente separación temporal del ejercicio de las funciones propias de su cargo. 96.

Lo anterior permite afirmar que para el momento de la expedición de la Resolución núm. 285, que designó a la señora Mejía Barreneche como subcontralora, el nombramiento de su nominadora, la señora Jenny Constanza Osorio Vélez, ya no surtía efectos, en consecuencia, la decisión de nulitar el acto de nombramiento de la demandada que adoptó por el Tribunal A quo, por haberse proferido sin competencia por quien se encontraba suspendida temporalmente de su cargo de contralora municipal de Pereira, se ajusta a derecho. 7.

Conclusión 97. Las razones expuestas resultan suficientes para concluir que las inconformidades planteadas por la apelante no tienen la entidad suficiente para refutar la decisión de primera instancia. 98. Por consiguiente, se confirmará la sentencia del 16 de febrero de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, que declaró la nulidad del acto de nombramiento de Claudia Cristina Mejía Barreneche como subcontralora municipal de Pereira. 99.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia de 16 de febrero del 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, que declaró la nulidad del acto de nombramiento de Claudia Cristina Mejía Barreneche como subcontralora municipal de Pereira, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia. Demandante: Pedro Luis García Quiroga Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora municipal de Pereira Radicado: 66001-23-33-000-2022-00157-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081