1 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04314-09 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2014-04314-09 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez.

Accionado: Sanitas E.P.S. Temas: Incidente de desacato por el presunto incumplimiento de la sentencia proferida por esta Subsección el 5 de febrero de 2015. AUTO QUE NO ABRE INCIDENTE DE DESACATO Se encuentra a despacho el expediente de la referencia para decidir sobre la apertura del incidente de desacato formulado por la accionante, con ocasión al supuesto incumplimiento del fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2015. 1.

Antecedentes 1.1. Fallo de tutela El 5 de febrero de 2015, esta Subsección amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la menor Julieta Ordoñez Banquez y, en consecuencia, dispuso lo siguiente: «[…] ORDÉNASE a la E.P.S. CAFESALUD que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a autorizar la realización de los exámenes diagnósticos de OTOMISIONES ACUSTICAS, RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA DE OÍDOS CON RECONSTRUCCIÓN TRIDIMENSIONAL Y CORTES MULTIPLANARES SIN CONTRASTE CON CD, EVALUACIÓN PEDAGÓGICA, POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DE ESTADO ESTABLE, POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DE FRECUENCIA ESPECÍFICA, ordenados 2 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04314-09 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el médico de la menor el día 8 de octubre de 2014, prestándole en adelante un servicio de salud integral, eficiente y con calidad, pudiendo repetir contra el FOSYGA aquellos exámenes diagnósticos, medicamentos, tratamientos, procedimientos quirúrgicos y demás, que no estén incluidos en el POS […]». 1.2.

Solicitud de incidente de desacato El 16 de marzo de 2023, la señora Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez, interpuso incidente de desacato en contra de la empresa Sanitas E.P.S., por no acatar la orden impartida en el fallo de tutela mencionado. Para el efecto, afirmó que esta última redujo a 30 unidades la cantidad de baterías que venía entregando mensualmente para el funcionamiento del implante coclear que utiliza la menor, con el fin de completar su proceso de audición, las cuales solo alcanzan para 15 días, debido a que este dispositivo utiliza dos pilas diariamente.

Por lo anterior, solicitó ordenar a dicha EPS autorizar la entrega de 60 unidades por mes, tal y como se venía haciendo en el año 2022. 1.3. Actuación procesal 1.3.1. El 27 de marzo de 2023, el despacho sustanciador de la presente decisión, requirió al representante legal para temas de salud y acciones de tutela de Sanitas E.P.S., con el fin de que informará, en el término de tres (3) días, el nombre, apellido, identificación y cargo de la persona encargada de cumplir la orden impartida en sede de tutela el 5 de febrero de 2015. 1.4.

Respuesta al requerimiento 1.4.1. El 10 y 26 de abril del año en curso el representante legal para temas de salud y acciones de tutela de Sanitas E.P.S., Jerson Eduardo Flórez Ortega, solicitó (i) archivar y cerrar el presente trámite incidental; (ii) modular el fallo de tutela e indicar si deben suministrarse 60 baterías al mes, a pesar de no existir fórmula médica; y (iii) realizar, en el evento de considerarse que la EPS no ha cumplido la orden judicial impartida, un segundo requerimiento, conforme a lo dispuesto en el inciso 2.° del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en el que se señalen expresamente las actuaciones que deben desplegarse para la plena materialización de esta. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04314-09 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para soportar la anterior petición, en primer lugar, aclaró que el responsable de gestionar el cumplimiento de los fallos de tutela proferidos en Bogotá es el señor Carlos Alfonso Castañeda, en calidad de gerente médico regional de dicha EPS; y, en segundo lugar, afirmó que las baterías para el implante coclear se encuentran autorizadas, conforme a lo prescrito en la orden médica de enero de 2023, en la que se formularon únicamente 30 baterías por mes.

Sobre esto último, precisó que son los médicos quienes, con base en su autonomía, determinan si es procedente o no ordenarle determinado servicio a un paciente, tal y como lo establecen los artículos 104 y 105 de la Ley 1438 de 2011. Además, advirtió que no existe una orden médica vigente que señale un mayor número de baterías, por lo que es necesaria la intervención del juez constitucional frente a este aspecto. 1.4.2.

Posteriormente, el 28 de igual mes y año, el representante legal mencionado allegó memorial, en el que reiteró lo expuesto en precedencia y, adicionalmente, manifestó que, con el fin de validar la cantidad de pilas necesarias para el funcionamiento del referido implante, agendó consulta con el especialista en otología Carlos Felipe Franco Aristizábal, quien el 11 de abril de 2023 modificó la anterior orden médica, en el sentido de indicar que son pertinentes 60 baterías por mes.

En consecuencia, sostuvo que solicitó a Cruz Verde tramitar la entrega de estas, empresa que indicó que realizaría su dispensación de manera mensual, por lo que los familiares de la menor Julieta Ordóñez Banquez podían acercarse al punto de farmacia asignado para reclamarlas. De igual forma, resaltó que lo anterior le fue comunicado a la accionante al correo registrado en el sistema, esto es, lina18- 03@hotmail.com.

Así las cosas, consideró que la sentencia de tutela se encontraba cumplida, pues a la fecha no existía un hecho que desconociera los derechos fundamentales allí amparados, por lo que resulta improcedente continuar el trámite del presente incidente de desacato. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04314-09 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta sala es competente para conocer el incidente de desacato formulado por la señora Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, puesto que profirió, en primera instancia, el fallo de tutela del 5 de febrero de 2015, cuyo incumplimiento se discute. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial del incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que, ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.

Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, establece la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de desobedecerla. La jurisprudencia constitucional señala que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al obedecimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto.1 El desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela.

La autoridad judicial, al momento de resolver el incidente debe tomar 1 Corte Constitucional, Auto A-136A de 2002. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04314-09 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.

En caso de que el operador judicial evidencie el incumplimiento o responsabilidad objetiva debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Así, entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.2 El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: «[…] 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto, dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada - proporcionada y razonable - a los hechos. 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinarias de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.

En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del 2 Sentencia SU-034 de 2018. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04314-09 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.

Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo […]».3 Siendo esto así, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela.4 En ese sentido, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desobedecimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se insiste, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.3.

Análisis del caso en concreto En el presente asunto, la señora Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez, solicitó dar apertura al incidente desacato en contra de Sanitas E.P.S., por el presunto incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 5 de febrero de 2015, comoquiera que esta última no autorizó la entrega de todas las baterías que requiere mensualmente el implante que utiliza la menor para completar su proceso de audición, pues solo autorizó el suministro de 30 unidades, las cuales únicamente alcanzan para 15 días, debido a que ese dispositivo utiliza para su funcionamiento dos pilas diarias. 3 Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 4 Al tenor de la Sentencia SU-034 de 2018, entre los factores subjetivos el juez debe examinar circunstancias tales como i) la responsabilidad subjetiva —dolo o culpa— del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04314-09 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, debe precisarse que la orden impartida en la providencia constitucional mencionada está dirigida a que se preste a la menor Julieta Ordoñez Banquez un servicio de salud integral, eficiente y con calidad, pudiendo repetirse contra el Fosyga sobre aquellos exámenes diagnósticos, medicamentos, tratamientos, procedimientos quirúrgicos y demás, que no estén incluidos en el POS.

En esa medida, del informe rendido el 28 de abril del año en curso por el representante legal para temas de salud y acciones de tutela de Sanitas E.P.S., Jerson Eduardo Flórez Ortega, en cumplimiento del requerimiento efectuado por el despacho sustanciador, se observa que el 20 del mismo mes y año la EPS accionada autorizó la entrega mensual de 60 baterías para el implante coclear, de acuerdo con lo ordenado por el especialista en otología, y, adicionalmente, notificó esta decisión a la accionante al correo electrónico lina18-03@hotmail.com, el cual coincide con la dirección electrónica aportada en la solicitud de incidente de desacato objeto de estudio.

Así las cosas, sin mayores elucubraciones, se colige que la accionada atendió el mandato impuesto en la sentencia de tutela del 5 de febrero de 2015, pues, como se expuso, el 20 de abril de 2023 autorizó la entrega de 60 baterías por mes para el adecuado funcionamiento de dicho dispositivo médico, evento sobre el cual se centra lo pretendido por la accionante al instaurar el presente incidente, por lo que no existe mérito para determinar que a la fecha se encuentra desatendido el proveído constitucional mencionado.

Por tanto, teniendo en cuenta que la finalidad del desacato, más que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos garantizados en el fallo de tutela, la Sala se abstendrá de abrir incidente de desacato, comoquiera que, de la confrontación de la orden impartida con las actuaciones adelantadas para su cumplimiento, se concluye su adecuada materialización. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 8 Radicado: 11001-03-15-000-2014-04314-09 Accionante: Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R E S U E L V E: Primero: No dar trámite al incidente de desacato presentado por la señora Lina Marcela Banquez, en representación de su hija Julieta Ordóñez Banquez, en contra de la empresa Sanitas E.P.S., de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. A. R. F.