Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros. Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Demandante: CAMILO GÓMEZ RIVEROS Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS - artículo 2.2.34.1.2, ordinal 1, del Decreto 1083 de 2015.

Tema: Decreto de pruebas, fijación del litigio, traslado para alegar de conclusión - Sentencia anticipada. AUTO OBJETO DE LA DECISIÓN Si bien el proceso se encuentra en la oportunidad procesal para fijar fecha para la audiencia inicial, se advierte la necesidad de estudiar la procedencia de dictar sentencia anticipada, de conformidad con el artículo el 182A de la Ley 1437 de 20111, modificada por la Ley 2080 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. En ejercicio del medio de control de nulidad2, Camilo Gómez Riveros3 demandó el artículo 2.2.34.1.2, ordinal 1°, del Decreto 1083 de 20154, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1817 del 2015, que dispone:

ARTÍCULO 2. 2.34.1.2. Calidades. Para ocupar los empleos de Superintendente de Industria y Comercio, Superintendente Financiero Superintendente de Sociedades, se deberán acreditar las siguientes calidades: 1. Título profesional y título de postgrado en la modalidad de maestría o doctorado en áreas afines a las funciones del empleo a desempeñar (…). 2.

Lo anterior, con el objeto de que se acceda a la siguiente pretensión: 1 En adelante CPACA. 2 Previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 3 Actuando en nombre propio. 4 «Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros.

Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Primera. Que se declare la nulidad del numeral 1 del artículo 2.2.34.1.2 del Título 34 de la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 1083 de 2015 «Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública» adicionado por el artículo 1 del Decreto 1817 del 2015 (sic). 1.1.

Fundamentos fácticos 3. El accionante señaló que el presidente de la República en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 11 del artículo 189 superior expidió el Decreto Reglamentario 1817 del 15 de marzo de 2015, mediante el cual estableció condiciones especiales para el acceso a los cargos de Superintendente de Industria y Comercio, Sociedades y Financiero. 4.

Indicó que la norma en mención adicionó al Decreto 1083 de 20155 el título 34 de la parte 2 del libro 3, al fijar en su artículo 2.2.34.1.2. las calidades para ocupar los cargos de Superintendente en mención. 5. Particularmente, reprochó que en el numeral primero de la disposición normativa en mención se estableció como requisitos contar con «Título profesional y título de postgrado en la modalidad de maestría o doctorado en áreas afines a las funciones del empleo a desempeñar.» 6.

En criterio del demandante, los requisitos de formación establecidos en la norma demandada implican una extralimitación de la potestad reglamentaria establecida en el numeral 11 del artículo 186 superior. 7. En síntesis, cuestionó que el presidente de la República, mediante la expedición de la norma atacada, se abrogó por vía reglamentaria la facultad de establecer requisitos profesionales especiales para el ejercicio de los cargos de Superintendente de Industria y Comercio, Superintendente Financiero y Superintendente de Sociedades. 1.2.

Normas violadas y concepto de la violación 8. En concepto del accionante la norma objeto de reproche desconoció las siguientes disposiciones del orden constitucional y legal: i) Los artículos 13, 114 y 150 de la Constitución Política de 1991. ii) Artículos 5 y 8 del Decreto Ley 770 del 17 de marzo de 2005, expedido en desarrollo de las factuales extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el numeral 3 del artículo 53 de la Ley 909 de 2004.

Artículo 10 de la Ley 30 de 1992. 9. Para el actor, las exigencias de formación introducidas transgreden el principio constitucional de igualdad del artículo 13 constitucional, puesto que los requisitos fijados en la norma censurada no han sido establecidos para ocupar la dirección de las demás superintendencias. En palabras del demandante, «tal 5 «Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública».

Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros. Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 situación no ha sido determinada, situación que incluso implica establecer preferencias en lo que refiere a las diferentes Superintendencias, cuando, tanto la constitución o ley no han dispuesto tal clasificación, especialización o discriminación». 10.

En lo que se refiere a la transgresión de los artículos 114 y 150 superiores, adujo que, como los empleos referidos en la disposición demandada son de libre nombramiento y remoción, la regulación de los requisitos exigibles para su designación es de competencia exclusiva del legislador. 11. También consideró que la norma atacada desconoce los artículos 5 y 8 del Decreto-Ley 770 de 2005.

En relación con el primero, indicó que en dicha norma fueron establecidos de manera expresa «las competencias laborales y requisitos para el ejercicio de los empleos de los distintivos niveles jerárquicos, determinándose que para el nivel directivo, en el que se ubican los cargos de Superintendente de Industria y Comercio, Superintendente de Sociedades y el Superintendente Financiero, establecen como requisitos o calidades de formación como mínimo el título profesional y experiencia y como máximo, el título profesional-título de postgrado y experiencia; de igual forma determinó el legislador que aquello sería lo correspondiente para aquellos cargos cuyos requisitos no estén fijados por la constitución o la ley». 12.

En concepto del actor, el artículo 5° del Decreto-Ley 770 de 2005 no otorgó ninguna competencia al Gobierno Nacional «para establecer de forma específica requisitos especiales para los cargos de Superintendente de Industria y Comercio, Superintendente de Sociedades y el Superintendente Financiero, así como, para ningún otro cargo de Superintendente, entendido como nivel directivo».

En consecuencia, aseveró que el presidente de la República no podía, «por la vía de la potestad reglamentaria, pretender incorporar requisitos, para acceder a dichos cargos, sobre los cuales, el legislador no haya dado margen de aplicación o determinación». 13. Ahora, en relación con lo dispuesto en el artículo 86, el demandante sostuvo que la norma demandada «desconoce la forma en la que una persona con amplia experiencia en las labores y ejercicio profesional, puede de forma suficiente adelantar con la mayor calidad y diligencia las funciones propias» de tales empleos públicos. 14.

Finalmente, afirmó que la norma objeto de reproche transgrede el artículo 10 de la Ley 30 de 1992, disposición que establece de forma expresa que «las especializaciones son programas de posgrado, siendo aquello una disposición determinada por el Legislador como regulador del servicio público de la educación superior, que en consecuencia exige, que al considerar la exigencia de títulos de posgrado como requisito o calidad por acreditar para acceder a un cargo del nivel 6 Que trata sobre la equivalencia entre la formación académica y la experiencia exigida para el acceso a los cargos referidos en el Decreto-Ley 770 de 2015.

Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros. Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 directivo, no debe bajo ninguna circunstancia restringir tales títulos a niveles específicos». 2.

Trámite de la demanda 2.1. Admisión 15. El proceso se repartió inicialmente a la Sección Primera de esta Corporación. Sin embargo, mediante auto del 2 de septiembre de 20227, el asunto fue remitido a esta Sección dado que «se demanda la nulidad de un acto por medio del cual se reglamentan las calidades para ocupar los empleos de Superintendente de Industria y Comercio;

Financiero y Sociedades». 16. Luego, con proveído del 5 de octubre de 20228, este despacho inadmitió la demanda para que el actor i) aportara copia del acto demandado y ii) allegara la constancia de envío de la demanda y sus anexos a la parte pasiva. 17. Una vez revisado el escrito de subsanación9, en providencia del 31 de octubre del 202210, se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones y comunicaciones de los artículos 171, 175 y 199 del CPACA, trámites que se efectuaron como consta en los índices 23 y 25 del sistema SAMAI. 2.2.

Contestaciones 2.2.1. Presidencia de la República11 18. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones del demandante. Además, la representante del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 19. Al respecto, sostuvo que de conformidad con el artículo 115 superior, el Gobierno Nacional se conforma por el Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo respectivo, quienes serán responsables por los actos que expidan.

En virtud de lo anterior, afirmó que en este caso la responsabilidad no recae en aquellos funcionarios, sino en el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, por cuanto el acto demandado fue suscrito por este. 20. Puntualizó que según el artículo 159 del CPACA, la Nación está representada por la persona de mayor jerarquía que expidió el acto administrativo, que en este caso es el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Por lo tanto, alegó que es sobre esta entidad que recae la legitimación por 7 Índice SAMAI nro. 4. 8 Índice SAMAI nro.13. 9 Índice SAMAI nro.18. 10 Índice SAMAI nro. 20. 11 Índices SAMAI nro. 29 y 30. Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros. Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 pasiva, no en la Presidencia de la República, pues no representó al gobierno en la expedición del acto demandado. 21.

Manifestó que la desvinculación de la Presidencia de la República con base en las referidas normas ha sido una posición pacífica al interior del Consejo de Estado en el trámite de distintos procesos12, por lo que solicitó que se haga lo propio en el presente asunto. 2.2.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público13 22. Solicitó que se denegaran las pretensiones puesto que de la interpretación armónica de los artículos 122 constitucional, 2.2.5.1.4 y 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, 5 y 44 de la Ley 190 de 1995 y 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, «es dable concluir, que para la provisión de cargos de las entidades del Estado, los postulados deben reunir los requisitos establecidos para el ejercicio del mismo en la Constitución, las leyes y los reglamentarios» (Resaltado original). 23.

En criterio de esta cartera, a partir de lo establecido en las disposiciones referidas se desvirtúa la tesis del accionante según la cual la facultad de fijar los requisitos para el ejercicio de un cargo público, solo recae en el Congreso de la República. 24. Asimismo, indicó que de conformidad con la sentencia C-810 de 201414, «el Gobierno Nacional cuenta con una facultad reglamentaria general derivada de la atribución constitucional conferida al señor Presidente de la República, sin necesidad que medie ley expresa que así lo disponga en cada caso». 25.

Igualmente, y luego de citar in extenso la sentencia C-673 de 2015, aseveró que la Corte Constitucional ha establecido tres criterios fundamentales que deben ser valorados de manera conjunta para el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción como aquellos referidos en la norma demandada, a saber: 12 Para el efecto se refirió a las siguientes providencias: i) auto de abril 5 de 2018, dentro del medio de control de nulidad, radicado 1100103227000-2013-00026-00 (20437), MP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Sección Cuarta del Consejo de Estado, ii) auto de septiembre 26 de 2018, medio de control nulidad, simple, radicado 11001032600020160014000 (57.819), MP. Ramiro Pazos Guerrero; iii) Auto del 26 de julio del 2017, radicado 11001-03-25-000-2014-01542-00. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Índices 32 a 34 SAMAI. 14 En concreto citó el siguiente apartado: “La potestad reglamentaria es “ la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real”.

Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley. Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso.

Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella el Presidente de la República expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación. Tales normas revisten, además, una forma especial, y se expiden con la firma del Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo del ramo.” (Énfasis y subrayado original).

Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros. Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 (i) el criterio subjetivo de confianza cualificada, que se relaciona con aquellos empleos en los cuales la confianza sea necesaria para quienes tienen a su cargo responsabilidades de dirección, manejo, conducción de políticas o directrices institucionales, por cuanto las funciones a realizar demandan un mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple;

(ii) el criterio objetivo funcional o material, que refiere a que el legislador para efectos de fijar una clasificación de empleos, puede hacer una remisión al contenido de las funciones atribuidas expresamente por la Constitución, la ley o el reglamento; en ese sentido, cuando se trata de funciones de dirección, conducción o manejo institucional, es viable catalogar el empleo como de libre nombramiento y remoción; y, (iii) el criterio orgánico, el cual impone efectuar la respectiva clasificación de los empleos teniendo en cuenta el nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura de la entidad. 26.

Aseveró que la Corte reconoce que los empleos de libre y nombramiento remoción, categoría dentro de la que se inscriben los cargos referidos en la disposición acusada y cuya escogencia implica la existencia de un criterio subjetivo de confianza cualificada por las funciones atribuidas y la subordinación directa con el presidente de la República, conlleva que «la labor asignada deba responder a las exigencias discrecionales de su nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación, por lo cual, resulta plausible concluir que la exigencia de las más altas calidades profesionales para su desempeño por la vía reglamentaria, no resulte atentatoria del derecho a la igualdad». 2.2.3.

Departamento Administrativo de la Función Pública15 27. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones del demandante porque no es cierto que la competencia de la regulación y requisitos de los cargos públicos sea exclusiva del Congreso de la República. 28. Afirmó que los requisitos de formación fijados en la norma acusada encontraban su justificación en el propio artículo 2.2.2.4.1 del Decreto 1083 de 2015, que incluyó requisitos de carácter general para el acceso al ejercicio de un empleo público, en este caso de algunos superintendentes.

Así, entonces, adujo que para las Superintendencias de Industria y Comercio, Financiera y de Sociedades, se dispusieron en el correspondiente Manual de Funciones los requisitos necesarios para una adecuada administración. 29. Aseveró que aun cuando la naturaleza de los empleos referidos en la norma acusada sea la de libre nombramiento y remoción, y nominados por parte del presidente de la República, lo cierto es que «se requería que dichos perfiles profesionales se adecuaran a necesidades especiales, que atendieran a diferentes requerimientos técnicos, sin que esto represente una violación al principio constitucional de la igualdad». 30.

Afirmó que de conformidad con los artículos 113 y 122 superiores, los funcionarios públicos deben tener unas funciones detalladas y específicas en procura del cumplimiento de los fines estatales. En desarrollo de tales parámetros 15 Índice 38 SAMAI. Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros.

Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 constitucionales, los Decretos Ley 770 de 2005 y 1083 de 2015 fijaron los requisitos para fungir como superintendentes de Sociedades, Financiero y de Industria y Comercio. 31. Por lo anterior, aseguró que la disposición atacada fue expedida dentro del marco legal y constitucional vigente y, por ende, la misma no obedeció a un capricho, como lo adujo el accionante. 32.

Asimismo, señaló que la adopción de diferentes requisitos, como ocurría en el caso concreto, encuentra pleno respaldo en el artículo 209 superior, norma constitucional que propende por la moralidad administrativa y el desarrollo de los principios de economía y eficacia. 33. Al respecto, precisó que en atención a las funciones técnicas especiales de las superintendencias de Industria y Comercio, Financiera y de Sociedades, esto es, de inspección, vigilancia y control, se requería que «quienes estén a su cargo tengan los más altos calificativos, en este caso académicos, que permitan un armonioso funcionamiento estatal». 2.2.4.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo16 34. Manifestó oponerse a las pretensiones del demandante por considerar que la disposición censurada respetó los criterios constitucionales y jurisprudenciales de la facultad reglamentaria. 35. Como fundamento de su dicho, citó in extenso la sentencia C-1005 de 2008, oportunidad en la que la Corte Constitucional se refirió a la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189, numeral 11 superior.

Al respecto, concluyó que era claro que la disposición objeto de censura «obedeció a la facultad que la constitución otorgó al presidente y en dicha línea al ministerio para reglamentar la ley, motivo por el cual no se puede concluir en el presente caso la existencia de falsa motivación». 2.2.5. Superintendencia de Industria y Comercio17 36.

Solicitó que se negaran las pretensiones solicitadas por la parte actora, toda vez que carecen de asidero jurídico ante la inexistencia de elementos y sustento legal que fundamenten la causal de nulidad invocada. 37. Concretamente, aseguró que la norma acusada no infringió la ley y la Constitución, sino que se sustentó fue expedida con fundamento en la potestad reglamentaria del presidente de la República consagrada en el numeral 11 del artículo 189 superior. 16 Índice 41 SAMAI. 17 Índices 35 a 37 SAMAI.

Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros. Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 38. En relación con los cargos de libre nombramiento y remoción tales como el de Superintendente, afirmó que, sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que los caracteriza, la competencia profesional es el criterio que deberá prevalecer en el nombramiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 909 de 2004. 39.

Adicional a lo anterior, señaló que el Decreto Ley 770 de 2005 establece en su artículo 5 que «el Gobierno Nacional determinará las competencias y los requisitos de los empleos de los distintos niveles jerárquicos”, disponiendo que las competencias se fijarán teniendo en cuenta varios criterios como pueden ser la experiencia, la responsabilidad por personal a cargo y los estudios». 40.

Así las cosas, expuso que el requisito de contar con un título de posgrado, sea doctorado o maestría para ocupar un cargo gerencial como el de Superintendente, se hizo con el propósito de «mejorar el servicio público desarrollando lo dispuesto en el Decreto 770 de 2015 y el artículo 2.2.2.4.1 del Decreto 1083 de 2015». Igualmente, atendiendo a los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad. 41.

Afirmó que la potestad reglamentaria es una facultad asignada por el constituyente al presidente de la República para «detallar una ley que se limitó a definir de forma abstracta y general los aspectos generales sobre un tema», razón por la que puede afirmarse que la disposición acusada desarrolla la Ley 909 de 2004, comoquiera que la misma solo define lo que debe entenderse por cargos de libre nombramiento y remoción, sin especificar los requisitos y las calidades por las cuales deben ser elegidos. 42.

Según el demandante, la Ley 909 de 2004 «no deja señaladas las calidades profesionales y de experticia con las que deben contar el Superintendente de Industria y Comercio, Superintendente de Sociedades y Superintendente Financiero, cargos que requieren un nivel especializado de conocimiento para que pueda ser ejercido con la mayor eficiencia y calidad». 43.

Asimismo, trajo a colación una decisión de esta Corporación del 14 de mayo de 202018, en la que se hizo referencia al criterio del mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, como elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública, particularmente en relación con el procedimiento de selección de los superintendentes. 44.

Así las cosas, afirmó que en el sub judice era posible concluir que el artículo 2.2.34.1.2 acusado fue proferido en virtud y desarrollo de la Ley 909 de 2004, «estableciendo criterios de méritos y capacidades profesionales para los cargos de Superintendente de Industria y Comercio, Superintendente de Sociedades y Superintendente Financiero, y al ser cargos que no corresponden a la carrera 18 Dentro del proceso 11001-03-24-000-2015-00542-00.

Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros. Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 administrativa, el Decreto Ley 775 de 2005 no resulta aplicable como asevera el demandante». 2.2.6.

Superintendencia de Sociedades19 45. Solicitó que se fallaran desfavorablemente las pretensiones del demandante porque i) la norma acusada goza de presunción de legalidad y, por ende, corresponde a la parte demandante la carga probatoria de desvirtuarla. Igualmente, en la medida en que ii) fue proferida en ejercicio de la potestad reglamentaria «para asegurar el buen servicio público y la garantía de la transparencia y publicidad de las actuaciones administrativas». 46.

Puso de presente que de acuerdo con lo establecido en el numeral 13 del artículo 189 superior, el presidente de la República tiene la potestad discrecional de nombrar y remover libremente a sus agentes. Igualmente, que esta Corporación20 ha señalado que el superintendente «es un agente del Jefe de Estado de la República, para el cumplimiento de la función de inspección, control y vigilancia en los distintos sectores de la vida nacional». 47.

Así, aseveró que de conformidad con lo señalado en el Decreto 1817 de 2015 y en armonía con el artículo 7 del Decreto 775 de 2005, el gobierno puede establecer calidades y requisitos de vinculación, para asegurar la más alta calidad en la prestación de las funciones de inspección, vigilancia y control. Esto, en aras de asegurar la competencia profesional, imparcialidad, transparencia e independencia. 48.

Igualmente, expuso que el Decreto 770 de 2005 en su numeral 5 dispone que corresponde al Gobierno Nacional establecer las competencias y requisitos de los empleos de distintos niveles jerárquicos, entre otros, las calidades de estudios y experiencia. 49. Asimismo, afirmó que si bien el cargo de Superintendente, según lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 es de libre nombramiento y remoción, lo cual implica la ausencia de motivación en lo que atañe a la escogencia de quien ocupará el cargo, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado es pacífica en promover la excelencia y meritocracia y proscribir la designación de personas que carecen de las competencias y requisitos necesarios para el desempeño de la función pública, como sucede respecto de la norma acusada. 2.2.7.

Superintendencia Financiera21 19 Índices 39 y 40 SAMAI. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sentencia del 14 de mayo de 2020. Radicación: 11001032400020150054200, M.P.: Luis Alberto Álvarez Parra. 21 Índice 37 SAMAI. Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros.

Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 50. Se opuso a la prosperidad de la pretensión de nulidad por considerar que la facultad de fijar los requisitos para el ejercicio de un cargo público no es exclusiva del Congreso de la República. 51.

Expuso que la potestad reglamentaria del presidente se encuentra gobernada por el principio de necesidad, que implica que solo puede ser ejercida «con la única finalidad de detallar una Ley que se limitó a definir de forma general y abstracta los supuestos fácticos que regula». 52. Aseguró que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación22, en virtud de dicha facultad el Presidente puede proferir reglamentaciones adicionales con el fin de mejorar las condiciones de quienes desempeñaran los cargos de Superintendente Financiero, Industria y Comercio y Sociedades, toda vez que sus labores son de especial confianza, por la trascendencia y el grado de responsabilidad administrativa o política de las tareas encomendadas. 53.

Asimismo, se refirió in extenso a la sentencia C-673 de 2015, oportunidad en la que la Corte Constitucional se refirió a los criterios para el desarrollo de cargos de libre nombramiento y remoción, categoría en la que se encuentran los de Superintendente de Industria y Comercio, Superintendente Financiero y Superintendente de Sociedades. 54.

Igualmente, hizo alusión a la providencia del 14 de mayo de 202023 proferida por el Consejo de Estado en la que se refirió al criterio del mérito, a las calidades personales y la capacidad profesional, como elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública, parámetros que se pueden ajustar a los empleos de libre nombramiento y remoción como es el caso de los superintendentes. 55.

En su concepto, la jurisprudencia reconoce que a los empleos de Superintendente de Industria y Comercio, Financiero y de Sociedades, «le son connaturales las exigencias discrecionales que el nominador encuentre necesarias para su desarrollo por lo que resulta plausible concluir que la condición de ostentar las más altas calidades profesionales para su desempeño por la vía reglamentaria, no resulta excesivo ni es contrario del derecho a la igualdad». 2.3.

Decisión que resolvió la excepción propuesta 56. El 17 de febrero de 2023, el magistrado sustanciador declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República24. 22 Para el efecto se refirió a un proceso de Nulidad con radicado No. 2019-00319-00.

Demandante Alejandro Jiménez Ospina, demandado Presidencia de la Republica, en el que se perseguía la nulidad del Decreto 1163 de 2019. 23 Dentro del proceso 11001-03-24-000-2015-00542-00. 24 Igualmente, teniendo en cuenta las intervenciones allegadas al proceso, dispuso reconocer personería jurídica a María Juliana Obando Asaf, Juan Carlos Pérez Franco, Neyireth Briceño Ramírez, Víctor Hugo Calderón Jaramillo, Lizeth Alicia Melo Lugo, Rogers Carlo Aguirre Bejarano Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros.

Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 57. Concretamente, se concluyó que el llamado a representar a la Nación en el presente trámite es el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, de conformidad con lo previsto los artículos 115 de la Constitución y 159 del CPACA, así como en la jurisprudencia de esta Corporación. 58.

Lo anterior, en la medida en que el Decreto 1083 de 2015 lo expidió el Gobierno Nacional a través de la directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, razón por la que no podía tenerse como demandado al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 59. El despacho es competente para proferir autos interlocutorios y de trámite, según lo dispuesto en el artículo 125.325 del CPACA, en armonía con el 182A del mismo código26. 2.

Sentencia anticipada 60. El artículo 182A del CPACA señala que se podrá dictar sentencia anticipada antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles. 61.

En este caso, a juicio del despacho, están acreditadas las circunstancias descritas en las letras a) b) y c) del artículo 182A del CPACA, por tanto, resulta procedente dictar sentencia anticipada. 62. Al respecto, el presente trámite requiere de la confrontación entre la norma censurada y las disposiciones constitucionales y legales presuntamente desconocidas, con el propósito de establecer si, como lo asevera el accionante, se desbordó la facultad reglamentaria por haberse regulado requisitos para ser superintendente de Industria y Comercio, Financiero y de Sociedades. y Saray Chajín Gori.

Asimismo, ordenó requerir al Departamento Administrativo de la Función Pública para que remitiera la «copia íntegra de los antecedentes del acto acusado que se encuentren en su poder y que hasta el momento no se hubiesen allegado a este trámite» de conformidad con lo ordenado en el auto admisorio del 31 de octubre del 2022 (ordinal 7). 25 «De la expedición de providencias.

La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». 26 Modificados, respectivamente, por los artículos 2026 y 42 de la Ley 2080 de 2021 Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros.

Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 63. Asimismo, se encontró que no hay prueba por practicar, de las que señala el CGP, como la declaración de parte27, los testimonios28, el peritaje29 y la inspección judicial30. Las partes adujeron pruebas documentales frente a las cuales no es necesario su práctica, sino su decreto con el valor que la ley les asigna, como se revisará adelante.

Además, respecto de tales elementos de convicción no se formuló tacha o desconocimiento. 3. Decreto de pruebas 64. En el presente asunto no se ha convocado a la audiencia inicial, lo cual permite tener por acreditado el primer requisito al que alude el artículo 182A del CPACA. 3.1. Parte demandante 65. En relación con las pruebas solicitadas por las partes, se tiene que el demandante solicitó tener como prueba documental la siguiente, aportada con la demanda: - Decreto 1083 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función pública», publicado en el diario oficial 49.523 del 26 de mayo de 2015. 66.

Dicha prueba documental se decretará como prueba con el valor que la ley le asigna y, por secretaría, se ordenará su incorporación y traslado. 3.2. Parte demandada 67. La parte demandada aportó los siguientes documentos en sus distintos escritos de intervención: • Ministerio de Hacienda y Crédito Público 1) Copia de la Resolución 0849 del 19 de abril de 2021 2) Copia de la cédula de ciudadanía y tarjeta profesional de Juan Carlos Pérez Franco • Departamento Administrativo de la Función Pública 1) Poder conferido por el señor Representante Legal del Departamento Administrativo de la Función Pública 2) Copia del Decreto 1729 del 23 de agosto de 2022, emitido por el presidente de la República, por el cual se nombra a César Augusto Manrique Soacha 27 Artículos 191 a 205 del CGP. 28 Artículos 208 a 225 idem. 29 Artículos 218 a 222 del CPACA y 226 a 265 del CGP. 30 Artículos 236 a 239 del CGP.

Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros. Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 3) Copia del Acta de posesión No. 031 del 24 de agosto de 2022, correspondiente a la anterior designación • Ministerio de Comercio, Industria y Turismo 1) Resolución 0651 del 6 de julio 2021, mediante la cual se nombra a Julián Alberto Trujillo Marín. 2) Acta de posesión 089 del 6 de julio de 2021. 3) Resolución 1549 del 11 de mayo de 2015. 4) Oficio No. 2-2022-036427 del 12 de diciembre de 2022. • Superintendente de Industria y Comercio 1) Poder Neyireth Briceño Ramírez. 2) Resolución No. 51548 de 02 de agosto de 2022. • Superintendencia de Sociedades 1) Poder Lizeth Alicia Melo Lugo. 2) Resolución 100-000041 de 2021. 3) Certificación 510-000669 de 2022. • Superintendencia Financiera 1) Copia de la Resolución número 006 del 4 de enero de 2016 por medio de la cual se efectuó la designación como Coordinador del Grupo de lo Contencioso Administrativo Uno. 2) Copia de la constancia de vinculación laboral en el cargo de Coordinador del Grupo de lo Contencioso Administrativo Uno, expedida por la Subdirección de Talento Humano de la Superintendencia Financiera. 3) Copia de la Resolución número 0229 del 14 de febrero de 2017 del Señor Superintendente Financiero mediante la cual se delegan las funciones de representación judicial y extrajudicial de la Superintendencia Financiera en la Dirección Jurídica. 68.

Con relación a las documentales señaladas, el despacho las decretará con el valor que la ley les asigne y, por secretaría, se ordenará su incorporación al expediente y traslado. 3.3. Del requerimiento del parágrafo 1° del artículo 175 del CPACA 69. Mediante autos del 31 de octubre de 2022 y 17 de febrero de 2023, se ordenó requerir al Departamento Administrativo de la Función Pública para que remitiera copia íntegra de los antecedentes del acto acusado que se encontraran Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros.

Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 en su poder. Esto, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 17531 del CPACA. 70. Al respecto, mediante comunicación del 1° de marzo de 202332, la referida entidad manifestó que «no se encontraron antecedentes administrativos del Decreto 1817 de 2015, demandado».

Para el efecto, se remitió certificación suscrita por la Coordinadora del Grupo de Gestión Documental fechada del 28 de febrero de 202333. 71. Por lo anterior, el despacho requerirá al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Industria y Comercio y a las Superintendencias de Industria y Comercio, y Financiera y de Sociedades para que, si cuentan con la información, remitan con destino al expediente los antecedentes administrativos de la norma censurada. 4.

Fijación del litigio 72. De conformidad con el apartado d), inciso segundo, del ordinal 1 del artículo 182 A de la Ley 2080 de 202134 se procede a fijar el litigio a partir del siguiente problema jurídico: • ¿Está viciado de nulidad el artículo 2.2.34.1.2 - ordinal 1°35 - del Decreto 1083 de 201536 por infringir los artículos 13, 114 y 150 de la Constitución Política; 5 y 8 del Decreto 775 de 2005 y 10 de la Ley 30 de 1992 por cuanto, a través de la facultad reglamentaria del presidente de la República establecida en el artículo 189 constitucional reguló aspectos de competencia exclusiva del legislador? 73.

Lo anterior, a partir del concepto de la violación reseñado en la presente providencia, junto con las razones de hecho y de derecho presentadas oportunamente por las partes. Esto, sin perjuicio de los problemas jurídicos que puedan surgir del debate principal. 5. Del traslado para alegar de conclusión 74. En aplicación del ordinal 1, inciso segundo, del artículo 182A y del artículo 31 PARÁGRAFO 1o.

Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder. 32 Índice 52 SAMAI. 33 Ibidem. 119_MemorialWeb_CERTIFICACION(.pdf) NroActua 52. 34 “(…) El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia (…). 35 ARTÍCULO 2.2.34.1.2.

Calidades. Para ocupar los empleos de Superintendente de Industria y Comercio, Superintendente Financiero Superintendente de Sociedades, se deberán acreditar las siguientes calidades: 1. Título profesional y título de postgrado en la modalidad de maestría o doctorado en áreas afines a las funciones del empleo a desempeñar. 36 “Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.

Adicionado por el artículo 1 del Decreto 1817 del 2015. Demandante: Camilo Gómez Riveros Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros. Radicado: 11001-03-24-000-2022-00328-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 181 ambos del CPACA, corresponde correr traslado para alegar, por escrito, a las partes e intervinientes por el término de 10 días, dentro de los cuales el Ministerio Público podrá presentar concepto, si a bien lo tiene.

En mérito de lo expuesto, el despacho III.

RESUELVE

PRIMERO: INCORPORAR al expediente y decretar como pruebas, con el valor legal que les corresponda, los documentos aportados por el demandante con su demanda, de acuerdo con lo señalado en esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a las entidades que conforman la parte demandada que, de contar con la información, remitan la actuación que contenga los antecedentes administrativos de la actuación objeto del proceso. Por la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, córrase traslado a las partes de la documentación que se allegue.

TERCERO: FIJAR el litigio en los términos señalados en esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriadas las decisiones anteriores se ORDENA correr traslado para alegar, por escrito, a las partes e intervinientes por el término de 10 días, dentro de los cuales podrá el Ministerio Público rendir concepto.

QUINTO: Ejecutoriado este auto y vencido el término para alegar de conclusión, ingresar el expediente al despacho para dictar SENTENCIA ANTICIPADA en los términos del artículo 182 del CPACA, adicionado por la Ley 2080 de 2021, artículo 42.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.