CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., marzo cuatro (04) de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA OSPINA Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA DE UNA ALTA CORTE – Procedencia excepcional / DEFECTO FÁCTICO – No se configuró. Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina, de conformidad con el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. El tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): PRIMERA: Una vez comprobadas todas las causales generales y una o varias de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, por constatarse la vulneración de derechos 1 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) fundamentales por parte de las decisiones judiciales proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso con radicado Nro. 05-001-23-33-000-2019-02965-01, se solicita que se ordene AMPARAR los derechos superiores al: debido proceso, defensa, contradicción, legalidad y la debida valoración de las pruebas (artículo 29 C.P.) que son esenciales para la recta administración de justicia (artículo 228 C.P.), el derecho de acceso a la administración de justicia (artículo 229 C.P.), con los cuales se garantiza el derecho público subjetivo a la jurisdicción o tutela judicial, que consiste en que se abra un proceso y que la sentencia se dicte respetando los principios de congruencia, buena fe y lealtad procesal y con estricta sujeción a la constitución, la ley y a las garantías procedimentales y velando por el derecho fundamental a la jurisdicción, el principio de efectividad de los derechos fundamentales y de prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 C.P.).

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se DEJE SIN EFECTO las decisiones judiciales proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado para definir la controversia en el proceso con radicado Nro. 05-001-23-33-000-2019-02965-01, por cuanto las decisiones adoptadas se encuentran conculcando derechos fundamentales y desconociendo los principios iusfundamentales cardinales del Estado Social de Derecho.

TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección Quinta del Consejo de Estado que proceda a dictar una nueva providencia en el proceso con radicado Nro. 05-001-23-33-000-2019-02965-01, ajustada a la Constitución y la Ley y respetuosa de los derechos fundamentales del señor John Jaime de Jesús Moncada Ospina. CUARTA: Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren pertinentes en aras de que no se vuelvan a vulnerar los derechos fundamentales del señor Jhon Jaime de Jesús Moncada Ospina. 2.

Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el señor Dany Alexander Quintero Gómez demandó el acto de elección del ciudadano Jhon Jaime de Jesús Moncada Ospina como concejal del municipio de Medellín, Antioquia, período 2020-2023. Mediante sentencia de 26 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda.

La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Consejo de Estado, Sección Quinta, la que, por medio de proveído de 22 de julio de 2021, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, decretó la nulidad del acto de elección del señor Jhon Jaime de Jesús Moncada Ospina, tras considerar que (trascripción literal): 2 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Están reunidos todos los elementos (parentesco, temporalidad, territorialidad y objetivo) de la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 40.4 de la Ley 617 de 2000, en tanto se probó que los señores JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA OSPINA y William de Jesús Moncada Ospina son hermanos, que el primero fue elegido el 27 de octubre de 2019 concejal de Medellín para el período 2020-2023, y que el segundo desempeñó el cargo de subgerente de Fomento y Desarrollo de Indeportes Antioquia subgerente de Fomento y Desarrollo de Indeportes Antioquia dentro de los 12 meses anteriores a la elección, en el que estaba depositada la facultad contractual con la que ejerció potencial autoridad administrativa en el departamento y, por ende, en Medellín. El ahora tutelante solicitó la adición del fallo de segunda instancia y, a su vez, la 1 nulidad de todo lo actuado en segunda instancia, con fundamentó en la causal de 1La solicitud se hizo en los siguientes términos: “1.

Sírvase adicionar la sentencia precisando bajo que [sic] lógica podría existir una “EVENTUAL MATERIALIZACIÓN” de las funciones por la simple ostentación de la función, si para todo lo que tuviera que ver con el Municipio de Medellín el pariente de mi representado se declaro [sic] impedido, una vez se realizó la delegación e incluso antes de que operara el factor temporal de la causal de inhabilidad y tal y como quedo [sic] probado veló porque todo lo asociado con el Municipio de Medellín y sus entidades descentralizadas fuera realizado por otro funcionario. 2.

Sírvase adicionar la sentencia indicando si obedece a una interpretación restrictiva de las causales de inhabilidad afirmar que el supuesto de hecho de ejercer autoridad administrativa contempla la “posibilidad” de existir una “eventual materialización” por la mera titularidad de funciones, en el evento en el que se este [sic] en presencia de una manifestación de impedimento y se dé su aceptación antes de que se este [sic] en presencia del factor temporal de la causal de inhabilidad. 3.

Sírvase adicionar la sentencia indicando si afirmar que basta con la “simple ostentación de la función” para que se configure la causal de inhabilidad, no implica que se esta [sic] en presencia de una responsabilidad objetiva en materia sancionatoria. 4. Si basta con que sólo se demuestre la simple ostentación de la función, sírvase adicionar la sentencia indicando si ello implica que en este medio de control únicamente bastaba con probar esta situación, sin que fuese relevante para decidir derecho que existieran reiteradas manifestaciones en donde el pariente de mi representado se declaró impedido para todo lo que tuviese que ver con el Municipio de Medellín, hasta el punto que en la prueba decretada se logró demostrar que solo ejerció sus funciones en municipios diferentes al Municipio de Medellín y sus entidades descentralizadas. 5.

Si la respuesta anterior es afirmativa, sírvase adicionar la sentencia indicando si ello implica que en este tipo de medio de control se debe dar aplicación al artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 182 de la Ley 1437 de 2011, que estableció la posibilidad de proferir sentencia anticipada en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues, basta simplemente con que se pruebe “la simple ostentación de la función” sin que importe la existencia de pruebas que acrediten que no se ejerció la autoridad, ni que existía la posibilidad de una eventual materialización. 6.

Si las dos respuestas anteriores son afirmativas, adicionar la sentencia indicando si ello explica porque [sic] en la sentencia que se profirió no se valoraron las pruebas que dan cuenta que las funciones que ejerció, “ostento” [sic] y existía la posibilidad de que eventualmente materializara el pariente de mi prohijado no tenían, ni podían tener relación alguna con el Municipio de Medellín o alguna de sus entidades descentralizadas. 7.

Finalmente se solicita respetuosamente que la sentencia sea adicionada realizado una valoración del acervo probatorio de manera integral y en conjunto, como lo exige el estatuto procesal en el artículo 176 del Código General del Proceso, y en consecuencia se evite incurrir en un defecto sustantivo por inaplicar las normas sobre apreciación de las pruebas, debido a que los hechos probados dan cuenta que no se incurrió en la conducta prohibitiva endilgada, y pese a ello la sentencia fue decidida sin valorar las pruebas” (extractado del auto del Consejo de Estado) 3 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) violación al debido proceso, por existir una “grave y evidente violación del derecho superior de defensa y contradicción” y un ‘defecto procedimental absoluto’, que se concretó en que ‘no se realizó una valoración del acervo probatorio de manera integral y en conjunto’”.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 5 de agosto de 2021, rechazó por improcedente la nulidad propuesta y, en auto separado de la misma fecha, negó la solicitud de adición. 3. Fundamentos de la demanda La parte accionante señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico porque “no se realizó una valoración del acervo probatorio de manera integral y en conjunto”, sino que expresamente se afirmó que se “releva a la Sala de estudiar si los contratos invocados por el apelante y controvertidos por la parte accionada en efecto tuvieron la participación del hermano del demandado…”.

Agregó (trascripción de forma literal): … si el Consejo de Estado hubiera valorado los contratos en los que ejerció autoridad administrativa el hermano de mi mandante, lo cual debía obligatoriamente efectuar, pues nos encontramos en presencia de una delegación contractual efectuada, supuesto de hecho que es diferente al considerado por el Consejo de Estado quien cita una providencia judicial relacionada con ‘la manifestación de impedimento para adelantar las funciones propias del cargo’, el cual dista totalmente del caso bajo estudio en el que la revocación de la delegación implica lo que se ha iterado hasta la saciedad en la presente acción constitucional, esto es, que no se puede ejercer una delegación revocada porque sencillamente esta ya no se detenta y en consecuencia NO EXISTE, se hubiese encontrado con el hecho probado que esta no fue ejercida en el Municipio de Medellín (porque la delegación contractual fue revocada en lo que tenía que ver con este, al ser reasumida por el gerente o delegada a otro funcionario), por la potísima razón que a través del Exhorto 109 (obrante a folio 169), se arrimó al plenario prueba sumaria que así lo acredita.

(…) Ya lo dijimos, se acreditó que no se ejerció la autoridad delegada en el Municipio de Medellín, sumado a que los impedimentos manifestados si tenían la virtualidad de evitar que se ejerciera o revocara la autoridad delegada en el Municipio de Medellín (pues nos encontramos en presencia de una delegación contractual que fue revocada, mas no del ejercicio de funciones propias del cargo) y muestra de ello se encuentra en que se arrimaron al plenario los actos y contratos en donde se ejerció autoridad delegada y en ellos brilla por 4 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) su ausencia contrato alguno que tenga que ver con el Municipio de Medellín o alguna de sus entidades descentralizadas, de lo que se colige que virtualmente tampoco se podía ejercer algún tipo de autoridad, pues, la autoridad delegada se ejerció en municipios diferentes a Medellín. Tales pruebas tienen incidencia directa en la decisión, pues, de haber realizado la valoración de este acervo probatorio el H. Consejo de Estado se hubiese percatado de que el pariente de mi mandante no ejerció, no podía ejercer autoridad administrativa en el Municipio de Medellín (pues sencillamente la delegación se revocó y en el ejercicio de las funciones propias del cargo no se encontraba ninguna que tuviese que ver con estas) y en consecuencia no se configura la proscripción de anulabilidad electoral endilgada, lo que de contera hubiese devenido en que se confirmara la decisión de primera instancia en la cual si se realizó una valoración del acervo probatorio de forma integral y en conjunto como lo exigen las normas procesales (artículo 176 del Código General del Proceso).

En línea con lo anterior, dijo que se incurrió en un defecto sustantivo porque se inaplicó el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Política que establece “el derecho fundamental a la prueba”. Refirió que (trascripción de forma literal): … si se demostró que no se ejerció el poder, si se demostró que no se ejerció la delegación del poder o mejor aún se acreditó que la delegación se revocó para todo lo que tuviera que ver con el Municipio de Medellín y sus entidades descentralizadas, así las cosas, resulta evidente el yerro procesal y la consecuente anulación del fallo de segunda instancia proferido por el H. Consejo de Estado por vulnerar abiertamente derechos fundamentales, pues, debido a que el Consejo de Estado vulneró el derecho fundamental a probar, analizó el caso como si se tratase del ejercicio de funciones inherentes al cargo, cuando el caso que ocupaba su atención versaba sobre el ejercicio de funciones contractuales delegadas que fueron revocadas.

Adujo que también se configuró el defecto sustantivo por “violación de las reglas de interpretación de las causales de anulación”, pues al no valorarse el acervo probatorio, no se percató de que no se configuró la causal de nulidad. Sostuvo que al haberse acreditado que el pariente del ahora tutelante “no ejerció, ni podía ejercer sus funciones delegadas o mejor aún la delegación fue revocada, en nada que tuviese que ver con el municipio de Medellín o alguna de sus entidades descentralizadas”, debió aplicarse el precedente del Consejo de Estado según el cual la inhabilidad se configura solo si “el ejercicio de la autoridad por parte del pariente tuvo lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse a respectiva elección” (sentencia de 29 de enero de 2019, radicación 2018-0031).

Mencionó que la interpretación de la Sección Quinta del Consejo de Estado “…es 5 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) inoportuna e incoherente con el ordenamiento en la materia, pues la mera posibilidad de ejercer poder no es similar a ejercer poder, o el que se revoque una delegación no es lo mismo a detentar la función revocada, pues lo que pretende la regla es evitar y eliminar el riesgo de que se obtengan ventajas por cuenta del ejercicio de autoridad del pariente y no eliminar la posibilidad del riesgo, pues ello es tanto como castigar por la mera posibilidad, lo que equivale a una por responsabilidad objetiva, proscrita en nuestro ordenamiento jurídico”.

Indicó que las causales de inhabilidad son taxativas, operan de manera restrictiva y, en ese sentido, solo se prevé como supuesto de inelegibilidad como concejal que un pariente ejerza o haya ejercido poder, lo que no ocurrió en el caso bajo estudio, pues se acreditó que “… al hermano de nuestro prohijado se le delegaron unas funciones que no eran inherentes a su cargo, frente a las cuales manifestó en todo momento un impedimento para ejercerlas en todo lo que tuviese que ver con el Municipio de Medellín y sus entidades descentralizadas, impedimento que fue aceptado y en consecuencia la delegación se revocó para todo lo que tuviese que ver con el Municipio de Medellín y sus entidades descentralizadas”.

De otra parte, señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental al rechazar por improcedente la solicitud de nulidad propuesta por violación al debido proceso, pues “… por el hecho que en el artículo 294 del CPACA no se estableció taxativamente que procede la nulidad de la Sentencia por la causal genérica establecida en el artículo 29 de la Constitución, ello no implica que no proceda una causal de nulidad por la ‘causal genérica’ contenida en el artículo 29 de la Constitución”. 4.

La oposición 4.1. Mediante providencia de 10 de diciembre de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó, como tercero con interés, al señor Dany Alexander Quintero Gómez, quien, por conducto de apoderado judicial, se opuso al amparo solicitado. Refirió que la acción de tutela es improcedente, toda vez que, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia SU-026/21, el tutelante cuenta con otro 6 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) mecanismo de defensa judicial para obtener el fin perseguido, como lo es el recurso extraordinario de revisión y, además, “…no se causara (sic) un perjuicio irremediable, en razón a la existencia recurso extraordinario y el fallo no es de vida o muerte para el accionante, quien ya esta (sic) posiblemente pensionado y se respetaron sus derechos políticos al elegir y ser elegido…”.

Sin perjuicio de lo anterior, relacionó algunos contratos e indicó que estaba debidamente probado que el hermano del ahora tutelante ejerció autoridad civil, política o administrativa en la ciudad de Medellín, pues “ordenó gasto, vigiló, elaboro y ordenó pliegos, prepliegos, seleccionó contratistas en diferentes audiencias y en diferentes actos (…)adjudicó contratos, suscribió contratos, tenía competencia para imponer sanciones contractuales, liquidó contratos, ordenó pagos y demás actuaciones propias de la competencia contractual de la entidad, donde se ejerció el domicilio en Medellín, ejecutó contratos en Medellín y bajo su supervisión en Medellín”.

En línea con lo anterior, sostuvo que no se incurrió en los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues quien profirió la decisión era competente; al proceso se le dio el trámite previsto en la Ley 1437 de 2011; la decisión se fundamentó en la valoración, bajo la sana crítica, del material probatorio allegado al expediente; se aplicó debidamente la técnica para la expedición y fundamentación de sentencias; no hubo engaño al juez; la decisión se motivó con soportes jurídicos y normativos; se aplicó el precedente en materia de nulidad electoral e inhabilidades. 4.2.

La autoridad judicial accionada guardó silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales 7 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2 Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3 Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son: 4 - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 8 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 9 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 5 Conviene mencionar que, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes -como en el caso bajo estudio-, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, se indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’.

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, 6 reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la 6 Original de la cita: “SU-050 de 2017”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.

Caso concreto En primer lugar, se tiene que el señor Dany Alexander Quintero Gómez –vinculado como tercero con interés– planteó que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el tutelante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para obtener el fin perseguido, como lo es el recurso extraordinario de revisión. Al respecto, se debe decir que es cierto que el Consejo de Estado ha sostenido que el recurso extraordinario de revisión, por violación al debido proceso, constituye el mecanismo judicial idóneo para alegar la ausencia de motivación de una decisión; sin embargo, la Corporación aclaró que solo es motivo de revisión “la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permitan arribar a una decisión”, pero no la “deficiente o errada motivación”. 7 En ese contexto, la Sala estima que la situación expuesta por el tutelante –“no se realizó una valoración del acervo probatorio de manera integral y en conjunto”– no se enmarca dentro de la causal de nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, dado que no se refiere a una ausencia absoluta de nulidad, habida 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Novena Especial de Revisión, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 14 de diciembre de 2021, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03824-00REV. 11 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) cuenta de que, tal y como se refiere en la demanda de tutela, en la decisión cuestionada expresamente se afirmó: Esto último releva a la Sala de estudiar si los contratos invocados por el apelante y controvertidos por la parte accionada en efecto tuvieron la participación del hermano del demandado, pues para los fines de la causal de inhabilidad resulta irrelevante que pudieran mediar manifestaciones de impedimentos o circunstancias exculpatorias de la participación directa en actividades contractuales, pues, aunque el subgerente de Fomento y Desarrollo de Indeportes Antioquia no hubiera celebrado jamás un contrato –que tampoco fue el caso–, siempre tuvo la potestad de hacerlo y, el ejercicio de autoridad administrativa.

Así las cosas, al ser improcedente alegar la deficiencia en la motivación planteada por el actor en ejercicio del recurso extraordinario de revisión, la Subsección considera que se cumplió el requisito de la subsidiariedad y procederá a estudiar el defecto alegado. 2.1. Defecto fáctico El señor Jhon Jaime de Jesús Moncada Ospina pretende que se deje sin efectos la sentencia de 22 de julio de 2021, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, decretó la nulidad del acto de elección del mencionado señor como Concejal de Medellín. Lo anterior, porque considera se incurrió en un defecto fáctico y en un defecto sustantivo –fundamentados en los mismos argumentos–, porque “no se realizó una valoración del acervo probatorio de manera integral y en conjunto”, sino que la Corporación se “relevó” del análisis de las pruebas que, a su juicio, evidenciaban que no se configuró la causal de nulidad atribuida, toda vez que el pariente del tutelante, quien se desempeñaba como Subgerente de Fomento y Desarrollo Deportivo – Indeportes Antioquia, no ejerció las funciones que tuviesen que ver con el municipio de Medellín o alguna de sus entidades descentralizadas.

En la sentencia cuestionada, la Sección Quinta de la Corporación declaró la nulidad del acto enjuiciado, tras considerar que se configuró la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 40.4 de la Ley 617 de 2000. Como fundamento de esa decisión, expuso (trascripción literal e in extenso): 12 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 53.

Dentro de los supuestos del numeral 4 ibidem se encuentra la llamada ‘inhabilidad por parentesco’. En efecto, ‘el ejercicio de autoridad por parte de pariente es una de las prohibiciones para el acceso a casi todos los cargos de elección popular. En tal escenario, y aun cuando no se trate de la elección de la persona que detenta y ejerce la autoridad civil, política, administrativa o militar, su propósito es el de evitar que el candidato se valga de las prerrogativas de su pariente, so pena de comprometer la igualdad en la contienda electoral frente a los demás candidatos’.

(…) 8 57. Esta Sala de lo Electoral ha sostenido que requiere para su configuración, en el caso de los aspirantes al respectivo concejo, la presencia de los siguientes elementos que deben verificarse de manera individual y ser concurrentes: 9 i)  Parentesco: vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con un funcionario del municipio por el cual resultó electo el concejal. ii)  Elemento temporal: que el funcionario haya ejercido autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. iii) Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual resultó electo el concejal. iv) Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores.

(…) 66. Esta Sala Electoral, en no pocas ocasiones, se ha referido al contenido y elementos que se requieren para la configuración de este tipo de autoridad esto de acuerdo con el desempeño de actos de dirección, lo que implica un grado de autonomía decisoria con el que se ejercen las funciones legalmente establecidas en cada caso particular. 67.

Cabe advertir que del contenido de la anterior disposición se establece claramente que no todo servidor público tiene la virtualidad de ejercer actos de autoridad y mando pues se requiere de un grado específico otorgado por la estructura de cada entidad, a partir del cual se puedan tomar decisiones y lograr su cumplimiento. (…) 70. Desde esta óptima, tal y como lo ha reconocido de antaño la Sección Quinta, el ejercicio de autoridad administrativa así entendido ‘se refiere al 10 desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo’, lo cual se examina en razón de la naturaleza del cargo (criterio orgánico) o de las funciones asignadas (criterio funcional), de tal manera que, bajo este último enfoque, el servidor facultado, por ejemplo, para ordenar celebrar contratos o convenios, u ordenar gastos, se considera investido de autoridad administrativa, sin que por ello se pueda hablar de una violación al principio de interpretación restrictiva del régimen de inhabilidades, que en manera alguna 10 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C. P. Darío Quiñones Pinilla, exp. 41001-23-31-000-2003-01299-02(3657)”. 9 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, 7 de febrero de 2019.

Rad. 11001- 03-28-000-2018-00048-00, demandado: Representante a la Cámara por Cundinamarca”. 8 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 27 de octubre de 2016, rad. 76001-23-33-000-2015-01395-01, Demandado: concejal de Cali 2016-2019”. 13 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) se puede empelar como un instrumento para vaciar de contenido las previsiones moralizadoras del Constituyente y el legislador.

2.5. CASO CONCRETO 71. Se explicó que la inhabilidad aducida por la parte actora comporta la conjugación de cuatro elementos: parentesco, temporal, territorial y objetivo. En este caso no hay controversia en cuanto a que los señores JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA OSPINA y William de Jesús Moncada Ospina son hermanos, que el primero fue elegido el 27 de octubre de 2019 concejal de Medellín para el período 2020-2023, y que el segundo desempeñó el cargo de subgerente de Fomento y Desarrollo de Indeportes Antioquia dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 72.

Las diferencias posturales se centran en si en dicho cargo ejercicio autoridad administrativa, y en si el mismo, por ser de una entidad del orden departamental, pertenece a una circunscripción distinta de la municipal en la que se dio el acto de elección acusado, teniendo en cuenta, además, que Medellín cuenta con su propio instituto de deportes. 73.

Sobre esa base, pasa la Sala a pronunciarse sobre los reproches del escrito de alzada, tal como sigue.

2.5.1. EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA 74. Como se explicó en el marco jurídico de esta decisión, contrario a lo defendido por el a quo y por la parte demandada, ‘bastará que la autoridad se haya ejercido o detentado en cualquier momento durante el periodo inhabilitante, lo que deviene en que su materialización no es requisito imperante para la configuración de la citada prohibición’, es decir, que se 11 observa en su connotación potencial, de cara al fin preventivo que tiene la causal de inhabilidad. 75.

Las funciones del cargo de subgerente de Fomento y Desarrollo de Indeportes Antioquia de las que el demandante deriva el presunto ejercicio de autoridad administrativa son las siguientes contempladas en el respectivo manual de funciones: (…) 76. Se explicó en acápites anteriores que el ejercicio de autoridad administrativa se puede mirar desde el punto de vista orgánico o desde el funcional.

Como el reproche no se asocia a la naturaleza del cargo, sino a las funciones propias, se entiende que se ajusta al segundo criterio. 77. La función del numeral 14 del manual del empleo no otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la dirección administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo, pues se reduce a la ejecución de modelos adoptados para el desarrollo normal de las actividades de la dependencia. 78.

Tampoco la hay en la establecida en el numeral 15, pues según lo enseña el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, ‘La supervisión consistirá en el 11 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 12 de marzo de 2020, rad. 15001-23-33-000-2019-00579-02, Demandado: KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS - CONCEJAL DE TUNJA -PERÍODO 2020-2023”. 14 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato’, en el que no se observa mando alguno. Sobre el punto, esta Sección, en providencia de 2 de octubre de 2020, explicó: (…) 12 79.

Algo similar se predica del numeral 16, de las labores a cargo, relacionado con el cumplimiento de la gestión documental, entendida como el ‘Conjunto de actividades administrativas y técnicas tendientes a la planificación, manejo y organización de la documentación producida y recibida por las entidades ’ (art. 3 Ley 594 de 2000), pues la planificación, el manejo y el apoyo no encuadran en alguna de las categorías funcionales que esta Sección ha admitido como constitutivas del mando o dirección propio del ejercicio de autoridad administrativa, esbozadas en precedencia. 80.

La función del numeral 17 no comporta el ejercicio de la potestad disciplinaria, sino el deber de dar aviso al competente de las conductas reprochables que ocurran en su dependencia, que es común a todos los servidores públicos, en tanto así lo instruye el artículo 34.24 del CUD. 13 81. No hacen falta mayores precisiones para ver que el numeral 18 no concreta ninguna función sino un posible espacio de subordinación frente a otras que le puedan ser eventualmente asignadas. 82.

Estas explicaciones son suficientes para descartar el ejercicio de autoridad administrativa derivado de las funciones propias del cargo de subgerente de Fomento y Desarrollo de Indeportes Antioquia a las que se refirió el libelista. 83. Ahora bien, en cuanto a las acusaciones por las potestades en materia de contratación, el asunto adquiere otros matices, pues, es de antaño aceptado por la jurisprudencia de la Sección Quinta que ‘ los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos ( ) son también servidores que ejercen autoridad administrativa ’. 14 84.

Está probado en el expediente que mediante Resolución SD0052 del 31 de enero de 2017 se delegó en el referido cargo de subgerente del Indeportes la facultad para celebrar contratos: ‘ARTÍCULO PRIMERO: Delegar y desconcentrar en el SUBGERENTE DE DEPORTE ASOCIADO Y ALTOS LOGROS y en el SUBGERENTE DE FOMENTO Y DESARROLLO DEPORTIVO, las funciones relacionadas con la actividad contractual desde la etapa planeación, la suscripción del contrato y hasta el acta de liquidación, de los procesos de selección de contratistas que correspondan cada una de sus áreas, sin consideración de la cuantía’ (fl. 41). 85.

Cabe decir que tal acto administrativo fue modificado por la Resolución 14 Original de la cita: “Sentencia de 23 de septiembre de 2013, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. No. 41001-23-31-000-2012-00048-01, demandado: Personero de Neiva”. 13 Original de la cita: “Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: ( ) 24.

Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley”. 12 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Rocío Araújo Oñate, 2 de octubre de 2020, rad. 50001- 23-33-000-2020-00012-01 acumulado, demandado: Concejal de Villavicencio 2020-2023”.
 15 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) S00244 del 23 de marzo de 2017, así:

ARTÍCULO PRIMERO: Delegar y desconcentrar en el SUBGERENTE DE DEPORTE ASOCIADO Y ALTOS LOGROS y en el SUBGERENTE DE FOMENTO Y DESARROLLO DEPORTIVO, las funciones relacionadas con la actividad contractual desde la etapa planeación, adjudicación, suscripción y hasta el acta de liquidación del contrato o convenio, de los procesos de selección de contratistas que correspondan cada una de sus áreas, sin consideración de la cuantía. (fl. 42). 86.

Nótese que, en esencia, salvo por las palabras ‘adjudicación’, ‘contrato’ y ‘convenio’ la norma y en especial la facultad delegada es la misma. 87. Tal preceptiva no fue modificada sino hasta la expedición de la Resolución S2019000406 de 6 de mayo de 2019, que a la letra reza: ‘ARTÍCULO PRIMERO: Delegar en cada una de las subgerencias del Instituto Departamental de Deportes de Antioquia – INDEPORTES ANTIOQUIA, la competencia para la ordenación del gasto, la expedición de los actos administrativos relativos a la actividad contractual y para adelantar todas las actividades inherentes a las etapas precontractuales, contractuales y poscontractuales necesarias para el cumplimiento de los fines del Estado así: ( ) 3.

En el Subgerente de Fomento y Desarrollo Deportivo, lo relacionado con la misión, objetivos y funciones corporativas establecidas en la Resolución 00002 del 27 de septiembre de 2013 y las demás normas que los modifiquen, reglamenten, adicionen o complementen, en una cuantía menor o igual a dos mil (2000) S.M.M.L.V ’ 88. No cabe duda entonces que el señor William de Jesús Moncada Ospina tuvo asignadas funciones relacionadas con la celebración de contratos o convenios, que a la luz de la postura histórica de la Sección Quinta conllevan el ejercicio de autoridad administrativa, por el solo hecho de ostentarlas, independientemente de si fueron materializadas o no. 89.

Tal conclusión no cambia por el hecho de que se hubieran obtenido por vía de delegación. Al respecto, conviene poner de relieve lo explicado por la Sala en sentencia de 11 de junio de 2009. En aquella oportunidad se examinó si la 15 función que obtuvo un funcionario de la Fiscalía General de la Nación por vía de delegación inhabilitaba a su pariente que aspiraba a una alcaldía municipal.

Entonces se dijo: (…) 90. Antecedente que resulta suficientemente ilustrativo de la ausencia de limitación para que el juez de lo electoral pueda mirar más allá del manual de funciones de la correspondiente inhabilidad, a fin de establecer si se reúnen las condiciones que el legislador ha definido como nocivas para la democracia, en este caso la ventaja potencial –no necesariamente concretada– que se asocia a supuestos de nepotismo. 91.

Esto último releva a la Sala de estudiar si los contratos invocados por el apelante y controvertidos por la parte accionada en efecto tuvieron la participación del hermano del demandado, pues para los fines de la causal de inhabilidad resulta irrelevante que pudieran mediar manifestaciones de impedimentos o circunstancias exculpatorias de la participación directa en 15 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Mauricio Torres Cuervo, 11 de junio de 2009, rad. 20001-23-31-000-2007-00225-02, Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR”. 16 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) actividades contractuales, pues, aunque el subgerente de Fomento y Desarrollo de Indeportes Antioquia no hubiera celebrado jamás un contrato –que tampoco fue el caso–, siempre tuvo la potestad de hacerlo y, el ejercicio de autoridad administrativa. 92.

Cabe recordar que esta Sección, en pronunciamiento de 28 de julio de 2016, precisó que ‘ la manifestación de impedimento para adelantar las 16 funciones propias del cargo, en ningún caso conlleva a que no se configure este elemento, dado que conforme la extensa jurisprudencia existente, ‘( ) la causal de inhabilidad se basa en el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento, lo que bien puede darse por establecido con la mera titularidad de las funciones inherentes al cargo respectivo, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección, no es menester demostrar el ejercicio de tales competencias, sino que la persona las tuvo ’. 17

2.5.2. FACTOR TERRITORIAL 93. Se discute en este caso si la circunscripción departamental de Antioquia, nivel en el que se desenvuelve el INDEPORTES, concurre con la circunscripción municipal de Medellín, en la cual fue elegido concejal el señor JOHN JAIME DE JESÚS MONCADA OSPINA. 94. Pues bien, acorde con la jurisprudencia de la Sección Quinta –a la que se refirió la Sala en el capítulo 2.4. de esta sentencia–, resulta diáfano que quien ejerce la autoridad administrativa en el departamento lo hace también en el municipio, por la imbricación o superposición que existe entre ambos, pues aquel no cuenta con territorio propio, sino el de las municipalidades que lo integran.

(…) 96. Tal y como lo ha venido decantando la Sala, el ‘departamento’ no puede 18 ser comprendido en el ámbito de la concepción ‘administrativa’ del ente territorial y sus entidades descentralizadas, sino que debe entenderse en su acepción de ‘territorio’. 97. Bajo esta lógica, el factor territorial de la inhabilidad se cumple respecto de del concejal cuyo familiar ejerció la autoridad potencial en el departamento –frente a la que no incumbe mirar dónde podía haberse materializado, pues el solo hecho de ostentarse en todo el departamento da lugar a entender que se proyecta sobre todo su territorio–.

Así lo concluyó esta colegiatura en sentencia del 18 de febrero de 2021, en la que se anuló la elección de un 19 concejal de Cali producto de la autoridad que desplegó su pariente en la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, sin consideración a que la administración municipal de Cali estaba bajo la vigilancia de su propia 19 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Quinta M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 18 de febrero de 2021, rad. 76001-23-33-000-2019-01126-01, demandado: Concejal de Cali 2020-2023”. 18 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M. P. Luis Alberto Álvarez Parra, 21 de enero de 2021, rad. 15001-23-33-000-2019-00588-01, Demandado: WILLIAM RODOLFO MESA AVELLA – DIPUTADO DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACÁ”. 17 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 5 de junio de 2003, expediente No. 3090”. 16 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Rocío Araújo Oñate, 28 de julio de 2016, rad. 63001- 23-33-000-2015-00377-01, demandado: Concejal de Armenia”.
 17 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) contraloría municipal.

En efecto, se dijo que ‘ en materia de las inhabilidades de miembros de corporación pública la Sala ha optado por una comprensión geográfica o territorial del elemento espacial, lo cual se aplica sin ambages al caso de la estructurada a partir del parentesco, que rige lógicamente para la elección de concejales’. 98. Este razonamiento se aplica al debate propuesto por el demandado en el que enfrenta el ámbito funcional del INDEPORTES ANTIOQUIA con el del INDER MEDELLÍN. Ello, por cuanto no se trata de dilucidar la competencia genérica del instituto de deportes departamental sobre el ente territorial denominado municipio de Medellín o los organismos que hacen parte de su estructura, sino de establecer la relación entre el pariente que suscita la condición inhabilitante para el concejal demandado y la dirección hacia la cual puede apostar la autoridad de la que se encuentra revestido.

(…) 105. Sobre ese entendido, en relación con la discusión propuesta por la defensa desde el plano de la autonomía del INDER MEDELLÍN sobre el INDEPORTES ANTIOQUIA –valga decir, persona jurídica distinta al departamento de Antioquia, como se mostrará–, la naturaleza administrativa o el nivel en el que se ubiquen las instituciones públicas con las cuales se celebraron contratos, los lugares en los que se ejecutaron y demás criterios afines, es menester precisar que lo verdaderamente relevante es la capacidad del señor William de Jesús Moncada Ospina de ejercer autoridad administrativa en el territorio de Medellín, con independencia de que existan otras autoridades, con atributos incluso más especializados para hacerlo, como las que despliegan sus funciones en el INDER. 106.

Descendiendo estas premisas al caso concreto, resulta relevante señalar que, mediante la Ordenanza 8E del 1o de marzo de 1996, dictada por la Asamblea Departamental de Antioquia (fl. 86 y s.s.), se creó ‘El Instituto Departamental de Deportes de Antioquia, que utilizará la denominación de INDEPORTES ANTIOQUIA, como organismo rector del Deporte, la Recreación y la Educación Física en el Departamento’ (art. 1), previsión de la que no deriva algún tipo de exclusión o condicionamiento que permita inferir que ello tenga como excepción a Medellín. (…) 111.

Nótese que, lejos de denotar un carácter excluyente, las actuaciones de INDEPORTES ANTIOQUIA, en el marco de sus relaciones con los municipios y otras entidades del Sector Deportivo, lo que desde luego incluye a INDER MEDELLÍN –que valga decir fue creado antes del órgano del departamento, como lo corrobora el Decreto Municipal 270 de 1993, visible en los folios 94 y s.s.–, se desarrollan en el marco de la asistencia y cooperación, por lo que es perfectamente viable la concurrencia y coordinación de estas desde el punto de vista del despliegue de sus competencias en el mismo territorio.

(…) 113. De tal manera que, el hecho de que, dado el caso, no se concrete en la práctica el despliegue de atribuciones del INDEPORTES ANTIOQUIA sobre el municipio de Medellín no quiere decir que esta entidad, en la cual ejerce autoridad administrativa el hermano del demandado, no tenga la capacidad jurídica, orgánica y funcional para hacerlo.

De ahí que haya una imbricación desde el punto de vista territorial en sus atribuciones. (…) 116. Así las cosas, siendo claro el ámbito competencial de INDEPORTES ANTIOQUIA, sería inane efectuar un pronunciamiento sobre el alcance de las 18 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) manifestaciones de impedimento del señor William de Jesús Moncada Ospina en las actuaciones administrativas a su cargo con influencia en Medellín. No obstante, si aún en gracia de discusión fuera imperioso hacerlo, lo que esta Sala encuentra es que, lejos de favorecerse la postulación de la parte demandada, tal circunstancia, ratifica las conclusiones acerca de la configuración del factor territorial de la inhabilidad, pues si nunca existió una influencia del instituto de deportes departamental justificada en la presencia de su homólogo municipal, carecería de toda lógica que aquel pidiera ser separado del conocimiento de los asuntos en los que sus funciones tuvieran incidencia en Medellín, y más aún que se hayan declarado fundados tales impedimentos, entre los que se destacan: (…) 117.

Ergo, resulta notorio, entonces, que el pariente del demandado tenía delegada la facultad de contratación y que esta no solo tenía efectos potenciales en Medellín, sino que, en efecto, se ejerció en esa municipalidad, así haya pedido que se hiciera por otro funcionario, lo que resulta relevante para determinar la configuración del factor territorial examinado –pues el hecho de la eventual materialización es algo que tiene que ver con el factor objetivo, que se resolvió en el capítulo anterior en favor de la simple ostentación de la función–. 118.

En ese orden de ideas, es un hecho incontrastable que la circunscripción de Antioquia, sobre la que despliega sus atribuciones el Indeportes, donde ha sido subgerente de Fomento y Desarrollo el señor William de Jesús Moncada Ospina, se imbrica a la circunscripción municipal de Medellín, lo que, por contera, da lugar a la estructuración del factor territorial de la inhabilidad por parentesco del concejal demandado.

Revisada la sentencia cuestionada, la Subsección considera que en este caso no hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, pues no se evidencia, en modo alguno, una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte de la Sección Quinta de la Corporación. Se observa que la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas allegadas al expediente.

Otra cosa es que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad de los jueces, estimara que se demostró que se cumplieron –parentesco, temporalidad, territorialidad y objetivo– para la configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y que, por ende, el acto de elección estaba viciado de ilegalidad en los términos del numeral 5 del artículo 275 del CPACA.

Para arribar a la anterior conclusión, se indicó que era cierto que de las funciones asignadas al subgerente de Fomento y Desarrollo de Indeportes en el manual de funciones de la entidad no se derivaba el ejercicio de autoridad administrativa, pero que debía tenerse en cuenta que, tal y como lo precisó la Sección Quinta del 19 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Consejo de Estado en sentencia de 23 de septiembre de 2013 (exp. 2012-00048), también se ejercía esta autoridad al “celebrar contratos o convenios, ordenar gastos”.

En ese sentido, consideró que, como mediante Resolución SD0052 de 31 de enero de 2017, ha dicho gerente –cargo ocupado por el hermano del ahora tutelante– se le delegaron “las funciones relacionadas con la actividad contractual” y que ello solo se modificó hasta el 6 de mayo de 2019 cuando se expidió la Resolución S2019000406, era evidente que sí ejerció autoridad administrativa, “por el solo hecho de ostentarlas, independientemente de si fueron materializadas o no”.

La autoridad judicial accionada también precisó que, según la jurisprudencia de la Corporación, puntualmente en la sentencia de 11 de junio de 2009 (radicado 2007-00225), el hecho de que esas funciones contractuales las hubiera obtenido por vía de delegación no cambiaba el hecho de que contó con autoridad administrativa. De otra parte, se tiene que la autoridad judicial accionada también efectuó un estudio juicioso respecto del factor territorial, que conllevó a concluir que como el hermano del concejal electo ejerció autoridad administrativa en el departamento de Antioquia, debía entenderse incluido el municipio de Medellín. En línea con lo anterior, se aclaró que no era necesario pronunciarse sobre las manifestaciones de impedimento presentadas por el hermano del tutelante dentro de las actuaciones a su cargo con influencia en Medellín, porque ello ratificaría, aún más, la configuración del factor territorial, pues “si nunca existió una influencia del instituto de deportes departamental justificada en la presencia de su homólogo municipal, carecería de toda lógica que aquel pidiera ser separado del conocimiento de los asuntos en los que sus funciones tuvieran incidencia en Medellín”.

Conviene mencionar que es cierto que la Sección Quinta del Consejo de Estado indicó que no analizaría los contratos allegados al proceso para efectos de establecer si el hermano del tutelante participó o no de ellos, sin que esa situación 20 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) resulte suficiente para predicar la existencia del defecto fáctico, dado que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, para ello debe evidenciarse que “de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente”, lo que no se evidencia en el presente asunto. 20 En efecto, como se estableció en la propia decisión cuestionada, no era necesario determinar si el hermano del señor Moncada Ospina, en su condición de subgerente de Fomento y Desarrollo de Indeportes Antioquia, celebró o no algún contrato, porque la causal de inhabilidad atribuida se configuraba en una razón distinta y de mayor peso, que radicó en que en virtud de la delegación que le fue otorgada, tuvo la facultad de suscribir dichos contratos y, por tanto, contó con autoridad administrativa.

En ese sentido, como la valoración de prueba documental que se alega como desconocida en nada variaría la decisión cuestionada, la Sala descarta la existencia del defecto fáctico alegado. Debe señalarse que la Corte Constitucional ha sostenido que “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia…” (se destaca). 21 En esos términos, la Subsección considera que la Sección Quinta del Consejo de Estado sí analizó las pruebas allegadas al proceso de nulidad electoral promovido contra el acto de elección del ahora tutelante, cuestión diferente es que concluyera que se configuró la causal de inhabilidad porque se demostró: i) que John Jaime de Jesús Moncada Ospina –ahora tutelante– y William de Jesús Moncada Ospina eran hermanos; ii) que el primero fue elegido como concejal de Medellín (período 2020-2023) y que el segundo desempeñó el cargo de subgerente de Fomento y Desarrollo de Indeportes Antioquia dentro de los 12 meses anteriores a la elección 21 Corte Constitucional, sentencia T-567 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; reiterada en sentencia T- 393 de 2017, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 20 T- 393 del 21 de junio de 2017, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 21 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) y iii) que con ocasión del cargo de Subgerente, el hermano del entonces concejal ejerció autoridad administrativa –porque tenía facultad contractual– en el departamento y, por ende, en el municipio de Medellín. En ese contexto, se tiene que en la decisión cuestionada se valoró, bajo los principios de la autonomía funcional y la sana crítica, el acervo probatorio del proceso ordinario y, además, se tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corporación aplicable al caso bajo estudio.

Conviene mencionar que por el hecho de que las conclusiones adoptadas en esa decisión no resultaran favorables al ahora tutelante, no se puede predicar que la labor de la Sección Quinta del Consejo de Estado y, por ende, la decisión fueron contrarias a derecho y menos aun cuando se trata de una providencia dictada por una alta corte, en la que, tal como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2017, debe existir “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Finalmente, la Sala considera que no hay lugar a analizar el defecto procedimental que se habría configurado al rechazar por improcedente la solicitud de nulidad propuesta por violación al debido proceso, toda vez que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, porque la parte tutelante no interpuso el recurso de reposición (artículo 242 del CPACA) contra la decisión del 5 de agosto de 2021, 22 para obtener que se estudiara de fondo su solicitud de nulidad. 23 Por lo expuesto, se negará el amparo solicitado por el señor Jhon Jaime de Jesús Moncada Ospina, toda vez que en la decisión adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado devino de un análisis con una carga argumentativa válida y completamente razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas.

Se declarará la improcedencia respecto del defecto procedimental propuesto. 23 Consultado en la página web: https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion. 22 “ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. <Artículo modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.

En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso”. 22 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Negar el amparo solicitado por el señor Jhon Jaime de Jesús Moncada Ospina, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Declarar improcedente la solicitud de amparo frente al defecto procedimental planteado.

TERCERO: Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 23 Radicación número: 110010315000202111330 00 Accionante: John Jaime de Jesús Moncada Ospina Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) VF 24