Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Roca Demandado: Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E.» Temas: Derecho preferente de incorporación /empleado de carrera administrativa / reconocimiento de salarios y prestaciones Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 29 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, Janett del Carmen Vergara Rocca presentó demanda para que se declarara la nulidad parcial del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017 «por medio del cual se da cumplimiento a unas incorporaciones reconocidas por la Comisión de Personal del Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E.» a favor de unos funcionarios inscritos en el escalafón público de carrera administrativa.
Como restablecimiento del derecho solicitó que i) se ordenara a la demandada a reconocer y pagar los salarios, primas y bonificaciones dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación por supresión del cargo hasta el momento de su 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca incorporación, con los aumentos otorgados durante tal periodo; ii) se ordenara la actualización de la condena de acuerdo con lo previsto en el artículo 192 del CPACA; iii) se reconociera los perjuicios causados en cuantía de $124.128.553 y la suma de $36.062.100 por concepto de perjuicios morales. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes2: La Junta Directiva del Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E,» mediante Acuerdo 20 del 26 de octubre de 2016 llevó a cabo una modificación a la planta de personal de dicho ente hospitalario, en virtud del cual se suprimieron algunos cargos y se redujo el número de empleos de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, entre ellos, el que ocupaba la demandante con derechos de carrera.
La actora solicitó ante la comisión de personal su incorporación por habérsele desconocido su derecho preferencial, comoquiera que incorporaron a empleados que estaban vinculados en provisionalidad sin tener en cuenta que ella gozaba de tal derecho, por encontrarse inscrita en carrera administrativa. Mediante Resolución CP27/2017 del 4 de abril de 2017, la comisión de personal de la entidad resolvió en primera instancia el derecho a la incorporación de la actora en la nueva planta de personal con la indicación de que no tendría el carácter de un nuevo nombramiento, pero no le reconoció los beneficios salariales ni prestacionales dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada, decisión que fue recurrida por el gerente de la E.S.E., ante lo cual, la Comisión Nacional del Servicio Civil, resolvió rechazar en segunda instancia dicho recurso por improcedente (Resolución CNSC-20172010058565 del 21 de septiembre de 2017).
La Junta Directiva del Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E» a través del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017, dio cumplimiento a unas incorporaciones reconocidas por la comisión de personal del ente hospitalario entre las cuales se encuentra la demandante. Sin embargo, en el aludido acuerdo se desconoció la naturaleza de la incorporación, toda vez que en él se indicó que «[…] el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales a partir de la posesión». 2 Folios 1 al 3 3 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca Al incorporarse la actora, no se le reconoció el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada, es decir, la entidad desconoció que la no prestación del servicio obedeció al error cometido por la administración al haber incorporado a empelado que se encontraba en provisionalidad sin tener en cuenta su derecho preferencial por su condición de empleada de carrera administrativa. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2,6, 29 y 209 de la Constitución Política; y 44 de la Ley 909 de 2004. En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos3: El acto acusado infringió las normas en que debía fundarse al dejar de aplicar el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 que establece las prerrogativas que tienen los empleados de carrera administrativa cuyo cargo se objetó por supresión. Así mismo, infringió lo establecido en el parágrafo del artículo 2 de la Resolución 27 del 4 de abril de 2017 emitida por la comisión de personal, en tanto dispuso que la «[…] incorporación ordenada no tendrá el carácter de nuevo nombramiento».
El acto demandado esta falsamente motivado, toda vez que, si bien en el Acuerdo 36 de 2017 se indicó que a través de él se daba «[…] cumplimiento a unas incorporaciones reconocidas por la comisión de personal del Hospital universitario del Valle Evaristo García E.S.E. a favor de unos funcionarios inscritos en el escalafón público de carrera administrativa», lo cierto es que se apartó de lo dispuesto en la Resolución 27 del 4 de abril de 2017, en la medida en que no reconoció salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que estuvo por fuera.
La comisión de personal le reconoció a la demandante en primera instancia el derecho que le asistía como única reclamante que ostentaba derechos de carrera respecto del cargo de médico general, código 211, grado 6, que su incorporación no tendría el carácter de nuevo nombramiento. No obstante, procedió a la incorporación de la actora sin reconocer salarios y prestaciones a las que tenía derecho por el tiempo que estuvo desvinculada de la entidad. 3 Folios 7 al 11 4 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca 1.2.
Contestación de la demanda El Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E», se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación4: La administración agotó adecuadamente las etapas del proceso de incorporación y para lo cual se le otorgó a la demandante todas las garantías propias por encontrarse inscrita en el escalafón de carrera administrativa.
En cuanto al reconocimiento de salarios y prestaciones sociales reclamados, consideró que no había lugar a ello, por cuanto la jurisprudencia ha considerado que en aquellos casos en los que la administración no ha podido incorporar al empleado de manera inmediata y este debe permanecer por fuera del servicio durante algún tiempo, se entiende que durante ese lapso hubo suspensión del vínculo laboral, motivo por el cual durante tal periodo no se tiene derecho a salarios y prestaciones sociales.
La demandante incurrió en error de apreciación respecto de lo expresado en la Resolución 29, en la medida en que su nombramiento se realizó respetando lo establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y no como un nuevo nombramiento, pues lo dispuesto por dicha autoridad es que se acumule el tiempo de desvinculación, es decir, este lapso se toma como una licencia no remunerada en razón de no haberse prestado el servicio y por lo tanto se obraría indebidamente al reconocer un pago en contraprestación de un servicio que no se prestó. Entonces, como la licencia no remunerada no comporta un retiro definitivo del servicio, no rompe la relación laboral y se mantiene la obligación a cargo del empleador de efectuar los aportes al sistema, por lo tanto, la incorporación realizada a la actora no fue como un nuevo nombramiento, en la medida en que el tiempo trascurrido dentro del proceso de incorporación fue acumulado al tiempo anterior para efecto de prestaciones y derechos laborales.
Los empleados provisionales que se conservaron dentro de la entidad se encontraban en condiciones especiales que los hacían acreedores a estabilidad laboral reforzada, razón por la cual eran sujetos de retén social en sus diversas variables, de manera que fueron protegidos por gozar de estabilidad laboral reforzada. 4 Folios 64 al 75 5 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia proferida el 29 de enero de 2021 negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos5: El derecho a la incorporación de la demandante fue garantizado con la orden contenida en el Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017, el cual fue proferido con ocasión de su reclamación elevada ante la comisión de personal de la entidad y si bien la administración inicialmente no la incorporó en la planta de cargos reestructurada, lo cierto es que ello no fue una decisión arbitraria en tanto se trató de empleados en condiciones especiales de protección. En relación con el reconocimiento de salarios y prestaciones que no le fueron pagados durante el tiempo que esperó para que fuera incorporada, esto es, del 1 de noviembre de 2016 hasta el 6 de diciembre de 2017, no le asiste el derecho en la medida en que no es cierto que el parágrafo del artículo 2 de la Resolución 27 de 4 de abril de 2017 haya previsto algún beneficio para la demandante en su condición de empleada de carrera mientras se materializaba la opción de incorporación. Además «se tiene que la incorporación allí ordenada no tendría el carácter de nuevo nombramiento, por lo tanto, que tal disposición tampoco da lugar al pago de salarial y prestacional (sic) pretendido por la demandante, en tanto lo allí previsto no denota una continuación en la prestación del servicio o que no haya habido solución de continuidad en el mismo».
Negrillas original de texto. La entidad no desconoció la naturaleza del proceso de incorporación ni lo previsto en el parágrafo 2 de la Resolución 27 del 4 de abril de 2017, toda vez que no se afectaron las garantías laborales de la demandante, por el contrario, se dio aplicación a la figura de acumulación del tiempo de servicios antes de la supresión del cargo para efecto de que pudiera causar prestaciones sociales, beneficios salariales y demás prerrogativas de conformidad con el Decreto 1083 de 2015.
En consecuencia, estimó que no era dable reclamar el pago de salarios y prestaciones sociales en un periodo de tiempo donde no existió prestación personal del servicio por parte de la empleada. 5 Folios 100 al 109. 6 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca 1.4.
El recurso de apelación Janett del Carmen Vergara Rocca interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: La supresión del cargo es una justa causa para el retiro del servicio; sin embargo, la entidad debió garantizar el derecho de carrera y en esa medida ha debido proceder a su incorporación de manera automática, toda vez que si bien es cierto el empleo de médico general, código 211, grado 6 que ocupaba fue objeto de reducción en cuanto al número de cargos, dicho empleo no desapareció de la nueva planta y ante su permanencia, la entidad debió proceder a su incorporación por tener un derecho preferencial.
Al momento de reformarse la planta de personal, existían cargos en los que debió procederse a su incorporación automática, pero la entidad le dio prelación a los provisionales que no lo tenían, obligándole a realizar una reclamación administrativa para su reconocimiento que finalmente le fue favorable en primera instancia ante la comisión de personal de la entidad y ratificado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Cuando se suprime un cargo de carrera, el derecho preferencial opera con la incorporación del empleado escalafonado en dicho régimen, como una consecuencia directa del derecho a la estabilidad, y el inscrito conserva los derechos de carrera, pues no hay solución de continuidad y no implica desmejoramiento de las condiciones de orden laboral y salarial.
Los empleados de carrera tienen prevalencia sobre los demás funcionarios como consecuencia de la supresión del empleo, con 3 opciones de naturaleza legal: incorporación, reincorporación y, por excepción, indemnización al no lograrse el restablecimiento del vínculo laboral. La decisión de la comisión de personal de reconocer la incorporación a la demandante sin que tuviera el carácter de nuevo nombramiento, se ajusta a la naturaleza de la figura y reivindica el derecho de los empleados de carrera que, al existir la posibilidad de incorporación automática, les fue violentado por la entidad, puesto que era posible la incorporación y es por ello que finalmente le fue concedida por la Comisión de Personal y ratificada por la CNSC. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia 6 Índice 8 del aplicativo Samai 7 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca La parte demandante se reafirmó en lo expuesto en el recurso de apelación al manifestar que el Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E.» se apartó de su deber legal y constitucional al incorporar a los servidores públicos provisionales y sacrificar a la actora que gozaba de los derechos de carrera administrativa y tenía prevalencia respecto de aquellos, por lo que en este caso la entidad le soslayó el derecho constitucional fundamental al trabajo, hecho que se evidenció por la comisión de personal al punto de disponer su incorporación, la cual no tiene la calidad de nuevo nombramiento, y por esta razón era procedente el pago de salarios, prestaciones, aportes a la seguridad social y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde la fecha de la supresión del empleo hasta que efectivamente se produjera su incorporación. 1.6.
El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado en esta oportunidad no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿Janett del Carmen Vergara Rocca al ser empleada de carrera administrativa tenía derecho preferencial de incorporación directa a la nueva planta de personal del hospital universitario del Valle «Evaristo García E.S.E», como consecuencia de la reestructuración administrativa que se llevó a cabo en dicha entidad? y, ¿le asiste el derecho al pago de salarios y demás prestaciones sociales que no percibió durante el tiempo que permaneció desvinculada debido a que la entidad no procedió de manera preferente a su incorporación como si lo hizo respecto de empleados en provisionalidad con estabilidad reforzada? 2.2.
Marco normativo La Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 «[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», en el artículo 41, en relación con las formas de retiro del servicio de los empleados públicos, dispuso: 8 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca «[…] Causales de retiro del servicio.
El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo. […]» Ahora bien, si el cargo que se suprime pertenece al sistema de carrera administrativa y quien lo desempeña se encuentra inscrito en el escalafón, al empleado le asiste el derecho a ser incorporado en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal o, ante la imposibilidad de ello, a optar por ser reincorporado a empleo igual o equivalente o recibir una indemnización, para lo cual el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 previó: «Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo.
Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de la planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización».
Asimismo, el Decreto 760 del 17 de marzo de 2005, «[p]or el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones», preceptuó: «ARTÍCULO 28. Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios.
ARTÍCULO 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004.
ARTÍCULO 30. El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la 9 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior.
Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización.
ARTÍCULO 32. El jefe de la entidad, mediante acto administrativo motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos: 32.1. Cuando el ex empleado hubiere optado expresamente por la indemnización. 32.2.
Cuando el ex empleado no hubiere manifestado su decisión de ser reincorporado. 32.3. Cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado, no hubiere sido posible su reincorporación en empleo igual o equivalente al suprimido. La decisión se notificará al interesado y contra ella procede el recurso de reposición. En dichas actuaciones se observarán las formalidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo».
La estabilidad laboral que se predica de la permanencia de un servidor público en la carrera administrativa, como expresión del artículo 53 de la Carta Política, está sometida a algunas excepciones que de igual manera son de rango superior, como las que se encuentran consignadas en el artículo 125 ídem, a saber: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
Por tanto, es procedente el retiro de un servidor público de la carrera administrativa, siempre y cuando se configure alguna de las causales previstas en el articulo 41 de la Ley 909 de 2004. En otras palabras, el derecho a la estabilidad no impide que la administración por razones de interés general ligadas a la propia eficiencia y eficacia de la función pública pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus más altos cometidos.
En esas condiciones, como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o por modificación de plantas de personal, los empleados públicos tienen derecho a la incorporación, la reincorporación o a la indemnización, sin embargo, estos 3 eventos son excluyentes entre sí. 10 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca En reiterada jurisprudencia de esta Corporación7 se han diferenciado las figuras de la incorporación y de la reincorporación de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 así: La incorporación debe ocurrir cuando: (i) las funciones de un cargo de una entidad suprimida subsisten en la nueva planta de la entidad receptora que asume la competencia de aquella entidad, así el nuevo cargo que haya asumido las funciones cambie de nomenclatura o, (ii) exista en la nueva planta de personal para el momento de la supresión del cargo otro empleo igual o equivalente.
La decisión de incorporación procede de oficio o recae en la comisión de personal de la entidad por reclamación que efectúe el trabajador de conformidad con el artículo 29 del Decreto 760 de 2005, en concordancia con el literal d) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004. Asimismo, se encuentra que el Decreto 1083 de 2015 por medio del cual se expidió el decreto único reglamentario del sector función púbica, al referirse a los derechos de los empleados de carrera que le es suprimido el cargo señaló: «ARTÍCULO 2.2.11.2.1 Derechos de los empleados de carrera por supresión del empleo.
Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el Artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.
Negrillas fuera de texto Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.
De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera.
PARÁGRAFO. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales». 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A sentencia del 14 de febrero de 2019 radicación: 25000-23-42-000-2013-05357-02 (3698-15), consejero ponente: William Hernández Gómez. 11 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca Y en cuanto al trámite para la incorporación cuando esta recae en la comisión de personal de la entidad por reclamación que efectúe el trabajador, el artículo 31 del decreto citado dispuso lo siguiente, así: «Artículo 31.
La Comisión de Personal de la entidad en la que se suprimió el cargo conocerá y decidirá en primera instancia sobre las reclamaciones que formulen los ex empleados de carrera con derecho preferencial a ser incorporados en empleos iguales o equivalentes de la nueva planta de personal por considerar que ha sido vulnerado este derecho o porque al empleado se le desmejoraron sus condiciones laborales por efecto de la incorporación. La reclamación deberá formularse con el lleno de los requisitos establecidos en el presente decreto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de la supresión del cargo.
La Comisión de Personal decidirá, una vez comprobados los hechos que dieron lugar a la reclamación, mediante acto administrativo motivado en un término no superior a ocho (8) días. Contra esta decisión procede el recurso de apelación para ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos del Código Contencioso Administrativo.
Si la decisión es que no procede la incorporación, el ex empleado deberá manifestar por escrito, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que esta quede en firme, al jefe de la entidad su decisión de optar por la reincorporación en empleo igual o equivalente en el plazo que señala la ley o a percibir la indemnización». La reincorporación regulada en los artículos 44 de la Ley 909 de 2004, 28 del Decreto 760 de 2005 y en el Decreto 1083 de 2015, habilita al empleado retirado que no fue incorporado de forma directa en la nueva planta, para optar por una reincorporación en un cargo equivalente al suprimido, para lo cual la CNSC debe proferir decisión máximo dentro de los 6 meses a la notificación de la supresión del cargo si llegare a existir otro empleo equivalente en la planta del ente que asumió las competencias de la liquidada, en cualquiera del sector administrativo al que pertenecía la entidad o en otra de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial.
Entonces, el hecho de haber accedido a la función pública en virtud de un concurso de méritos, conlleva ciertas prerrogativas para el servidor que ha sido escalafonado en carrera administrativa, dentro de ellas, la de estabilidad en el empleo y como expresión de estas, el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, determinó los derechos que le asisten a los empleados de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, así: i) Derecho preferencial a ser incorporados en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de la misma entidad. 12 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca De no ser posible, podrán optar por: ii) la reincorporación a empleos iguales o equivalentes, o iii) una indemnización. La posibilidad de elegir una de las opciones legalmente reguladas, surge en caso de que no se pueda brindar la oportunidad de incorporación en una plaza de la misma entidad luego de su reestructuración y constituye el debido proceso administrativo a seguir en estos eventos8, de ahí que la administración tenga el deber de ponerla de presente al servidor afectado por la supresión del empleo del cual es titular.
De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal, en consideración a que no existe cargo igual o equivalente o porque la plaza en efecto fue suprimida, se deberá comunicar por escrito esta circunstancia al servidor, con indicación del derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2 del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado en un empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo 28 ibidem. 2.4.
Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Acuerdo 16 del 26 de octubre de 20169 por medio del cual la junta directiva del Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E.» aprobó, en su artículo primero, el mapa de procesos y la estructura orgánica de dicho ente; y el Acuerdo 20 de ese mes y año, a través del cual se modificó la planta de personal de dicha entidad.
En lo correspondiente a la supresión de los cargos de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, dispuso lo siguiente: 8 Sentencia de la Corte constitucional T-204 de 2011. 9 Documento que obra en CD a folio 76 del expediente 13 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca De igual manera, en el artículo segundo del Acuerdo 20 de 2016, se crearon los siguientes empleos de médico general de 8 horas, código 211, grado 6 así: Resolución CP 27 del 4 de abril de 201710 por medio del cual la comisión de personal del Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E.» resolvió una reclamación laboral de incorporación en primera instancia relacionada con el empleo de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, referido al derecho preferencial de vinculación a la nueva planta, decisión que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: «[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer el derecho preferente a la incorporación en un empleo de igual denominación Medico General, código 211, grado 06 provisto mediante nombramiento provisional en la planta de personal reestructuradora del Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E» a la servidora de carrera administrativa que a continuación se detalla NOMBRE CÉDULA JANETT DEL CARMEN VERGARA ROCA 32739172 de Barranquilla ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a la Administración a la incorporación en un empleo de igual denominación Médico General, código 211, grado 06 provisto mediante nombramiento provisional en la planta de personal reestructuradora del Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E» a la reclamante descrita en el artículo anterior, conforme a la parte motiva del presente acto administrativo Parágrafo.
La incorporación ordenada no tendrá el carácter de nuevo nombramiento […]». Resolución CNSC 20172010058565 del 21 de septiembre de 201711 por medio del cual la Comisión Nacional de Servicio Civil decidió rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto por el Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E.» contra la Resolución 27 del 4 de abril de 2017 de la comisión de personal de esa entidad. 10 Folios 11 al 19 11 Folios 20 al 26 14 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 201712 a través del cual el Hospital Universitario del Valle dio cumplimiento a lo resuelto por la comisión de personal de dicha entidad respecto de la incorporación de funcionarios inscritos en el escalafón público de carrera administrativa en la planta de personal, entre los cuales se relaciona a la demandante.
Así mismo, en el parágrafo primero del mencionado acuerdo se indicó lo siguiente: «[…]
PARÁGRAFO PRIMERO: La presente incorporación surtirá efectos a partir de la posesión en el cargo al cual se incorpora el funcionario inscrito en el escalafón de carrera administrativa. El tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales a partir de la posesión […]».
Acta de posesión 54 del 6 de diciembre de 201713 en el cargo de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, al cual fue incorporada Janett del Carmen Vergara Roca con derechos de carrera administrativa por virtud del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017, con efectos fiscales a partir de la suscripción de la aludida acta. Acuerdo 26 del 24 de noviembre de 2016 a través del cual se adicionó el artículo sexto del Acuerdo 20 del 26 de octubre de 2016 en el sentido de conservar dentro de una planta transitoria en la planta de personal de la entidad a las personas que a continuación se relacionan debido a la protección especial reforzada de que gozan así: «[…] […]» De la valoración probatoria se tiene que i) con ocasión del proceso de reestructuración administrativa adelantado en el Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E.», permaneció el cargo de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, en la planta de personal reestructurada, es decir, se redujo el número de empleos más no desapareció de esta; ii) mediante Acuerdo 26 del 24 de noviembre de 2016, la entidad tuvo en cuenta aquellas personas que tenían 12 Folios 27 al 35 13 Folio 37 15 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca protección laboral reforzada, por su condición de pre pensionable o madres cabeza de familia, motivo por el cual conservó dichos empleados, no obstante encontrarse en provisionalidad; iii) pese a que la demandante gozaba del derecho de preferencia por encontrarse escalafonada en la carrera administrativa, no fue incorporada de manera inmediata, sino que, como consecuencia de la reclamación elevada ante la comisión de personal del ente hospitalario, solo se le reconoció su derecho preferente a través de la Resolución CP-27 del 4 de abril de 2017, razón por la cual dispuso la incorporación a un empleo de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, en la planta de personal reestructurada, sin que tuviera el carácter de nuevo nombramiento; iv) en efecto, mediante Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017 se dio cumplimiento a la orden de incorporación impartida por la comisión de personal y en virtud de ello, la actora tomó posesión del cargo el 6 de diciembre de 2017, pero con efectos fiscales a partir de ese momento.
Justamente la actora pretende el reconocimiento de salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación por supresión del cargo hasta que se produjera su incorporación, por considerar que erró la entidad al no proceder a su incorporación inmediata y en desconocimiento de su derecho preferente por estar escalafonada en carrera administrativa, a diferencia de lo que sí sucedió con otros servidores que estaban en provisionalidad y a quienes se les garantizó la protección laboral reforzada.
El artículo 44 de la Ley 909 de 2004 es claro frente a los eventos que pueden presentarse cuando es suprimido un cargo de carrera, para lo cual estableció que primero debe procurarse la incorporación y de no ser posible, emergen como opciones para el empleado al cual le ha sido suprimido su cargo, la reincorporación o indemnización. De acuerdo con el acervo probatorio aportado al proceso, encuentra la Sala que si bien no se allegó la prueba de registro o inscripción de la demandante en la carrera administrativa en el cargo de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, lo cierto es que, de la Resolución CP 27 del 4 de abril de 2017 se establece con total veracidad que gozaba de tal condición, comoquiera que en dicho acto administrativo se dejó expuesto que « […] verificados los hechos que dieron lugar a la reclamación, la Comisión de Personal del Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E. adopta por unanimidad la siguiente decisión en primera instancia, con fundamento en los documentos aportados por la solicitante y demás pruebas practicadas, como fueron la revisión y comparación de información de Historias laborales, registros públicos de carrera administrativa RPCA, estudio técnico, manual de funciones y competencias laborales, planta de personal y sus modificaciones» decisión que está amparada por la presunción de 16 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca legalidad, además, de no ser un hecho controvertido y menos aún desvirtuado por la entidad demandada.
En esa medida, se tiene demostrado que Janett del Carmen Vergara Roca se encontraba vinculada al Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E.» en el cargo de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, como empleada pública con derechos de carrera administrativa, situación verificada por la comisión de personal, tal como lo hizo constar en la Resolución CP 27 del 4 de abril de 2017.
En esas condiciones, la demandante tenía el derecho preferencial, en virtud del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, a ser incorporada a uno de los empleos de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, creados en la nueva planta de personal del Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E. Sin embargo, en el proceso se encuentra acreditado que la entidad no procedió de conformidad con tal disposición legal, es decir, a la incorporación en uno de los que se mantuvieron en la nueva organización hospitalaria, muy a pesar de que la norma era inequívoca en señalar que gozaba de un derecho de tal naturaleza.
Contrario sensu, la entidad sí le dio prevalencia a aquellos servidores que se encontraban en provisionalidad al momento de llevarse a cabo el proceso de supresión, pero que amparados en un fuero de estabilidad reforzada por ser madre cabeza de familia o pre pensionados, conservó dichos empleados en la planta, tal como quedó establecido en el Acuerdo 26 del 24 de noviembre de 2016.
En esa medida, es clara la omisión en que incurrió la entidad al no tenerse en cuenta el derecho preferencial que le asistía a la demandante como servidora inscrita en el régimen de carrera administrativa, comoquiera que solo con ocasión de la reclamación elevada por esta es que se logró obtener el reconocimiento de sus derecho a través de la Resolución 27 del 4 de abril de 2017 y como consecuencia de ello, la comisión de personal ordenara su incorporación a un empleo de médico general de 8 horas, código 211, grado 6 en la planta de personal reestructurada.
La manera juiciosa como la entidad examinó aquellos casos de empleados que se encontraban vinculados en provisionalidad pero que gozaban de una estabilidad laboral reforzada, por lo que procedió a garantizarles su derecho constitucional y legal conservando su vínculo en la planta, ese proceder diligente y acucioso se esperaba respecto de la demandante, por tratarse de una empleada que gozaba de los derechos de carrera administrativa, quien también gozaba de una cierta estabilidad, y que la norma le otorgó el derecho preferente a la incorporación en la 17 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca nueva planta de personal, máxime, si se tiene en cuenta que el cargo de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, permaneció en la nueva estructura orgánica de la entidad sin variación en su denominación, lo que de alguna manera facilitaba el proceso de incorporación que el artículo 44 de la Ley 909 estableció para estos casos, es decir, que no se requería que la administración adelantara un estudio de las equivalencias y demás requisitos del cargo en razón de la identidad que existía con el ocupado por la actora al momento de la supresión. En suma, el derecho preferencial a la incorporación laboral del cual gozaba la actora fue desconocido por la entidad demandada, puesto que era una prerrogativa o beneficio a su favor como empleada de carrera administrativa y una obligación a cargo de la administración de incorporarla en el cargo de médico general una vez la entidad expidiera el acuerdo respectivo en el cual mantuvo dicho empleo en la nueva planta de personal como consecuencia del proceso de reestructuración que se llevó a cabo en el Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E., lo cual no ocurrió sino solo hasta el 6 de diciembre de 2017 cuando la demandante “tomó posesión” del aludido cargo como consecuencia del cumplimiento del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017 expedido con ocasión de la reclamación que elevó ante la comisión de personal, órgano que en últimas fue el que le reconoció su derecho y dispuso fuera incorporada al centro hospitalario, de manera que, de haber cumplido el hospital universitario con la obligación contenida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 en la oportunidad debida, la demandante no se habría visto en la necesidad de haber tenido que reclamar ante la comisión de personal el derecho que le asistía como empleada en virtud de la supresión del cargo que ocupaba, sino que además, habría recibido el pago de sus salarios y prestaciones sociales a las que tenía derecho.
El derecho pretendido por la actora al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que permaneció desvinculada de la entidad se causaron en razón del yerro cometido por la administración, en la medida en que desconoció el derecho de preferencia del que gozaba. Es que precisamente, el adjetivo preferente hace alusión a que en su condición de empleada de carrera y en virtud de la supresión del cargo que se llevó a cabo en el hospital, tenía prevalencia sobre el resto de los servidores, y de manera particular, respecto de aquellos que estaban vinculados en provisionalidad, pero lo demostrado es que la entidad priorizó justamente a los provisionales amparados por una estabilidad laboral reforzada antes que a la actora que por mandato legal, gozaba de un derecho preferente.
Asunto distinto es que no hubiesen existido las condiciones para que la demandante fuera incorporada, evento ante el cual, surgen las opciones de la 18 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca reincorporación a un cargo equivalente o a optar por la indemnización. Respecto de tal situación, encuentra la Sala que la norma no prevé algún beneficio económico para el trabajador escalafonado mientras se materializa la opción de reincorporación, puesto que, el único aspecto que regula sobre tal particular, es referido a la figura de acumulación del tiempo de servicios efectivamente laborado por un empleado de carrera, de tal manera que al ser reincorporado a un nuevo empleo, tenga el derecho a que se le sumen los tiempos laborados en el nuevo cargo para efectos de que pueda causar prestaciones sociales, beneficios salariales y demás beneficios, verbigracia, cesantías, vacaciones, quinquenios, algunas primas e incluso una pensión vitalicia, por solo mencionar algunos. Ante la reincorporación laboral como una de las opciones que surgen ante la imposibilidad de llevar a cabo la incorporación, la norma no reguló la continuidad laboral que le permita acceder al pago de los salarios durante el tiempo que perdure para que se produzca la reincorporación, pues lo que procura es salvaguardar el vínculo preferencial de permanencia del particular para que siga siendo empleado o empleada de carrera.
En el presente asunto, debido a la supresión del cargo de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, como consecuencia de la reestructuración administrativa que se llevó a cabo, pero ante la permanencia del mismo en la nueva planta de personal del Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E., sin que la entidad procediera a la incorporación inmediata de la actora, como sí ocurrió con los vinculados en provisionalidad con estabilidad laboral reforzada, quedó demostrado que se le desconoció su derecho preferente en su condición de empleada de carrera administrativa, lo que solo le permitió obtener el pago de su salario y prestaciones sociales a partir del 6 de diciembre de 2017, todo ello atribuible al desconocimiento del imperativo normativo contenido en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 con que procedió la administración, lo que conlleva a que se declare la nulidad parcial del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017 por medio del cual la demandada dio cumplimiento a la incorporación de la demandante en el citado cargo como lo había dispuesto la comisión de personal del Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E., pero en el entendido que los efectos fiscales tanto salariales como prestacionales deben reconocerse desde el momento en que fue desvinculada hasta el 5 de diciembre de 2017, día anterior en que se produjo su incorporación laboral, suma que deberá ser pagada debidamente actualizada.
En lo que respecta a los perjuicios reclamados, si bien la parte demandante solicitó en la demanda que se reconociera indemnización por concepto de perjuicios materiales y morales, lo cierto es que, no señaló la razón específica por 19 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca la que se causaron y, en todo caso, tampoco demostró su existencia. En razón a que la actora no probó que se le hubiese causado un daño con ocasión de la omisión de la entidad en proceder a la incorporación laboral una vez fue expedido el acuerdo que mantuvo el cargo de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, en la nueva planta de personal del Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E y menos aún, que se le hubiese causado perjuicios materiales y morales, estas pretensiones no están llamadas a prosperar Por lo anterior, se revocará la sentencia del 29 de enero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará la nulidad parcial del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017 por medio del cual la demandada dio cumplimiento a la incorporación de la demandante en el cargo de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, en la nueva planta de personal como lo había dispuesto la comisión de personal del Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E., en el entendido que los efectos fiscales tanto de orden salarial como prestacional deben reconocerse desde el momento en que fue desvinculada hasta el 5 de diciembre de 2017, día anterior en que se produjo su incorporación laboral, suma que deberá ser pagada con la actualización debida de acuerdo a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial Donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es la suma que resulte a favor de la demandante correspondiente al valor del salario cuando se hizo exigible, es decir, desde el momento en que quedó desvinculada de la entidad por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el vigente al momento de la incorporación. 2.5.
Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3. Conclusión 20 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca La Sala encuentra que Janett del Carmen Vergara Rocca al ser empleada de carrera administrativa tenía derecho preferencial de incorporación directa a la nueva planta de personal del hospital universitario del Valle «Evaristo García E.S.E», como consecuencia de la reestructuración administrativa que se llevó en dicha entidad, por lo tanto, le asiste el derecho al pago de los salarios y demás prestaciones sociales que no percibió durante el tiempo que permaneció desvinculada debido a que la entidad no procedió de manera preferente a su incorporación como sí lo hizo respecto de empleados en provisionalidad con estabilidad reforzada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Revocar la sentencia proferida el 29 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Janett del Carmen Vergara Rocca contra el Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E», de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Declarar la nulidad parcial del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017 por medio del cual la demandada incorporó a la demandante en el cargo de médico general de 8 horas, código 211, grado 6, en la nueva planta de personal de conformidad con lo dispuesto por la comisión de personal del Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E», en el entendido que los efectos fiscales tanto de orden salarial como prestacional deben reconocerse desde el momento en que fue desvinculada debido a la supresión del cargo que venía ocupando hasta el 5 de diciembre de 2017, día anterior en que se produjo su incorporación laboral, sumas que deberán pagarse debidamente actualizadas de acuerdo a la fórmula indicada en la parte motiva.
Tercero. – A título de restablecimiento del derecho, se ordena al Hospital Universitario del Valle «Evaristo García E.S.E» reconocer y pagar a la demandante los efectos fiscales tanto de orden salarial como prestacional como consecuencia de la incorporación laboral desde el momento en que fue desvinculada debido a la supresión del cargo que venía ocupando hasta el 5 de diciembre de 2017, día anterior en que se produjo su incorporación laboral, sumas que deberán pagarse debidamente actualizadas de acuerdo a la fórmula indicada en la parte motiva. 21 Radicado: 76001233300020180041601(4608-2021) Demandante: Janett del Carmen Vergara Rocca Cuarto.- Negar las demás pretensiones de la demanda.
Quinto. - Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.