CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2015-02495-01 Número interno: 3581-2018 Demandante: Irma Amparo Sanabria Demandado: Fondo Rotatorio de la Policía Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Retiro del servicio por terminación de la vinculación como supernumerario.

Desnaturalización de la vinculación laboral. Estabilidad ocupacional reforzada La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 5 de abril de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Irma Amparo Sanabria, por conducto de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad del oficio Nº S1409-005540 del 12 de septiembre de 2014, proferido por el director general del Fondo Rotatorio de la Policía, mediante el cual “se resuelve la solicitud de reintegro de la convocante”.

Igualmente se declare la existencia del contrato realidad entre la actora y la entidad demandada y que fue despedida encontrándose en estado de debilidad manifiesta y estado laboral reforzada. En consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a: I) reintegrarla a un cargo de igual o superior al que venía desempeñando en la planta de cargos y de personal de confección del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional;

II) pagar la sanción prevista en el artículo 26 de la ley 361 de 1.997 esto es, la suma de $4.974.990; III) pagar los salarios dejados de percibir desde el 1 de enero de 2014 hasta el 30 de octubre de 2014 y/o hasta el día de su reintegro, así como la prima de servicios; IV) pagar los salarios dejados de percibir desde el 10 de noviembre de 2014 hasta que se realice el pago;

V) consignar a órdenes del fondo de pensiones y cesantías correspondientes las cesantías causadas entre el 10 de octubre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2014; VI) indexar las sumas dejadas de percibir; VII) girar al fondo de pensiones los aportes correspondientes a los meses de enero de 2014 y los que se causen hasta que se haga efectivo el reintegro.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narró que la demandante se vinculó al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional el 10 de octubre de 2002, mediante nombramiento por supernumerario, los cuales terminaron el 31 de diciembre de 2014. Manifestó que se encontraba en estado de debilidad manifiesta por la patología laboral que presenta, ya que desde el año 2009 ha venido padeciendo fuertes dolores en ambas manos, como consecuencia del trabajo diario que desempeñaba para el Fondo Rotatorio de la Policía. Aseguró que las funciones que desempeñaba, eran entre otras, cortar, coser y marcar uniformes de la Policía Nacional.

Adujo que desde el 22 de enero de 2009 acudió a la EPS donde sus patologías constantes fueron Lumbago no especificado, trastorno de disco lumbar y ciática, hernia discal, sobreuso en miembros superiores, trastornos de los discos intervertebrales no especificado, tendinitis calcificante de hombro y otras sinovitis y tenosinovitis de origen profesional, lo que trajo como consecuencia constantes incapacidades, no obstante la demandante se rehusó insistentemente a su emisión, por temor a que no le renovaran el contrato.

Expresó que mediante comunicado expedido por Compensar EPS ante la entidad convocada se dieron recomendaciones laborales de evitar manipulación de carga, evitar flexo-extensión y rotación repetitivas de columna vertebral, añadió que mediante examen de ingreso del 28 de enero de 2012 se determinó que la convocante ostentaba restricciones laborales que no impiden su desempeño, con recomendaciones de evitar posturas prolongadas por antecedentes de discopatía lumbar.

Relató que la entidad convocada tenía pleno conocimiento de la indefensión de la convocante y la estabilidad laboral reforzada de la cual es beneficiara y, sin embargo, no se le renovó el cargo de supernumeraria con la argumentación que finiquitó el 31 de diciembre de 2013. Adujo que el 4 de septiembre de 2014 solicitó a la entidad convocada el reintegro y el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional negó dicha solicitud, manifestando que en el momento en que se decidió no prorrogarle la relación laboral, la accionante no se encontraba con incapacidad medica alguna.

Concluyó que la entidad tenía pleno conocimiento de la limitación que ostentaba y no realizó el procedimiento ante el Ministerio de Trabajo para la correspondiente autorización para liquidar el contrato laboral de la demandante. Al no realizar la autorización se está ante una presunción de desvinculación por la limitación física. Resaltó que al ser despedida quedó sin afiliación al sistema de seguridad social integral, sin poder continuar con el tratamiento para la recuperación de la patología que padece.

Añadió que el cargo de operaria no fue suprimido por la entidad, es decir, todavía existe, además que el vencimiento del plazo del contrato pactado no basta para dar por terminado el contrato por parte del empleador, adicionalmente que llevaba más de 12 años en la entidad y solo cuando fue evidente las condiciones físicas, no se le renovó el contrato alegando el vencimiento del contrato. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita la demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 25 y 53.

Decreto 1042 de 1978, articulo 83. Ley 361 de 1997, el artículo 26. Resaltó la accionante que en ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Asimismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo.

Señaló que la demandante fue vinculada el 19 de abril de 2004 mediante contratos sucesivos hasta el 31 de diciembre de 2013, es allí donde se observa la violación del artículo 83 de la ley 1042 de 1978, pues esta norma es clara en plasmar que la vinculación de supernumerario se realizara para actividades netamente de carácter temporal, los nueve años y nueve meses, hace notable que existió una aparente contratación por supernumerario, cuando en realidad es una verdadera relación laboral permanente.

Aseguró que de conformidad a la jurisprudencia proferida por las Altas Cortes « las personas discapacitadas son sujetos de una especial protección constitucional, con lo cual se busca asegurar su participación en la sociedad en condiciones de igualdad y garantizar el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales. Especial protección se hace en el terreno laboral, por cuanto el trabajo además de permitir la satisfacción de las necesidades básicas de las personas discapacitadas se ubica en el terreno de la dignidad de la persona como sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991 que permite romper esquemas injustamente arraigados en nuestro medio ».

Afirmó que el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional nunca reconoció la enfermedad profesional. Ni respetó su derecho al trabajo, a la salud y al mínimo vital, a pesar de haber tenido pleno conocimiento previo a la terminación del contrato del estado de indefensión al ostentar una enfermedad profesional derivada de los más de nueve años que con esfuerzo, dedicación y fidelidad laboró para la accionada.

La contestación de la demanda 2.1. Fondo Rotatorio de la Policía Nacional El Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, a través de apoderado, contestó la demanda y se pronunció respecto de los hechos de esta. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda y se pronunció respecto de los hechos señalando que algunos son ciertos y otros no le constan, y propuso la excepción de inexistencia del acto administrativo ficto o presunto.

Argumentó que la vinculación del personal en calidad de supernumerarios tiene como objetivo principal suplir las necesidades que se generan en la entidad y que no pueden ser asumidas por el personal de planta con que se cuenta conforme lo establece el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978. Aseguró que las relaciones contractuales se protocolizaron mediante resoluciones, las cuales dejan ver que se trata de vinculaciones como supernumerarios que tienen como objetivo principal suplir las necesidades que se generan en la entidad y que no pueden ser suplidas por el personal de planta con que se cuenta, tal como lo estipula la normatividad.

Lo cual no permite establecer una relación de carácter laboral sino contractual, basada en extremos temporales establecidos y conocidos por los contratantes. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 5 de abril de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Para resolver el primer problema jurídico expone: 1.- De la vinculación en la modalidad de supernumerarios: hace referencia a lo expuesto en el Decreto 1042 de 1978, además de lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-401 de 1998 en relación con los supernumerarios, para concluir que la vinculación de empleados supernumerarios, constituye un modo excepcional de la vinculación laboral con la administración pública, y debe cumplir unas condiciones especiales para que se configure, entre las que están: i) las necesidades que se pretenden cubrir deben ser distintas de aquellas para las que fue concebido; ii) dichas actividades deben ser de carácter meramente transitorias, es decir, que dentro de la organización no forman parte del rol ordinario de actividades, funciones que por su naturaleza son temporales; y, iii) las vinculaciones no deben ser sucesivas. 2.- De la estabilidad ocupacional reforzada: Se apoya en el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-049 del 2017, y concluye de la misma que el derecho a la estabilidad reforzada se debe entender como una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que le impida y/o le dificulte sustancialmente el desempeño de las labores en las condiciones normales, sin importar que exista una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, es decir, una vez que la persona presenta una afectación médica de sus funciones que le impida o dificulte el desempeño de sus labores en condiciones normales, se está frente a una situación de debilidad manifiesta.

Deduce de la providencia mencionada, que los contratantes (temporales o definitivos) y los empleadores deben contar, en estos eventos, con una autorización previa que certifique una justa causa para finalizar el vínculo laboral. Refiere que de las pruebas se desprende que la accionante ha estado vinculada como supernumerario en el Fondo Rotatorio de la Policía, en el cargo de operaria, con el fin, según se observa en las resoluciones, de desarrollar actividades «transitorias» en la fábrica de confecciones adscrita a la subdirección operativa del Fondo, sin embargo, se evidencia que las vinculaciones fueron por periodos entre los tres (3) meses a once (11) meses, los cuales fueron prolongados en el tiempo por un lapso de aproximadamente nueve (9) años, además no existieron interrupciones mayores a 4 meses, lo que deja ver que no estaba cubriendo actividades de carácter temporal, ingrediente esencial en la vinculación supernumeraria.

Insiste que en este caso se está configurando una utilización indebida de la figura de vinculación de personal «temporal», en calidad de supernumerario, toda vez, que como se prueba con las resoluciones de vinculación, estas fueron continuas y por lapsos de tiempo, casi que ininterrumpido, lo que hace llegar a la conclusión que si se requería de un personal constante para cumplir con las funciones que la demandante realizaba, es decir para funciones que no son temporales, la entidad vinculó personal supernumerario, haciendo una serie de vinculaciones sucesivas.

Concluye que en el presente caso se desnaturalizó la figura de supernumerario, toda vez que el ingrediente esencial de esa figura es la temporalidad, lo que hace la excepcional manera de vinculación, por lo que si ese elemento no está presente, sí se demuestra una continuidad en la necesidad de vincular a la persona, indica que la relación establecida entre el servidor supernumerario y la administración no es temporal sino permanente, lo que conlleva a acceder a las consecuencias prestacionales que en esos casos se debe reconocer.

Deja claro que el tipo de vinculación de la demandante no fue supernumerario, por las razones expuestas, pasa a establecer si en el presente caso existía una «estabilidad ocupacional reforzada», y de ser así, determinar si, al tener una condición de vulnerabilidad tenía derecho a no ser desvinculada sino en virtud de justa causa debidamente justificada por la oficina de trabajo.

Expone que aunque no se demostró que la causa de retiro de la demandante fue por causa de las mencionadas incapacidades, si se demuestra que la entidad tenía pleno conocimiento de los padecimientos de salud, así como de las diferentes recomendaciones que realizó la EPS, ARL y la misma Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá. Asevera que la demandante si se encontraba en un estado de vulnerabilidad toda vez que su disminución física para hacer sus labores le perjudica notablemente para conseguir otro trabajo en su experiencia laboral, además, la entidad no tuvo en cuenta que al tener esta condición debía obtener un permiso especial para desvincularla de su cargo, pues como se evidencia nunca lo hizo.

Señala que quedó plenamente demostrado dentro del expediente la situación de salud de la demandante, así como su vulnerabilidad para realizar sus labores, y además teniendo en cuenta que es una persona que por su condición, ya tiene una discriminación en el campo laboral, lo cual indica que por su disminución funcional y por su edad, (cuenta con 57 años de edad, pues nació el 25 de junio de 1965), se le estaría vulnerando su mínimo vital, además que al estar en condición desfavorable, lo ha reiterado la Corte Constitucional, la entidad debe obrar con el deber Constitucional de la Solidaridad.

Por consiguiente accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda toda vez que: i) se desnaturalizó la vinculación de supernumerario; ii) se probó que la demandante se encontraba protegida por la «estabilidad ocupacional reforzada», y se concluye que bajo el argumento que no es necesario una calificación de pérdida de capacidad laboral, solo basta con que padezca una afectación de salud que impida el desempeño normal de las labores en condiciones regulares.

(Corte Constitucional SU 049/17), sin embargo, el reintegro queda condicionado hasta que se hagan los análisis por los organismos médicos, con el fin de: (i) determinar si la señora Irma Amparo Sanabria debe estar incapacitada por más de 180 días, y/o (ii) que las patologías conlleven a declarar la pérdida de capacidad laboral suficiente para tener que solicitar una pensión de invalidez.

El recurso de apelación Sustenta la entidad accionada el recurso incoado que si bien la demandante estuvo vinculada al Fondo Rotatorio de la Policía en condición de supernumeraria, mediante actos administrativos, por periodos de tiempo determinados, de manera interrumpida, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, para desarrollar servicios relacionados con los procesos productivos de la Fábrica de Confecciones de propiedad de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional, y cuya administración ejerce el Fondo Rotatorio de la Policía, para desarrollar actividades transitorias que no podían ser atendidas por personal de planta.

Arguye que, en cuanto al término máximo de vinculación de supernumerarios, la ley no determina de manera definitiva el mismo, la exigencia que se impone hace referencia a la determinación del término durante el cual se prestarán los servicios, la cual deberá ser expresa en la resolución administrativa que permita la respectiva vinculación. Y que en efecto, la temporalidad aludida por la norma sobre los supernumerarios no se determina por la permanencia en el cargo, sino depende de la necesidad del servicio, por lo que puede extenderse en el tiempo hasta que subsistan los motivos de la vinculación. Manifiesta que, la terminación del vínculo laboral con la entidad, no se dio en razón a las restricciones médicas que alega la demandante, sino porque desde el principio se acordó que su vinculación era por un término fijo, para el cumplimiento de funciones transitorias en la Fábrica de Confecciones de la Dirección de Bienestar de la Policía Nacional, establecido en el acto administrativo que prorrogó dicha relación laboral.

Indica que se torna inviable la posibilidad de dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pues si bien es cierto, el nombramiento de la demandante como supernumeraria, se produjo en diversas oportunidades (prolongadas en el tiempo), mediante los actos administrativos reseñados en el escrito de contestación de la demanda y desempeñó funciones directamente relacionadas con los procesos productivos de la Fábrica de Confecciones (administrada por el Fondo Rotatorio de la Policía); no lo es menos, que su vínculo implicó la ejecución de funciones con solución de continuidad, por períodos de tiempo entre los tres (3) y seis (6) meses que, en ninguno de los casos, excedieron los once meses, incluidas las prórrogas suscritas, que obedecían a las necesidades del servicio.

De suerte que, en el presente asunto, ni el término de duración de la designación de la demandante por varios meses con interrupciones, ni la condición patológica manifestada, fueron los que determinaron su permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de la actividad que desarrollaba. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 16 de noviembre de 2018, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante.

La apoderada de la actora presentó alegatos de conclusión, reiterando lo manifestado en la demanda, exponiendo que la misma atiende al principio de realidad sobre las formalidades y que la accionada utilizó la figura de supernumerario de manera permanente, abusando de la Ley 1042 de 1978 en su artículo 83, tal como quedó demostrado en el material probatorio aportado.

Asegura que, la accionada no puede alegar la temporalidad en esta contratación cuando es evidente que recurrió a la misma indiscriminadamente para contratar ilegalmente a la actora. Explica que aunque en sus inicios la fábrica de confecciones fue concebida exclusivamente con un propósito social, en la actualidad cuenta con una infraestructura adecuada, posee tecnología acorde con empresas lideres en el mercado de las confecciones y personal calificado con experiencia en la elaboración de prendas para la policía y demás instituciones que lo requieran.

Y por tanto no existe justificación jurídica y fáctica razonable para que la demandante fuera vinculada de carácter permanente mediante contratación por supernumerario. 5.2 Parte demandada 5.2.1 Fondo Rotatorio de la Policía Nacional La apoderada de la parte demandada presentó los alegatos de conclusión exponiendo que el Fondo Rotatorio de la Policía administra una Fábrica de Confecciones de propiedad de la Policía Nacional, con el propósito de atender las necesidades de la Institución Policía Nacional y otras entidades oficiales, y en vista que la entidad no cuenta con la capacidad personal en ninguno de sus procesos para poner en operación dicha fábrica, se hace necesaria la contratación temporal de alrededor de mil doscientas (1200) personas, en calidad de supernumerarios al servicio de los procesos productivos de la Fábrica de Confecciones, para cumplir los contratos y/o convenios interadministrativos suscritos con las diferentes entidades estatales, cuyos plazos de ejecución no se extienden de manera indeterminada en el tiempo.

Reitera lo dicho en la contestación de la demanda. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial de fecha marzo 12 de 2019. II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, si procede revocar el fallo de primera instancia, toda vez que no se evidenció la desnaturalización de la vinculación de la demandante en calidad de supernumerario y además el retiro del servicio no se debía al estado de incapacidad de la actora al no encontrarse en un estado de debilidad manifiesta.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Vinculación en la modalidad de supernumerarios; 2.2. Estabilidad ocupacional reforzada; 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1. Vinculación en la modalidad de supernumerarios El artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 dispone: “.”.

ARTÍCULO

83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por periodos superiores.

Inciso 3 Declarado Inexequible mediante Sentencia C-401 DE 1998. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.

Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse Con relación a la imposibilidad de reconocimiento de prestaciones al personal Supernumerario vinculado por un término de tres meses o menos, la Corte Constitucional mediante sentencia C-401 de 1998 declaró inexequible el inciso 5° del precitado artículo 83 del Decreto Ley 1042 de 1978 que consagraba esta prohibición. Ahora bien, al pronunciarse sobre la vinculación de los empleados supernumerarios la Corte precisó a través de la sentencia mencionada: “( ) 8.

Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley.

Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal. 9. Como estatuto excepcional que es, se desnaturaliza cuando es empleado para cubrir necesidades distintas de aquellas para las que fue concebido. De esta manera, cuando la Administración, recurre a esta forma de vinculación de personal para cubrir necesidades permanentes de servicio, desconoce de facto los principios de rango constitucional que gobiernan la carrera administrativa, afectando en primer lugar a los servidores así vinculados, quienes no verán respetada la garantía de estabilidad en el cargo, y desconociendo también el derecho de acceso de los ciudadanos a la Administración Pública, de acuerdo con los méritos y capacidades de los aspirantes, todo lo cual va en detrimento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad y honestidad que, por mandato superior, deben regir la función pública.”.

En cuanto al límite para vincular personal Supernumerario, señaló: “( )19. No encuentra la Corte que las normas constitucionales impongan límite temporal alguno para la vinculación de personal transitorio a la administración Pública. Bien puede entonces producirse esta vinculación por períodos que sean inferiores o que superen los tres meses de que habla la norma sub examine.

En cambio, el cumplimiento de los requisitos y finalidades anteriormente referidos, resulta absolutamente inexcusable. 20. La Corte encuentra entonces, que las facultades que el inciso tercero otorga al Gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio por cualquier período de tiempo, y sin ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales.”.

Y finalmente, sobre el pago de prestaciones sociales a los empleados supernumerarios, estableció: “( ) 23. la Corte encuentra que ella no se ajusta al régimen constitucional vigente a partir de 1991, régimen que no sólo reconoce que el derecho al trabajo es fundamental por constituir un valor inherente a la naturaleza humana, sino que, en la efectivización de este derecho, así como de los demás de este mismo rango, funda la legitimidad del Estado mismo.

En tal virtud, el constituyente, en el artículo 25 superior, prescribió que el trabajo goza de la especial protección del Estado y reconoció que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Pero, avanzando aún más en la protección de este derecho fundamental, en el artículo 53, con el objetivo de garantizar aquellas condiciones dignas y justas de cada trabajo particularmente considerado, definió los principios constitucionales rectores de la protección estatal al trabajo.

Así, indicó que tales principios eran el de igualdad de oportunidades para los trabajadores, el de remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; el de estabilidad en el empleo; el de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; el de las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; el de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; el de garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; y el de protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 24.

Para esta Corporación el desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En efecto, desconoce, en primer término, el principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración. Esta desigualdad en el trato, no se justifica por ningún objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a través de ella.

La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad. 25. Adicionalmente, la restricción que se viene comentando desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.

Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al servidor transitorio la inconstitucional renuncia a esta categoría de beneficios mínimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores públicos.”. De conformidad con la normativa y la jurisprudencia citadas, la vinculación de personal a través de la figura de supernumerario tiene un carácter netamente temporal, limitado al término de duración de la vacancia temporal o a la ejecución de la labor ocasional y transitoria para la cual es requerido.

En razón a lo expuesto, los supernumerarios son auxiliares de la administración que se vinculan por medio de una Resolución para suplir o atender necesidades del servicio y/o para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. 2.2. Estabilidad ocupacional reforzada La Corte Constitucional profirió sentencia de unificación SU049/17, donde dijo: “4.5.

Estas disposiciones se articulan sistemáticamente para constituir el derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada, en la siguiente manera. Como se observa, según la Constitución, no solo quienes tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, definida con arreglo a normas de rango reglamentario, deben contar con protección especial.

Son todas las personas “en circunstancias de debilidad manifiesta” las que tienen derecho constitucional a ser protegidas “especialmente” (CP art 13). Este derecho no se circunscribe tampoco a quienes experimenten una situación permanente o duradera de debilidad manifiesta, pues la Constitución no hace tal diferenciación, sino que se refiere genéricamente incluso a quienes experimentan ese estado de forma transitoria y variable.

Ahora bien, esta protección especial debe definirse en función del campo de desarrollo individual de que se trate, y así la Constitución obliga a adoptar dispositivos de protección diferentes según si las circunstancias de debilidad manifiesta se presentan por ejemplo en el dominio educativo, laboral, familiar, social, entre otros. En el ámbito ocupacional, que provoca esta decisión de la Corte, rige el principio de “estabilidad” (CP art 53), el cual como se verá no es exclusivo de las relaciones estructuradas bajo subordinación, sino que aplica al trabajo en general, tal como lo define la Constitución; es decir, “en todas sus formas” (CP art 53).

Por tanto, las personas en circunstancias de debilidad manifiesta tienen derecho a una protección especial de su estabilidad en el trabajo. El legislador tiene en primer lugar la competencia para definir las condiciones y términos de la protección especial para esta población, pero debe hacerlo dentro de ciertos límites, pues como se indicó debe construirse sobre la base de los principios de no discriminación (CP art 13), solidaridad (CP arts. 1, 48 y 95) e integración social y acceso al trabajo (CP arts. 25, 47, 54) (…) 4.9.

Quien contrata la prestación de un servicio personal –con o sin subordinación- debe tener presente que adquiere con la persona que se lo presta una relación relevante a la luz de la Constitución, pues adquiere el deber de actuar con solidaridad cuando las circunstancias se lo requieran, y sus relaciones deben entonces trascender el principio de utilidad que en general es válido observar en los actos contractuales que desarrolle, y en las relaciones patrimoniales de disposición de sus bienes económicos.

Una persona en condiciones de salud que interfieran en el desempeño regular de sus funciones se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta no solo porque esto puede exponerla a perder su vínculo, como lo muestra la experiencia relacionada en la jurisprudencia constitucional, sino además porque le dificulta la consecución de una nueva ocupación con base en sus facultades, talentos y capacidades humanas, que le depare los bienes suficientes para satisfacer sus necesidades básicas, con lo cual está en riesgo no solo su estabilidad y su dignidad, sino incluso su propia subsistencia, y su seguridad social.

(…) 4.10. Por lo anterior, la Corte Constitucional considera que la estabilidad ocupacional reforzada no se ha de limitar a quienes tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, definida con arreglo a normas de rango reglamentario, sino a todas las personas en condiciones de debilidad manifiesta, evaluadas conforme a los criterios antes indicados y desarrollados por la jurisprudencia constitucional.

Ahora bien, resta por preguntarse si esta protección se prodiga no solo en virtud de la Constitución, sino que implica incluso la posibilidad de aplicar las prestaciones estatuidas en la Ley 361 de 1997. ( ) 8. Síntesis de la unificación 8.1. El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.

La estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad. La violación a la estabilidad ocupacional reforzada debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución, incluso en el contexto de una relación contractual de prestación de servicios, cuyo contratista sea una persona que no tenga calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.”.

A partir de lo anterior, concluyó la Corte que el derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ya que tales personas están expuestas a perder sus vínculos ocupacionales sólo o principalmente por ese motivo y, en consecuencia, a ser discriminados a causa de sus afectaciones de salud. 2.3.

Hechos Probados -Certificación de fecha 14 de noviembre de 2013, donde consta la vinculación de la demandante desde el 1º de octubre de 2002 al 31 de diciembre de 2012. -Documentos de la historia clínica ocupacional de la demandante, exámenes de salud ocupacional, certificados de aptitud médica ocupacional, donde se indicó “apto sin restricciones”. -Oficio de 18 de julio de 2011, proferido por el profesional de medicina laboral de Compensar, donde se hace recomendaciones “que buscan evitar el agravamiento de las patologías de base y optimizar el desempeño laboral”. -Dictamen 1106-11 de 19 de julio de 2011 expedido por medicina laboral regional Bogotá de Compensar, donde se calificó de origen común la enfermedad de la actora (Hipoacusia) y se realizan recomendaciones para que la patología no se agravara. -Examen médico ocupacional periódico realizado a la actora el 29 de septiembre de 2011 y 28 de enero de 2012 realizados por Cendiatra (Centro de Diagnóstico y tratamiento). -Certificado médico de condiciones generales de salud proferido por Cendiatra (Centro de Diagnóstico y tratamiento) que determinó “APTO CON RESTRICCIONES QUE NO IMPIDEN SU DESEMPEÑO”. -Dictamen para la calificación del origen de los eventos de salud, proferido por médico laboral de Compensar que concluye que la patología es de origen laboral. -Oficio de 10 de junio de 2014, expedido por la dirección nacional de medicina laboral de seguros de vida Colpatria ARL, donde se concluyó que las patologías tendinitis de flexo-extensores de puño derecho, tendinitis del hombro derecho son de origen común. -Oficio S1409-005540 de 12 de septiembre de 2014, proferido por el director general del Fondo Rotatorio de la Policía, mediante el cual se da respuesta a la reclamación de derechos laborales. -Historia clínica expedida por Compensar de diferentes fechas entre los años 2009 a 2013, donde se diagnosticó a la demandante: lumbago no especificado, lumbago con ciática, trastorno de disco lumbar, otras degeneraciones especificadas de disco intervertebral, trastornos especificados en la sinovia y del tendón, síndrome de abducción dolorosa del hombro, lesiones del hombro -no especificadas, sinovitis y tenosinovitis, otras espondilosis, trastornos especificados de los discos intervertebrales R635 aumento anormal de peso. -Certificados de incapacidad a nombre de la señora Irma Amparo Sanabria. -Oficio S1410-006320 de 8 de octubre de 2014, proferido por el coordinador de grupo de talento humano ( E ) del Fondo Rotatorio de la Policía por el cual se indica que la actora se vinculó bajo la modalidad de personal al servicio de los procesos productivos supernumerario. -Oficio de 10 de mayo de 2012 proferido por la promotora de salud Compensar por medio del cual se remite la demandante a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá. -Oficio de 28 de julio de 2014 de la EPS Compensar, donde se informa a la accionante que fue calificada en primera oportunidad por diagnóstico TENDINITIS CALCIFICANTE DEL HOMBRO, OTRAS SINOVITIS Y TENOSINOVITIS, como de origen profesional, por lo que se remitió a la ARL quien objetó la calificación emitida por Compensar. -Dictamen para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, donde se observa que se determinó que el diagnóstico es “Síndrome manguito rotador derecho” de origen enfermedad laboral. -Acta No REP-2728-3 de 28 de noviembre de 2014 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, por medio de la cual se ratifica el dictamen No 39640670 de 26 de septiembre de 2014 y se concede el recurso de apelación. -Informe de análisis de puesto de trabajo en el cargo de operaria de máquina plana/remate de la demandante, efectuado por la terapeuta ocupacional especialista en salud ocupacional de Colpatria ARL. 2.4.

Caso concreto La señora Irma Amparo Sanabria estuvo vinculada al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional en calidad de supernumerario desde el 1º de octubre de 2002 al 31 de diciembre de 2013, tal como se precisa a continuación: Efectivamente la demandante estuvo vinculada con la accionada desde el año 2002 al 2013, para efecto de lo cual se firmaron 19 resoluciones, por periodos de 3 a 11 meses, pero desde el mes de agosto de 2003 no tuvo interrupciones mayores a 3 meses.

Debido a que las vinculaciones con el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional fue por espacio de 9 años en la sentencia de primera instancia, se manifestó que la accionante había estado vinculada como supernumerario en el cargo de operaria, con el fin de desarrollar actividades «transitorias» en la fábrica de confecciones adscrita a la subdirección operativa del Fondo, lo que deja ver que no estaba cubriendo actividades de carácter temporal, ingrediente esencial en la vinculación como supernumerario.

Agregó el a quo que en este caso se configuró una utilización indebida de la figura de vinculación de personal «temporal», en calidad de supernumerario, toda vez, que como se prueba con las resoluciones de vinculación, estas fueron continuas y por lapsos de tiempo, casi que ininterrumpido, lo que hace llegar a la conclusión que sí se requería de un personal constante para cumplir con las funciones que la demandante realizaba, es decir para funciones que no son temporales, la entidad vinculó personal supernumerario, haciendo una serie de vinculaciones sucesivas, razones por la cual accedió a las súplicas de la demanda.

No obstante, lo señalado insiste la entidad demandada como argumentos del recurso elevado que se debe revocar la decisión impugnada para efecto de lo cual hace referencia: 1.- De la vinculación en la modalidad de supernumerarios y 2.- De la estabilidad ocupacional reforzada. 1.- De la vinculación en la modalidad de supernumerarios Arguye la demandada que, en cuanto al término máximo de vinculación de supernumerarios, la ley no determina de manera definitiva el mismo, la exigencia que se impone hace referencia a la determinación del término durante el cual se prestarán los servicios, la cual deberá ser expresa en la resolución administrativa que permita la respectiva vinculación. Y que, en efecto la temporalidad aludida por la norma sobre los supernumerarios no se determina por la permanencia en el cargo, sino depende de la necesidad del servicio, por lo que puede extenderse en el tiempo hasta que subsistan los motivos de la vinculación. Para resolver el fondo del asunto planteado debe precisarse que la vinculación de personal supernumerario es una forma excepcional en la Administración Pública y supone, siempre, el cumplimiento de labores transitorias, bien para suplir la vacancia en caso de licencias o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores de carácter netamente transitorio.

En relación con el tema del personal supernumerario ha considerado en reiteradas oportunidades la jurisprudencia del Consejo de Estado que: (i) no puede ser utilizado para evitar el cumplimiento de las prestaciones sociales legales, (ii) su duración no puede ser limitada, pues la contratación la determina la permanencia de la actividad a desarrollar, y (iii) su utilización debe ser de carácter excepcional.

En esta medida la asiste razón al a quo cuanto señala que se desnaturaliza la figura de la vinculación del personal temporal, en calidad de supernumerario, tal como lo consideró la sentencia C-401 de 1998, donde se determinó que la vulneración de los principios constitucionales recae, no en la figura per se, sino en su utilización indebida, evento en el cual se deja abierta la posibilidad de acudir ante el juez respectivo con el objeto de dar aplicación al principio de rango constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades estipuladas.

En el caso concreto, resulta claro que la relación laboral celebrada entre la demandante y el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional no era temporal sino permanente, si se tiene en cuenta que de conformidad con lo probado en el plenario, existió una vinculación sucesiva por periodos transitorios, reflejado en diferentes resoluciones y en distintos periodos, en los que la actora estuvo vinculada con la entidad en la modalidad de supernumerario, como operaria, en un espacio de tiempo que puede determinarse desde el año 2002 al 2013, es decir en este caso se dio una indebida utilización al nombramiento de supernumerario.

Si bien no existe un término máximo de vinculación de supernumerarios, ya que la ley no determina de manera definitiva el mismo, si existe una prohibición legal pues dicha figura no puede ser utilizada para desempeñar funciones de carácter permanente, como es la elaboración de uniformes por parte de la Fábrica de Confecciones. Tampoco es de recibo lo señalado por el ente accionado frente a que son las necesidades del servicio lo que limita la vinculación del personal supernumerario, todo lo contrario, dicha clase de vinculación es de carácter excepcional, en razón a que la contratación de este personal tiene como objetivo suplir las necesidades que no pueden ser asumida por el personal de planta.

Aduce el ente demandado que es el administrador de la Fábrica de Confección, la cual no cuenta con la capacidad personal en ninguno de los procesos para poner en operación dicha fábrica, lo que hace necesario la contratación temporal de alrededor 1200 personas, para cumplir los contratos y/o convenios interadministrativos suscritos con las diferentes entidades estatales, explicación que no comparte la Sala, en razón a que si no se cuenta con una planta de personal a través de la cual se cumpla con el objetivo de la fábrica, lo procedente no es acudir a la figura de los supernumerarios en forma indiscriminada, sino crear en la entidad la planta de personal que se requiere, especialmente cuando se trata de un fin especifico como es la confección de uniformes para la Policía Nacional, que constituye el giro ordinario de las funciones de la entidad. 2.- De la estabilidad ocupacional reforzada Manifiesta la accionada que, la terminación del vínculo laboral con la entidad, no se dio en razón a las restricciones médicas que alega la demandante, sino porque desde el principio se acordó que su vinculación era por un término fijo, para el cumplimiento de funciones transitorias en la Fábrica de Confecciones de la Dirección de Bienestar de la Policía Nacional, establecido en el acto administrativo que prorrogó dicha relación laboral.

Precisa la Sala que la demandante al momento de ingresar en el año 2002 no presentaba enfermedad de origen laboral. De la historia clínica allegada se verifica que la señora Irma Amparo Sanabria se encontraba con diferentes patologías las cuales en oportunidades fueron calificadas como de origen común y posteriormente como laboral. Efectivamente desde el año 2009 ya se le diagnosticaba a la demandante lumbago no especificado, lumbago con ciática, trastorno de disco lumbar, con radiculopatía, otras degeneraciones de disco intervertebral, espondilosis, otras sinovitis y tenosinovitis, tal como se aprecia en la historia clínica allegada por Compensar EPS.

El tratamiento de la mencionada patología venía siendo suministrada por la EPS Compensar donde mediante oficio de 18 de julio de 2011 le hace a la entidad demandada varias recomendaciones laborales para evitar el agravamiento de las patologías como son: i) evitar manipulación de cargas superiores a 5 Kg; ii) evitar flexo-extensión y rotación repetitivas de columna vertebral.

A su vez el examen periódico ocupacional del 20 de septiembre de 2011 establece que la accionante presenta hernia discal y el ocurrido el 28 de enero de 2012 consigna el diagnóstico de discopatía lumbar. Igualmente, la ARL Colpatria con oficio de 10 de junio de 2014 informa al Fondo Rotatorio de la Policía Nacional que: “(…) el señor (a) AMPARO SANABRIA IRMA trabajador de la empresa FONDO ROTATORIO DE LA POLICIA con reporte de accidente de trabajo o enfermedad laboral 2014/05/06, fue valorado (a) por la Dirección de Medicina Laboral de la Administradora, quien después de revisar las circunstancias en que se produjo y los antecedentes clínicos del trabajador, se pudo determinar que LAS PATOLOGIAS TENDINITIS DE FLEXO-EXTENSORES DE PUÑO DERECHO, TENDINITIS DEL HOMBRO DERECHO SON DE ORIGEN COMUN”.

Observa la Sala, que resulta aplicable la protección ocupacional reforzada, en el caso de los supernumerarios que se encuentren en estado de debilidad manifiesta por razón de sus condiciones de salud y se les da por terminada su vinculación, bajo el argumento del cumplimiento del término para el cual fueron vinculados. La parte demandante allegó al expediente varias incapacidades concedidas en la vigencia del vínculo laboral con las que se puede establecer las diversas patologías, así como el conocimiento de estas por parte de la accionada, como la otorgada el 10 de mayo de 2011 por espacio de 3 días debido a lumbago con ciática, la concedida en agosto 12 de 2011 por 2 días, igualmente por lumbago con ciática, la incapacidad de septiembre 6 de 2013 por síndrome de abducción dolorosa del hombro por 2 días.

A pesar de que en el momento de terminar su relación la actora no se encontraba incapacitada, esta situación no es óbice para que se retirara del servicio sin estudiar la afectación médica padecida. Con la sentencia SU-049 de 2017 se concluyó que “5.14. Una vez las personas contraen una enfermedad, o presentan por cualquier causa (accidente de trabajo o común) una afectación médica de sus funciones, que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, se ha constatado de manera objetiva que experimentan una situación constitucional de debilidad manifiesta, y se exponen a la discriminación”.

Según lo señalado no era necesario una calificación de pérdida de la capacidad laboral, pues tan solo la afectación de salud que impida el desempeño normal de las funciones da lugar a la protección especial de la estabilidad ocupacional reforzada. Del acervo allegado al expediente se evidenció que la Administración ha utilizado indebidamente la posibilidad jurídica de vincular personal supernumerario, efectuando nombramientos por períodos fijos pero sucesivos, lo que significa que el cumplimiento del término para el cual fue vinculada no sería el verdadero motivo por el cual se terminó la relación laboral, sino lo sería su estado de debilidad manifiesta, por la merma en sus condiciones de salud.

Es por ello por lo que cuando la Administración otorgue permanencia a un nombramiento de un supernumerario que se encuentre en estado de debilidad manifiesta y posteriormente proceda a desvincularlo, se presume que dicha decisión se adoptó como consecuencia de su estado de salud. De acuerdo con lo anterior, es claro que en este evento ocurrió la vulneración del derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de la señora Irma Amparo Sanabria quien, siendo supernumeraria del Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, desde el año 2009 padecía una enfermedad cuyo origen común calificada después laboral establecida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, donde se observa que se determinó que el diagnóstico es “Síndrome manguito rotador derecho” de origen enfermedad laboral, y cuya vinculación fue terminada por el Fondo, sin justa causa y sin autorización del Ministerio del Trabajo.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, pues la accionada no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se retiró del servicio por vencimiento del término de vinculación como supernumerario. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER En Comisión de Servicios