CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 Temas: DEMANDA DE REPETICIÓN - presupuestos objetivos - acreditados / CONDUCTA IMPUTADA - Los argumentos de la demanda permiten encuadrar la conducta en la presunción de culpa grave prevista en el numeral primero del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 - El hecho base de presunción no se encuentra probado - Los alegatos de conclusión no tienen por objeto que se complemente o modifique la causa petendi / CONDENA EN COSTAS – Improcedente.
La Sala resuelve, en única instancia, la demanda de repetición presentada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses contra la señora Teresa Moya Suta. I. SÍNTESIS DEL CASO Se demandó en repetición a la señora Teresa Moya Suta para que se le ordene reintegrar la suma de dinero que la parte demandante tuvo que pagar en cumplimiento del acuerdo conciliatorio que se realizó frente a una condena impuesta, en primera instancia, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que resolvió anular la resolución por medio de la cual la aquí demandada, en su condición de ex directora general, declaró insubsistente el nombramiento de una funcionaria que desempeñaba un cargo de carrera administrativa en provisionalidad.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 24 de junio de 2016, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en adelante INPEC, por conducto de apoderado judicial, radicó demanda de repetición contra la señora Teresa Moya Suta, quien fungió como directora general, a fin de que se le Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 2 ordene pagar la suma de dinero que canceló en cumplimiento del acuerdo conciliatorio derivado del fallo del 7 de diciembre de 2012 y aprobado por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Medellín, en auto del 7 de junio de 2013, dictado en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2009-00178-001.
Como fundamento fáctico de la demanda, en resumen, se narró que el 1° de junio de 2003, la señora Inés Elena Montoya se vinculó como contratista del INPEC y desde el 17 de noviembre de 2005 fue nombrada en provisionalidad como profesional universitaria, código 320, grado 8, de la planta global del instituto, adscrita a la Dirección Regional Noroeste; sin embargo, en Resolución 14677 del 19 de diciembre de 2008 se declaró insubsistente su nombramiento, sin motivación alguna.
Por tal hecho, la afectada instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el INPEC para que se anulara la resolución referida y, como consecuencia, se le reconocieran y pagaran los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir, además de ordenar su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía. Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2012, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Medellín accedió a las súplicas incoadas, decisión que, pese a que fue apelada por el INPEC, las partes de esa controversia conciliaron la condena impuesta, por manera que el 27 de mayo de 2014 se reconoció y ordenó el pago de $203’221.012 a favor de la señora Inés Elena Montoya.
A juicio del INPEC, la señora Teresa Moya Suta, ex directora general, incurrió en culpa grave, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 678 de 2011, teniendo en cuenta que declaró insubsistente el nombramiento de la señora Elena Montoya González, quien ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, sin ofrecer alguna motivación del retiro ni valorar las labores que ejercía, a la luz de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004.
Para tal efecto, citó extractos jurisprudenciales relativos a la obligación de motivar los actos administrativos de insubsistencia de funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad. Agregó que, si bien en el proceso primigenio se intentó justificar que la desvinculación se ocasionó por el bajo rendimiento laboral de la señora Elena 1 Archivo 6 del expediente digital.
Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 3 Montoya González, quien supuestamente dejó vencer los términos para contestar unas demandas, lo cierto era que esa situación no se probó; por el contrario, se demostró que aquella fue absuelta en los procesos disciplinarios por las aparentes omisiones que se le endilgaron2. 2.
Trámite impartido 2.1. El 24 de junio de 2016 se radicó la demanda de repetición ante la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos de Bogotá3. El asunto se le asignó al Juzgado 60 Administrativo Oral de Bogotá, el cual se abstuvo de asumir su conocimiento por el factor de conexidad y dispuso su remisión al Juzgado 31 Administrativo Oral de Medellín, autoridad que, a su vez, pidió someter la controversia a reparto y finalmente se dejó a cargo del Juzgado Sexto Administrativo Oral de Medellín4. 2.2.
En proveído del 25 de enero de 2017, el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Medellín admitió la demanda y ordenó notificar a la demandada y al Ministerio Público5. 2.3. El apoderado de la parte demandada solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado, en consideración a que el INPEC no se encontraba debidamente representado, petición que fue despachada desfavorablemente el 22 de marzo de 20186. 2.4.
La señora Teresa Moya Suta contestó la demanda y sostuvo que el INPEC no allegó suficientes pruebas para acreditar la culpa grave imputada, sino que se limitó a transcribir los razonamientos expuestos en la sentencia condenatoria. Indicó que, de todos modos, la resolución sobre la que recayó la nulidad fue proyectada y revisada, en su orden, por las señoras Alexandra Páez Aldana y Gloria Esperanza Maldonado, funcionarias de talento humano de la entidad, quienes dieron concepto favorable previo para definir la insubsistencia referida, lo que acreditaba que la suscribió con la convicción de que se encontraba ajustada a derecho.
De otra parte, manifestó que el INPEC ejerció una defensa deficiente en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, habida cuenta de que no contestó la 2 Archivo 4 del expediente digital. 3 Archivo 10 del expediente digital. 4 Archivo 6 del expediente digital. 5 Archivo 10 del expediente digital. 6 Archivo 21 del expediente digital.
Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 4 demanda ni solicitó el decreto o práctica de pruebas, sumado a que omitió presentar adecuadamente los alegatos de conclusión y “prescindió de apelar la decisión de primera instancia”, por lo que era evidente que provocó la condena impuesta en su contra.
Adujo que del monto por el que se pretende repetir se debían descontar los intereses moratorios y aportes al sistema general de seguridad social y parafiscales, ya que dichos conceptos no tenían relación con el daño antijurídico indemnizado. A su vez, puntualizó que se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad, en la medida en que el acuerdo conciliatorio cobró firmeza el 19 de junio de 2013 y los 10 meses para cumplir con el pago fenecieron el “19 de abril de 2014”, fecha en la que empezó a correr el plazo de 2 años para demandar y se extendió hasta el “18 de abril de 2014”; sin embargo, la demanda se impetró el 24 de junio de 2016. 2.5.
El 2 de agosto de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial, diligencia en la que se agotaron las etapas de saneamiento y resolución de las excepciones previas y mixtas7. La decisión que negó la excepción de caducidad fue apelada y, en providencia del 23 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Antioquia la confirmó8. 2.6.
El 14 de abril de 2021, la demandada formuló incidente de nulidad respecto de la competencia para conocer la litis. El 17 de junio de 2021, el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Medellín declaró su falta de competencia funcional para seguir conociendo del proceso, dado que la demanda se instauró contra la ex directora general de una entidad del orden nacional y, en virtud de lo previsto en el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado era quien debía resolverlo9. 2.7.
El 10 de septiembre de 202110, esta Corporación avocó conocimiento del caso y, el 26 de enero de 202411, reanudó la audiencia inicial. En la etapa de fijación del litigio se precisó que en el sub lite se debía determinar si la demandada actuó con culpa grave al proferir la Resolución 14677 del 19 de diciembre de 2008, sin algún tipo de motivación y aduciendo que la remoción obedeció a la mejora del servicio.
De superar tal supuesto, se estudiaría la condena correspondiente. 7 Según la legislación vigente en la época. 8 Archivos 4, 31 y 34 del expediente digital. 9 Archivo 39 del expediente digital. 10 Archivo 42 del expediente digital. 11 Archivo 86 del expediente digital. Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 5 Las partes manifestaron expresamente su aceptación con la determinación anterior.
Acto seguido, se tuvieron como pruebas los documentos aportados por la entidad accionante y se decretaron las pedidas en el escrito inicial. 2.8. El 1° de abril del presente año se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión por escrito12 y al agente del Ministerio Público para que, si a bien tenía, rindiera concepto13. 2.9.
El INPEC reiteró que sus pretensiones estaban llamadas a prosperar, con base en que “en los casos de retiro del servicio de empleados que ocupaban cargos de carrera en provisionalidad, requerían motivación”, pues la discrecionalidad del nominador solo se predica respecto de la desvinculación de empleos de libre nombramiento y remoción, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional14.
En ese sentido, era palmario que la demandada al expedir la Resolución 14677 del 19 de diciembre de 2008 desconoció no solo la jurisprudencia sobre la materia, sino la Ley 909 de 2004 y Decreto Reglamentario 1227 de 2005, atinentes a los concursos de méritos y al retiro de empleados designados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa.
A la par, expresó que la decisión de la señora Teresa Moya Suta también se encuadraba en un actuar doloso, porque la nulidad del acto administrativo de insubsistencia devino “de falsa motivación y desviación de poder”. En concreto, arguyó15: (…) Teniendo conocimiento jurídico y dentro de su trayectoria profesional, profirió y tomó la decisión de desvincular del INPEC a la señora Inés Elena Montoya, pese a que el cargo que ocupaba en provisionalidad (…) no fue ofertado en alguna convocatoria pública, argumentando el uso de una facultad discrecional, situación con la cual actúo bajo una desviación de poder, ya que no tenía asidero legal ni el alcance para realizar la desvinculación (…), pues no se encontró fundado en el mejoramiento constante de la prestación del servicio, sino que lo sustentó y demostró en una arbitrariedad.
(…) Se encontró demostrado que la Resolución 14677 de diciembre 19 de 2008 incurrió en una falsa motivación, por cuanto el acto acusado no tenía sustento jurídico para desvincular a la señora Inés Elena Montoya. 2.10. La señora Teresa Moya Suta sostuvo que la parte accionante no probó el pago efectivo del acuerdo conciliatorio, en vista de que se echaba de menos un documento emanado por parte de la beneficiaria del recibo a satisfacción de la 12 Comoquiera que no hubo pruebas por practicar. 13 Archivo 109 del expediente digital 14 T-800 de 1998, T-884 de 2002, T-1206 de 2004, T-1310, T-222 y T-392 de 2005. 15 Archivo 110 del expediente digital.
Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 6 obligación o, en su defecto, la consignación al abogado que la representaba o el certificado de paz y salvo a favor del INPEC.
En lo que referente al elemento subjetivo, advirtió que existía una incongruencia entre la imputación planteada en el escrito inicial y lo aducido en los argumentos de cierre, puesto que, en el primer acto, se determinó que debía responder a título de culpa grave, tomando en consideración que no motivó la resolución anulada, de acuerdo con lo exigido por la ley y, en segundo término, se calificó la conducta como dolosa por falsa motivación y por desviación de poder, situación que vulneraba sus garantías de defensa y contradicción. Al margen de esa inconsistencia, aseguró que no obró con culpa grave, en tanto acató las directrices fijadas en los manuales de funciones del INPEC y asumió la buena fe de los funcionarios de talento humano, quienes eran los encargados de estudiar las hojas de vida de los empleados y verificar si aquellos cumplían o no con sus deberes, a fin de aplicar los procedimientos del caso y elaborar y aprobar cada acto administrativo relacionado con el manejo del personal de la entidad.
Al respecto, puntualizó16: (…) Las funcionarias no informaron sobre la improcedencia de la resolución, en ningún tiempo intentaron evitar que dicho acto administrativo fuera firmado por la entonces directora del INPEC, fueron ellas las que omitieron la motivaron exigida, debiendo hacerlo, ya que eran las que tenían en su poder las carpetas de todos los funcionarios de la entidad y contaban con la información de cada uno de ellos.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo previsto en el numeral 13 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 -sin la modificación de la Ley 2080 de 202117-, el Consejo de Estado conoce, en única instancia, de los procesos de repetición que el Estado ejerza, entre otros, contra los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional.
Como la demanda se dirigió contra la señora Teresa Moya Suta, quien para la época de los hechos se desempeñaba como directora general del INPEC, esta Sala es competente para conocer del presente asunto18. 16 Archivo 112 del expediente digital. 17 En atención a lo previsto en el artículo 86 de esa norma. 18 El artículo 6 del Decreto 4151 de 2011 establece que el director general es el representante legal de la entidad.
Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 7 2. Oportunidad Al asunto le resultan aplicables las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011; no obstante, el acuerdo conciliatorio objeto de recaudo se efectuó en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició su trámite en vigencia del Decreto 01 de 1984, por tal razón, el INPEC debía cumplirlo en los términos del artículo 177 de ese cuerpo normativo19.
De este modo, la entidad tenía 18 meses para efectuar el pago correspondiente, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria del auto del 7 de junio de 2013, mediante el cual se aprobó la conciliación, lo cual ocurrió el 19 de ese mes y año, por lo que el plazo para pagar finiquitaba el 20 de diciembre de 2014. Ahora, el numeral 2, literal i), del artículo 164 de la Ley 1437 de 201120 señala que lo que resulta determinante para contar el término de caducidad es la fecha del pago o el vencimiento del plazo dispuesto para tal fin, lo que ocurra primero. En este asunto, el pago total de la condena se realizó el 27 de junio de 2014, antes de que se completaran los 18 meses consagrados en la norma.
Entonces, la demanda se presentó oportunamente el 24 de junio de 2016, pues la entidad estatal tenía hasta el 28 de junio de 2016 para proceder de conformidad. 4. Legitimación en la causa El INPEC está legitimado en la causa por activa, en los términos del artículo 8 de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público21 directamente perjudicada con el pago del acuerdo conciliatorio efectuado en sede de nulidad y restablecimiento del derecho.
La señora Teresa Moya Suta se encuentra legitimada en la causa por pasiva, en tanto en la demanda se le imputó el daño objeto de la controversia, ya que se detalló que con su actuación ocasionó el pago por el que se pide un reintegro, pero, dado que está por determinarse el sentido de la presente sentencia -denegatoria o condenatoria-, el referido aspecto no se estudiará ab initio, sino al analizar de fondo el asunto. 19 “Artículo 177.
Ejecución. (…) Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria (…)”. 20 Sin modificaciones. 21 El INPEC es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio del Interior y de Justicia, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente (Decreto 2160 de 1992 y el Acuerdo 002 de 2010).
Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 8 5. Análisis de fondo Acreditada la existencia del acuerdo de conciliación derivado de una condena patrimonial impuesta contra el INPEC22, el pago pertinente23 y la calidad de ex servidora pública de la demandada24, le corresponde a la Sala examinar el actuar de la señora Teresa Moya Suta, previa definición del título de imputación al que se recurrirá. En la demanda de repetición no se especificó la presunción en la que se debía subsumir la conducta que se le reprocha a la demandada; solo se hizo énfasis en que esta actuó con culpa grave por infringir las normas de las que se desprendía la obligatoriedad de motivar el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, en especial, la Ley 909 de 2004.
No obstante, la Subsección considera que se puede inferir con claridad que la entidad demandante pretende que se aplique la presunción de culpa grave descrita en el numeral primero del artículo 6 de la Ley 678 de 200125, referida a la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, aspecto que, a su turno, encuentra congruencia con lo dicho en la parte inicial del escrito de alegaciones finales y la fijación del litigio.
Descarta las causales de dolo enlistadas en el artículo 5 ibidem26, porque, de una parte, lo narrado en la demanda para solventar la imputación no se acompasa con 22 En fallo del 7 de diciembre de 2012, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Medellín declaró la nulidad de un acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la señora Inés Elena Montoya y ordenó al INPEC pagar los emolumentos laborales desde su retiro, así como su reintegro al cargo que desempeñaba (fls.10 -18 del archivo 3 del expediente digital).
Previo a conceder la alzada del INPEC, el juzgado celebró la audiencia de conciliación, oportunidad en la que las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio que se aprobó el 7 de junio de 2013 (fl. 19 – 22 del archivo 3 del expediente digital). 23 Según la certificación suscrita por la coordinadora del Grupo de Tesorería del INPEC y los comprobantes, los pagos realizados a la señora Inés Elena Montoya con ocasión del acuerdo conciliatorio se realizaron así: (i) $152’584.920 (19/06/2014); $10’130.058 (27/06/2014); $2’131.400 $3’197.700; $4’263.600; $15’964.100; $12’471.100 (29/06/2014, 24/06/2014 y 25/06/2014) (fls. 1 - 16 del archivo 3 del expediente digital).
La Sala ha indicado que la certificación a la que se refiere el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 es, prima facie, una prueba sumaria en relación con el pago de la condena por la cual una entidad pública repite, en concordancia con lo señalado en la sentencia C-523 de 2009. (sentencias del 1° de marzo de 2018, expediente 52.209; del 1° de octubre de 2018, expediente 46.994; del 30 de agosto de 2018, expediente 52.462; y del 16 de julio de 2021, expediente 49.051). 24 La persona mencionada para la época de los hechos fungía como directora general del INPEC y, además, suscribió al acto de insubsistencia anulado (fls. 95 – 104 del archivo 3 del expediente digital y el cuaderno 1 del expediente primigenio obrante a índice 55 de Samai). 25 Tal disposición normativa fue modificada por la Ley 2195 de 2022; empero, ello no se aplica al caso concreto, en vista de que los hechos que dieron lugar a la condena por la que se repite acaecieron en 2008, por lo que la conducta de la accionada debe verificarse respecto de la norma vigente, sin cambio alguno. 26 A cuyo tenor: “se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1.
Obrar con desviación de poder. Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 9 ninguna de éstas y, de otro lado, la propia parte accionante restringió la posible configuración de esa conducta en el escrito inicial.
En este punto, es menester subrayar que en los alegatos de conclusión también se hizo alusión a las causales de dolo de que tratan los numerales primero y tercero de la norma, esto es, desviación de poder y falsa motivación, pero no se puede admitir tal exigencia, debido a que esa etapa procesal no tiene por objeto que se complemente o modifique la demanda y se sorprenda a la contraparte con cargos nuevos frente a los cuales no tuvo la oportunidad de defenderse ni aportar o solicitar pruebas27, por tal motivo, la Sala se abstendrá de estudiar esa modificación realizada a la imputación de responsabilidad.
Así pues, en este evento, como ya se dijo, se recurrirá a la presunción aludida, de modo que se expondrán unas breves reflexiones sobre este tópico. La Sala parte por destacar que la finalidad de las presunciones es tener como cierto o probable un hecho que se infiere a través de un juicio lógico que realiza el legislador o el juez acudiendo a las máximas generales de la experiencia y la sana crítica28, de ahí que se considere que tiene por virtud invertir las condiciones generales de la carga de la prueba en favor de quien la invoca.
Aquellas, pueden considerarse como de tipo legal (iuris tantum), cuando admiten prueba en contrario, o de derecho (iuris et de iure), cuando se considera definitivamente como cierto el hecho presumido y, por el contrario, no es posible desacreditarlo. Así se encuentra plasmado en el artículo 66 del Código Civil: Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.
Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.
Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial”. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 20 de febrero de 2020, expediente 54.407, M.P. María Adriana Marín. 28 Francesco Carnelutti, La prueba civil, (Buenos Aires: Arayú, 1955), 19.
Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 10 Ahora, cabe decir que cuando el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en alguna de las hipótesis consignadas en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, el legislador previó una serie de presunciones legales como mecanismos procesales enderezados a tornar efectiva la acción de repetición prevista en la Constitución y así hacer eficaz la responsabilidad civil de los servidores públicos por las condenas que su acción u omisión generen.
Las presunciones estipuladas en el artículo 6 la Ley 678 de 2001 tienen naturaleza de legales29 y, por tanto, la entidad demandante tiene la carga de probar únicamente los supuestos de hecho a los que aluden dichas normas, puesto que “la parte que niegue el hecho presumido está sujeta a la carga de probar el hecho contrario”30. Así también lo ha considerado esta Subsección: Las presunciones de culpa grave y de dolo contenidas en la Ley 678 de 2001 son legales.
Esto se debe a que así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 2001 al decidir acerca de la constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de esa normativa (…). Concluyó la Corte Constitucional que las presunciones que contempla la Ley 678 de 2001 son legales, pues, de haberlas calificado de derecho, la acción de repetición carecería de sentido.
Si se tratara de presunciones de derecho [que no admiten prueba en contra, por fundarse en el orden público], el demandado en una acción de repetición no tendría la oportunidad de demostrar que la conducta que se le reprocha no ocurrió a título de culpa grave o dolo. Simplemente se encontraría en una posición en la cual no podría ejercer su derecho de defensa, lo que implicaría la violación del artículo 29, según el cual toda persona tiene derecho a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”31.
De tal manera que se comparten las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional acerca de que la Ley 678 de 2001 incorporó presunciones legales, toda vez que de esta manera se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, como vía para hacer valer la presunción de inocencia en desarrollo de 29 El profesor Betancur Jaramillo cuestiona el nomen iuris adoptado por el legislador de 2001, y afirma que “vistas las definiciones y los eventos que los ponen de presente, habrá de concluir que lo que quiso el legislador fue señalar o calificar unos hechos como dolosos en su artículo 5 y otros, como equivalente a culpa grave, en el siguiente.
En otras palabra, cuando la primera norma enuncia cinco hechos (…) no lo hace a título de antecedentes para que de él se infiera o presuma el dolo, sino que está dando a entender que cuando ocurra cualquiera de los hechos enunciados y probados no es que se presuma el dolo, sino que existe éste (…) Corrobora la idea de que el artículo 5 no establece presunciones sino que enuncia casos de dolo, la definición misma que sobre éste hace en su inciso 1º, al señalar que el agente actúa con dolo cuando el agente quiere la realización de un hecho ajeno a la finalidad del servicio del Estado”.
Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Medellín, Seña Editora, 2013, p. 124 y 125. 30 Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II (Bogotá: Temis, 2017), 681. 31 Original de la cita: “El inciso 4º del artículo 29 constitucional señala: Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.
Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 11 una demanda de repetición, escenario judicial que se instauró precisamente para definir la responsabilidad o no del servidor o ex servidor del Estado32.
De hecho, en los antecedentes legislativos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil (voluntas legislatoris), se mencionó que el establecimiento de estas presunciones legales tenía por objeto tornar eficaz la acción de repetición e invertir la carga de la prueba, ya que el demandado debe desacreditar el hecho que le da origen a aquella.
Así fue narrado en la ponencia para primer debate en el Senado: [E]l legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz.
En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró33. Asimismo, la Corte Constitucional lo precisó al estudiar la constitucionalidad, entre otros, del artículo 6 la Ley 678 de 2001, pues indicó que, para hacer efectivo lo preceptuado en el artículo 90 de la Constitución Política, con el fin de proteger la moralidad y el patrimonio público, se buscó relevar al Estado de la carga de la prueba cuando ejercía la acción de repetición y alegaba en su favor una presunción, como por ejemplo, de culpa grave, sin perjuicio de que la parte demandada pueda desvirtuarla, mediante prueba en contrario, ya que aquella no constituye un juicio anticipado que desconozca la presunción de inocencia: (…) Con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso34.
Es claro que, en estos casos, no se compromete el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que el agente estatal contra el cual se dirija la acción de repetición siempre podrá presentar pruebas que lo liberen de responsabilidad civil35. De esta manera, por tratarse de una presunción legal, esto es, que admite prueba en contrario, la parte demandada tiene abierta la posibilidad para oponerse y 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de julio de 2017, expediente 45.203, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, reiterada en decisión del 4 de diciembre de 2020, expediente 65.086, M.P. María Adriana Marín. 33 Congreso de la República, Gaceta del Congreso 14 del 10 de febrero de 2000, página 16. 34 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002. 35 Ibidem.
Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 12 acreditar, en esta sede judicial, o bien la inexistencia del hecho que le da base a la presunción o de las circunstancias en las que se configuró aquel, ya que la presunción “no impide que la parte adversaria lleve al proceso otras pruebas con la finalidad de desvirtuar aquella y demostrar que en realidad esos hechos no han ocurrido.
Si se consigue este objetivo o, por lo menos, que el juez estime inciertos aquellos hechos, no podrá aplicar la presunción”36. Ahora, su previsión legal no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de repetición, ya que, si este puede aducir medios de convicción en contrario, ello supone que, para efectos de la repetición, el juez -en estos casos- está en el deber de realizar una nueva evaluación de la conducta del agente.
Por esta razón, el simple hecho de que el legislador suponga en estos eventos la responsabilidad civil del agente o ex funcionario estatal, no impide que esta presunción pueda ser destruida con la presentación de pruebas de descargo. En suma, para tener por superada la presunción, el hecho que le da sustento debe estar completamente probado y no debe dar lugar a duda alguna, por manera para ello se pueda acudir a una valoración integral de las pruebas que obran en el expediente37.
En ese orden de ideas, se trae a colación los hechos probados que son relevantes para resolver el asunto, de acuerdo con las pruebas obrantes al plenario38: - La señora Inés Elena Montoya se vinculó al INPEC desde el 2003 hasta el 2005, a través de un contrato de prestación de servicios. Por medio de Resolución 6963 del 3 de noviembre de 2005 fue nombrada en provisionalidad como profesional universitario, código 3020, grado 8, de la planta global del instituto, adscrita a la Dirección Regional Noroeste. - El 16 de junio de 2006 fue trasladada al centro de Reclusión de Mujeres de Medellín, encargada de la secretaría en la Oficina de Control Único Disciplinaria y, en Resolución 14677 del 19 de diciembre de 2008, la hoy demandada, en calidad directora general del INPEC y, de acuerdo con el manual de funciones asignadas39, 36 Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II, 689. 37 Al respecto, se puede consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 28448.
M.P Ruth Stella Correa Palacio. 38 Se extraen del expediente digital de nulidad y restablecimiento del derecho que obra a índice 55 de Samai y al archivo 3 del expediente digital de repetición. 39 “nombrar, dar posesión y remover al personal de la entidad, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias, así como expedir los actos administrativos que requiera la administración de personal”.
Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 13 declaró insubsistente el nombramiento de la señora Inés Elena Montoya, sin motivar su decisión. - La afectada interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que se anulara dicho acto administrativo, la cual fue decidida, en primera instancia, el 7 de diciembre de 2012, por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Medellín, ente judicial que accedió a las súplicas invocadas, con base en lo que a continuación se transcribe: (…) Han existido durante todos estos años, decisiones en estos dos sentidos y que han generado toda una serie de controversias en torno a la estabilidad de los empleados nombrados en provisionalidad, y específicamente en lo que se refiere a las formalidades que deben satisfacerse para determinar su retiro del servicio.
En concepto del despacho, en la actualidad existen dos elementos de juicio que son ineludibles para definir asuntos como el que propone la demanda, que no por actuales son sobrevinientes a la época en que se ocurrió el retiro del demandante. El primero de ellos, ya mencionado, es la disposición contenida en el artículo 41, parágrafo 2° de la Ley 909 de 2004, norma general en materia de carrera y supletivamente operable para los demás regímenes del sistema de méritos colombiano. De conformidad con esta norma, cualquier retiro del servicio que recaiga sobre un empleado nombrado en provisionalidad, por ocupar éste un empleo de carrera, deberá determinarse mediante acto administrativo motivado.
La inquietud que queda es en relación con qué debe ser registrado en la motivación como causal del retiro de estos empleados, es decir, cuáles son los motivos que pueden dar lugar terminación de la provisionalidad o a su insubsistencia, aspecto al cual la norma no hace ninguna referencia. El segundo elemento de juicio es la jurisprudencia que de manera reiterada ha producido la Corte Constitucional, no sólo en sede de acción de tutela sino también en sede de control abstracto de constitucionalidad, en la cual ha defendido la motivación de los actos administrativos de retiro del personal provisional y la necesidad de que en ellos consten las causas que los justificaron.
Por supuesto que estas decisiones han tenido su contrapartida en las producidas por el Consejo de Estado y que, en principio, son éstas las que se constituirían en el precedente a aplicar por este Despacho, por razón de ser emitidas por la más alta jerarquía de la jurisdicción contencioso administrativa, tal como quedó considerado en la sentencia C-836 de 2001.
No obstante, dos razones permiten entender que la línea de razonamiento y decisión que debe adoptarse es la de la Corte. En primer lugar, porque las pretensiones que plantea la demanda se sustentan en la vulneración de derechos fundamentales y, en esta materia, es la Corte Constitucional la que tiene la competencia para determinar el alcance de los mismos y el de las normas constitucionales que los consagran, tal como se desprende de los artículos 86 y 241 de la Carta y del Decreto 2195 de 1991.
Es una labor de unificación que resulta lógica en atención al papel que cumple la Corte como guardiana de la Constitución y a la diversa interpretación y alcance que se le puede adscribir a los derechos fundamentales. Teniendo en cuenta lo anterior, y a propósito de la pregunta que deja planteada el artículo 41 de la Ley 909 en relación con el contenido que debe tener la motivación de los actos que disponen el retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad, la Corte Constitucional, en una de sus más trascendentales decisiones, la sentencia SU-917 de 2010, en la cual se recoge toda su doctrina y su precedente en materia de provisionalidad, señaló que la estabilidad laboral del empleado que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad, pues la Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 14 administración sólo podría retirarlo por motivos disciplinarios, baja calificación, o porque se provea el empleo de acuerdo con las normas de carrera (…).
La sentencia SU-917 de 2010 es particularmente relevante para definir el objeto de esta controversia, toda vez que la Resolución No.14677 del 19 de diciembre de 2008 proferida por la Directora General del INPEC no hace motivación alguna respecto a las razones que llevaron al retiro de la actora de la entidad, es decir, de la lectura de la resolución demandada no constata un análisis detallado ni se hace valoración de la labor desempeñada que tuviera que ver con el empleado, como para advertir que su conducta, bien disciplinaria o con relación a las funciones que estaba a su cargo, presentara índices insatisfactorios como para adoptar tal decisión; del mismo modo, no se justificó en la causal natural en este tipo de casos, como lo es la provisión del cargo mediante los mecanismos de la carrera administrativa.
Este punto conduce a advertir una insuficiente e inadecuada motivación del acto administrativo de terminación de la provisionalidad de la actora (…), se adujo que el retiro obedeció a un bajo desempeño profesional, habida cuenta que ésta dejó de contestar algunas demandas, no obstante estos son hechos aislados que debieron analizarse a la luz de la carga laboral de la actora y determinar con certeza que fueron términos dejados pasar por ella, de lo cual no obra constancia teniendo en cuenta que la sentencia citada no señala nombre de quien dejó pasar los términos y para la época el trámite de los proceso pudo coincidir con los períodos en los que la entidad contaba con más de un abogado tramitando los proceso, lo que no permite certeza sobre el asunto.
Así las cosas, este Despacho considera que es procedente declarar la Nulidad de las Resolución 14677 del 19 de diciembre de 2008, mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la señora Inés Elena Montoya en su cargo de Profesional Universitaria, puesto que se demostró que se encuentran viciados por falta de motivación al carecer el acto acusado de fundamentos fácticos y jurídicos para la decisión de desvinculación del cargo de la demandante. - Inconforme con lo anterior, el INPEC impetro recurso de apelación, pero, en atención a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el juzgado celebró la audiencia de conciliación, oportunidad en la que las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio sobre la condena, por ende, el 7 de junio de 2013 se aprobó y se declaró terminado el proceso. - En resolución 1606 del 27 de mayo de 2014, la entidad dio cumplimiento a lo expuesto, para lo cual solo ordenó el pago de los emolumentos laborales, pues la señora Inés Elena Montoya no aceptó el reintegro a la planta de personal.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que la señora Teresa Moya Suta suscribió el acto de desvinculación de la señora Inés Elena Montoya el 19 de diciembre de 2008, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004, que en su artículo 58 derogó la Ley 443 de 1998 y que se reglamentó mediante el Decreto 1227 de 200540. 40 Dicho decreto, en el artículo 112, derogó el Decreto 1572 de 1998.
Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 15 Esa norma señaló, en el parágrafo 2 del artículo 4141, que el retiro de los servidores que desempeñaran empleos de carrera administrativa debía realizarse a través de acto administrativo motivado y que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción era discrecional y se efectuaría mediante acto no motivado.
En relación con el cargo que desempeñaba la señora Inés Elena Montoya en el INPEC al momento de su retiro, lo que se puede establecer es que era profesional universitario, código 3020, grado 8, de la planta global del instituto y que su nombramiento fue en provisionalidad, pero en las resoluciones no se mencionó si ese cargo era carrera administrativa.
Con independencia de ello en la demanda así se dijo y la demandada no tuvo reparo frente a ese punto, además ese fue el alcance que le imprimió el juez de la nulidad. Vale la pena advertir que, pese a que el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 imponía expresamente el deber de motivación en los cargos de carrera administrativa42, no describía si tal exigencia aplicaba también para los empleados públicos que ocupaban en provisionalidad cargos de carrera y la jurisprudencia ofrecía dos posturas jurídicas opuestas entre sí. Para el Consejo de Estado era posible predicar las reglas de la facultad discrecional en los nombramientos provisionales, por la similitud en el ingreso y el retiro con los nombramientos de libre nombramiento y remoción43, mientras que para la Corte Constitucional, el hecho de que el funcionario estuviera nombrado en provisionalidad no lo equiparaba a uno de libre nombramiento y remoción, por lo que era necesaria la motivación del acto de desvinculación, so pena de vulnerar el debido proceso, obligación que persistía “hasta el momento en el cual sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la plaza”44. 41 “Artículo 41.
El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos (…). Parágrafo 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 1 de octubre de 2018, expediente 53.329, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Aspecto que fue reiterado en Sentencia de 30 de mayo de 2019, expediente 50.073. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 13 de marzo de 2003, expediente 4972-01. 44 Al respecto ver: SU-2550 y T-800 de 1998;
T-884 de 2002; T-610 y T-752 de 2003; T-597, T-951, T-1216, T-1204 de 2004; T-161, T-031 y T-132 de 2005 y T-070 de 2006. Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 16 Fue a partir de la sentencia de unificación del 23 de septiembre de 201045 que el Consejo de Estado estableció que debía motivarse del acto de retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad cuya desvinculación ocurriera luego de la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004 y que la discrecionalidad del nominador solo se predicaba respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción. En esa decisión, reiterada en lo sucesivo, se precisó que el retiro del servicio de los empleados que ocuparan cargos de carrera en provisionalidad debía ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, y el alcance de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en su Decreto Reglamentario 1227 de 200546.
En esa línea, salta a la vista que en diciembre de 2008 no existía una línea jurisprudencial uniforme en torno a la estabilidad laboral relativa de los empleados públicos que desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad, sino que la seguridad jurídica sobre la adecuada aplicación de la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005 solo se alcanzó en septiembre de 2010.
Lo hasta aquí expuesto permite a la Sala descartar una violación manifiesta de las normas de derecho por parte de la demandada al terminar el nombramiento de la señora Inés Elena Montoya, sin expresar las razones de esa decisión, puesto que la misma era razonable para la fecha en la que se produjo y, además, contaba con el respaldo de la entonces jurisprudencia del Consejo de Estado47, la cual fue acogida por la demandada.
Cabe destacar que el razonamiento aquí expuesto se ha replicado en recientes pronunciamientos dictados no solo por esta Sala, sino por las diferentes Subsecciones de la Sección Tercera de esta Corporación para absolver de responsabilidad, en sede de repetición, a los nominadores que expedían dichos 45 Sección Segunda, expediente 0883-2008, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 46 En esa decisión, la Sección Segunda consignó lo siguiente: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados (…) aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004)”.
Sentencia del 23 de septiembre de 2010, expediente 0883-08, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Reiterada, entre otras, en las siguientes decisiones: (i) sentencia del 27 de enero de 2011, expediente 2288-08, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; (ii) sentencia del 12 de mayo de 2011, expediente 1076-10, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila;
(iii) sentencia del 23 de octubre de 2012, expediente 11001- 03-15-000-2012-00671-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; (iv) sentencia del 18 de marzo de 2015, expediente 2698-11, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; y (v) sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 1844-13, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 47 Sin perjuicio de que se comparta o no esa hermenéutica.
Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 17 actos no motivados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 200448. A modo de ejemplo, la Subsección ha sostenido49: (…) El aquí demandado suscribió el acto de desvinculación de José Bernardo Álvarez Pulgarín el 14 de junio de 2006, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004, que en su artículo 58 derogó la Ley 443 de 1998 y que se reglamentó mediante el Decreto 1227 de 2005.
(…) El municipio de Itagüí, en la narración de los hechos de la demanda, resaltó que José Bernardo Álvarez Pulgarín ocupaba, al momento de su retiro, un cargo de carrera en provisionalidad; lo cual no fue negado en ningún momento por el demandado en la contestación del escrito inicial; tanto así que aceptó este hecho y estructuró su defensa en resaltar que la jurisprudencia de esta Corporación, para la época de los hechos, determinaba que no debían motivarse los actos de retiro de funcionarios públicos que ocupaban en provisionalidad cargos de carrera administrativa.
La Sala encuentra que, para el 14 de junio de 2006, momento en que expidió el Decreto 254, ya se encontraba en vigor la Ley 909 de 2004 y que José Bernardo Álvarez Pulgarín ocupaba, en provisionalidad, un cargo que pertenecía al régimen de carrera administrativa. (…) Fue a partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010 que el Consejo de Estado estableció que debía motivarse del acto de retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad cuya desvinculación ocurriera luego de la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004 y que la discrecionalidad del nominador solo se predicaba respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción (…).
En definitiva, se acreditó que: i) para junio de 2006 no existía una línea jurisprudencial uniforme en torno a la estabilidad laboral relativa de los empleados públicos que desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad; ii) la seguridad jurídica sobre la adecuada aplicación de la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005 sólo se alcanzó en septiembre de 2010 y iii) el acto que removió del cargo a José Bernardo Álvarez Pulgarín lo realizó una funcionaria de la alcaldía de Itagüí, con asesoría de la secretaría jurídica de esa entidad.
Lo hasta aquí expuesto le permite a la Sala descartar una violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho por parte del demandado al terminar el nombramiento de José Bernardo Álvarez Pulgarín sin expresar las razones de esa decisión, la misma era razonable para junio de 2006 y, además, contaba con el respaldo de la entonces jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual fue acogida por la secretaría jurídica de Itagüí, dependencia que prestaba su asesoría para que el entonces alcalde no incurriera en yerros jurídicos (…).
Igualmente, replicó50: (…) Debe aclararse que el aquí demandado suscribió el acto de desvinculación de Gina Paola García Guevara el 26 de diciembre de 2014, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004, que en su artículo 58 derogó la Ley 48 También se pueden consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2022, expediente 67.534, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2022, expediente 50.053, M.P. Fredy Ibarra Martínez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 26 de abril de 2019 y 28 de noviembre de 2022, expedientes 50.695 y 48.182, M.P. Guillermo Sánchez Luque. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2022, expediente 67.534, M.P. Marta Nubia Velasquez Rico. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de noviembre de 2022, expediente 62.364, M.P. Marta Nubia Velasquez Rico.
Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 18 443 de 1998 y que se reglamentó mediante el Decreto 1227 de 2005; además, que García Guevara ocupaba, en provisionalidad, un cargo que pertenecía al régimen de carrera administrativa.
La Ley 909 de 2004 dispuso en el parágrafo 2 del artículo 41, que el retiro de los servidores que desempeñaran empleos de carrera administrativa debía realizarse mediante acto administrativo motivado. Esa misma normativa determinó que la desvinculación en empleos de libre nombramiento y remoción era discrecional y se efectuaría mediante acto no motivado.
En materia de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, hasta 2010, se presentaban dos posturas jurídicas opuestas entre sí: la del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional; sin embargo, tal como se expondrá a continuación, para 2014, cuando se profirió el acto administrativo que aquí importa, en la jurisprudencia existían criterios sólidos y decantados sobre la adecuada aplicación de la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005.
(…) Fue a partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010 que el Consejo de Estado consideró que debía motivarse el acto de retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad cuya desvinculación ocurriera luego de la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004; y que la discrecionalidad del nominador solo se predicaba respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, decisión que fue reiterada en lo sucesivo.
Es así como desde el año 2010 ya existía una sentencia de unificación en la materia, a partir de la cual era claro que la terminación de un nombramiento provisional procedía por acto administrativo motivado. Ante este panorama, se concluye que no se tiene demostrado el primero de los supuestos de la presunción de culpa grave, a saber, la violación manifiesta de la norma, lo que resulta suficiente para negar las pretensiones de la demanda, sin necesidad de revisar lo atinente a la inexcusabilidad de la norma, como antes lo ha resuelto esta Sala en estos asuntos. 6.
Costas De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil; no obstante, aquella no procederá si en el proceso se ventila un asunto de “interés público”. Ahora bien, de conformidad con la sentencia C-832 de 2001, el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos que ventila un interés público.
Por esta razón, en esta instancia, no hay lugar a condenar en costas al INPEC. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00170-00 (67.369) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Demandado: TERESA MOYA SUTA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 19 FALLA:
PRIMERO. NEGAR las súplicas de la demanda.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección Tercera, ARCHIVAR el expediente. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF