CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL- Desde el cauce de la reparación directa no es procedente analizar el argumento relativo a la falta del trámite de la consulta previa, porque se trata de una materia propia de la legalidad de los actos administrativos, tal como lo establece el artículo 46 del CPACA/ DAÑO ESPECIAL POR MODIFICACIÓN EN EL USO DEL SUELO- El juzgador debe encontrar un equilibrio entre el interés general orientado a la función social y ecológica de la propiedad y el interés particular del propietario del bien, por lo que bajo criterios definidos jurisprudencialmente el Estado puede ser condenado a indemnizar a título de daño especial al particular/ DE LA PRUEBA DEL DAÑO Y DEL PERJUICIO- Conforme al artículo 167 del CGP, es el demandante quien tiene la carga de probar el perjuicio y la tasación del mismo.
Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en primera instancia a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA., para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho. Por Secretaría liquídese.
TERCERO: Por Secretaría liquídense los gastos del proceso y si hubiere remanentes, DEVUÉLVASE a la parte demandante. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 2 CUARTO: una vez en firme, archívese el expediente”. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Distribuidora de Combustibles S.A.S. pretende que se condene al municipio de Honda a indemnizarla por el daño patrimonial generado como consecuencia de la supuesta modificación del uso del suelo del predio donde la sociedad demandante ejercía su actividad, efectuado, según dijo, en el documento del 25 de febrero de 2016, dirigido por la Secretaría de Planeación y Desarrollo Físico del municipio de Honda.
ANTECEDENTES El 23 de febrero de 2018, Luis Fernando Martínez Vargas, como representante legal de la sociedad Distribuidora de Combustibles S.A.S., a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de que la demandada fuera condenada patrimonialmente, en los siguientes términos: “PRIMERA: Se declare que La Alcaldía Municipal de Honda (Tolima), representada por el Alcalde Municipal, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales, en especial el lucro cesante, causados a la compañía Distribuidora de Combustibles S.A.S., actualmente en liquidación, identificada con N.I.T. 800.173.928-3, por el Daño Especial causado con su actuación. SEGUNDA: Condenar, en consecuencia, a la Alcaldía Municipal de Honda (Tolima), por concepto de reparación de daño ocasionado, en especial lucro cesante, a pagar a Distribuidora de Combustibles S.A.S, en Liquidación la suma de $5.389.956.736 M/CTE (Cinco mil trescientos ochenta y nueve millones novecientos cincuenta y seis mil setecientos treinta y seis pesos moneda corriente).
LUCRO CESANTE Método de cuantificación: $16.169.870.210 M/CTE: Ingresos generados del 01 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2017, para determinar el promedio mensual. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 3 $16.169.870.210 M/CTE/24 meses $673.744.592 M/CTE promedio de ingresos mensuales. $673.744.592 M/CTE X 8 meses de lucro cesante $5.389.956.736 M/CTE En consecuencia, la suma de $5.389.956.736 M/CTE (Cinco mil trescientos ochenta y nueve millones novecientos cincuenta y seis mil setecientos treinta y seis pesos moneda corriente) equivale al lucro cesante que el estado le causó a Distribuidoras de Combustibles con las modificaciones injustas del Concepto de Uso de Suelo y, por tanto, esa es la suma que deberá pagarle por concepto de indemnización. TERCERA: Se condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada”.
Hechos En sustento de las pretensiones, la demandante adujo los siguientes hechos: El 23 de marzo de 2007, la demandante adquirió el inmueble ubicado en la calle 12ª # 20ª- 340 en el barrio Versalles del municipio de Honda- Tolima, época desde la cual, como adujo el actor, en dicho terreno se llevaba a cabo el tratamiento de residuos de crudo.
A través de la Resolución 124550 del 23 de diciembre de 2009, el Ministerio de Minas y Energía autorizó a la sociedad a “ejercer la actividad mayorista de crudo, carbón, combustóleo Tenso Activo CCTA y combustibles líquidos derivados del petróleo a través de dicha planta”. El 23 de mayo de 2007 la Secretaría de Planeación y Desarrollo Físico de Honda certificó que el local comercial donde funcionaba el establecimiento comercial de la demandante “…destinado como depósito y manejo industrial de combustóleo, asfalto, aceites residuales, centinas y crudos, ubicado en la Calle 12ª No. 20ª-340, Barrio Versalles, cumple con las normas de uso del suelo”.
Se manifestó en la demanda que, no obstante lo anterior, posteriormente esa habilitación se había suprimido con la certificación emitida por la misma entidad el Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 4 25 de febrero de 2016, en cuyo contenido se modificó el concepto de uso de suelo, al incorporar como usos prohibidos las actividades “Industriales y agroindustriales”.
Se añadió que, sin embargo, con la expedición del Decreto 129 del 4 de octubre de 2016, por medio del cual se modificó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio de Honda, la zona en la que se encuentra ubicada la Planta de Hidrocarburos volvió a ser compatible con el uso industrial. Con sustento en lo expuesto, manifestó que la sociedad Distribuidora de Combustibles S.A.S. no pudo ejercer su objeto social desde el mes de febrero de 2016 hasta el mes de octubre de la misma anualidad.
Finalmente, señaló que la sociedad Distribuidora de Combustibles S.A.S. se encontraba integrada por población gitana o Rrom, por lo que los cambios regulatorios que los afectaran debían estar precedidos por una ‘consulta previa’, trámite que se soslayó por parte del municipio de Honda. Contestación de la demanda El municipio de Honda expresó que no existió un cambio en el uso del suelo, tanto así que, en la certificación del 25 de febrero de 2016, expedida por la Secretaría de Planeación de la entidad se determinó que “conforme al Acuerdo Municipal número 006 del 13 de julio de 2004 respecto del ‘uso prohibido’ se dijo: ‘Industriales, agroindustriales”; llevando a establecer que desde el año 2004 el Concejo Municipal había prohibido el uso del suelo con fines industriales”.
Además, esgrimió que el demandante no había aportado pruebas conducentes a determinar que el supuesto daño sufrido había tenido causa en el actuar del municipio. Alegó que, por el contrario de la demanda y los medios de prueba aportados se evidenciaba que ese supuesto daño había sido causado por otros eventos en los cuales no tenía ninguna injerencia el municipio.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 5 Sentencia de primera instancia El 28 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia en los términos transcritos al inicio de esta providencia. El Tribunal, a modo de recapitulación del litigio, concluyó que la supuesta fuente del daño deprecado era la expedición del certificado del 25 de febrero de 2016, por el cual se impidió continuar con el trámite para la expedición de la resolución del Ministerio de Minas y Energía, tendiente a renovar la autorización para la ejecución del objeto social de la sociedad actora, por lo que, al no obtener este acto administrativo, el demandante alegaba que no había podido ejercer su actividad llevándolo a una crisis financiera y al cierre de la planta.
Una vez establecido lo anterior, el a quo señaló que no encontraba suficiente prueba sobre el nexo causal entre la certificación del 25 de febrero de 2016 y la situación financiera del demandante. Afirmó que, a diferencia de lo aludido en la demanda, existía prueba en el plenario de que la mencionada crisis financiera sufrida por el actor tenía causa en la crisis del sector petrolero y el alza del dólar, en tanto así había quedado expresado en el acta de Asamblea General número 35 del 10 de noviembre de 2016 y en el informe de vertimiento 000096, por lo que no accedió a las pretensiones.
Recurso de apelación Los reproches del extremo activo giraron en torno a que el a quo hubiera otorgado “un valor probatorio total e irrefutable a dos documentos que Distribuidora de Combustibles S.A.S. elaboró en su momento y que, si bien su contenido se presume cierto, en realidad no reflejaban de manera profunda y detallada el conjunto de sucesos que en realidad llevaron a la crisis económica y a la disolución de la sociedad”.
Continuó señalando que no se tuvo en cuenta la certificación de la Secretaría de Planeación del 25 de febrero de 2016, donde “modificó arbitrariamente el concepto del uso del suelo”, lo que generó que la sociedad no pudiera ejecutar su objeto Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 6 social entre febrero y octubre de 2016, desencadenando la crisis financiera que forzó a la liquidación de la sociedad.
Por otra parte, reiteró el argumento de la demanda, según el cual no se llevó a cabo el trámite de la consulta previa que, según su entendimiento, era obligatorio en razón a que los integrantes de la sociedad demandante eran pertenecientes a la población gitana o Rrom. Trámite de segunda instancia El 1 de noviembre de 2023, el Tribunal concedió el recurso de apelación1 y el 5 de junio de 2024, el Despacho lo admitió2.
En consideración a que no se decretaron pruebas ni se solicitaron en el término de ejecutoria de del auto admisorio, el proceso entró al despacho para fallo, según informe secretarial del 10 de julio de 20243. CONSIDERACIONES 1. Habida consideración que la demanda se presentó el 23 de febrero de 2018 el régimen aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012.
Adicionalmente, conforme al artículo 306 del CPACA, en los aspectos no regulados se seguirá el Código General del Proceso4, en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. I. Presupuestos procesales 1.Jurisdicción y competencia 1 Folio 682 del cuaderno principal. 2 Samai, índice 3. 3 Samai, índice 9. 4 Debe recordarse la providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, Auto del 25 de junio 2014, M. P. Enrique Gil Botero, expediente 25000233600020120039501 (49299), en donde se indicó: “la Sala unifica su jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1º de enero de 2014”.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 7 2. La jurisdicción Contencioso Administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 104 CPACA, competencia que se reafirma en este caso por cuanto el demandado es el municipio de Honda. 3.
El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para atender el presente asunto, de conformidad con el artículo 150 del CPACA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión mayor, que corresponde a $5.389.956.736, supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 del CPACA, esto es $390.621.000 para el momento de presentación de la demanda. 2.
Medio de control procedente 4. La reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal, en este caso por acciones y omisiones imputables a una entidad pública, de conformidad con el artículo 140 del CPACA. 5.
Por su parte, la nulidad y restablecimiento del derecho es el medio de control idóneo para atacar la legalidad de un acto administrativo, tal como lo consagra el artículo 138 del CPACA5. 5 Frente a los actos administrativos de suspensión proferidos por la Contraloría, esta Corporación ha indicado: “[…] Esta potestad (la conferida a los Contralores mediante el numeral 8, artículo 268 de la Constitución Política) obra con independencia del resultado de los procesos fiscales, penales o disciplinarios y encuentra su razón de ser en la decisión discrecional, más (sic) no arbitraria, del mencionado funcionario de apreciar el grado de entorpecimiento que para la realización de las citadas investigaciones pueda ejercer el servidor público investigado.
Por ende, teniendo esta connotación, la medida que así lo disponga es susceptible de ser enjuiciada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo siendo factible esgrimir en contra de la misma los vicios de Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 8 6.
El análisis sobre el medio de control procedente para el caso concreto debe partir de la premisa que esta Corporación ya ha dejado sentada en ocasiones precedentes, según la cual “la procedencia de las acciones o medios de control en ejercicio de los cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido”6.
En el mismo sentido se ha dicho “el criterio útil para determinar la acción procedente para reparar los daños ocasionados por la Administración es el origen de los mismos”7. 7. Derivado de lo anterior, la Sala observa que la parte actora fundamentó el daño cuyo reconocimiento pretende, en los perjuicios causados por una actuación cuya legalidad no reprocha, a partir de la figura del daño especial, que ha sido entendida como: “El Consejo de Estado, ha entendido que la teoría del daño especial tiene su fundamento en la equidad, puesto que existen eventos en los cuales deberá el Estado entrar a reparar los perjuicios sufridos por los individuos pese a que ningún reproche merezca su actuación, siempre que el daño ostente características de anormalidad y especialidad”8. 8.
Así entonces, esta Sala encuentra procedente el medio de control de reparación directa para pretender el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por una actuación que se reputa legal, como fue la supuesta modificación del uso del suelo en la propiedad de la sociedad demandante. 9. No obstante, bajo el medio de control mencionado no es procedente analizar el argumento relativo a la falta del trámite de la consulta previa que, en criterio del actor, era obligatorio surtir antes de que se modificara el uso del suelo, ilegalidad que respecto de la generalidad de los actos administrativos pueden invocarse con miras a desvirtuar la presunción de legalidad que los rodea. […]” La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de marzo de 2007, expediente 0955-2005, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. 6 Consejo de Estado, Sentencia del 3 de julio de 2020, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00105-01 (54.990). 7 Consejo de Estado, Sentencia del 20 de mayo de 2013, M.P. Hernán Andrade Rincón, expediente 27278. 8 Consejo de Estado, Sentencia del 12 de febrero de 2014, M.P. Hernán Andrade Rincón, radicado 28675.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 9 pues independientemente de su exigibilidad o no para el caso concreto, lo cierto es que comporta una materia propia de la legalidad de los actos administrativos, tal como lo establece el artículo 46 del CPACA al siguiente tenor: “CONSULTA OBLIGATORIA.
Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar”. De manera que, la supuesta violación del trámite de consulta previa no será analizada en esta instancia por indebida escogencia del medio de control para ese efecto, dado que, como se vio, su alegada ausencia, de acuerdo con la estructuración fáctica que subyace a la demanda, redundaría eventualmente en la ilegalidad del acto que adoptó la modificación del uso del suelo – no demandado en el presente asunto-, situación que por supuesto riñe con la formulación de la reparación directa formulada desencadenada precisamente por los perjuicios originados en la actividad legítima de la Administración en punto a la regulación de su ordenamiento territorial Esta decisión se encuentra amparada en que el análisis de la procedencia del medio de control, al ser un presupuesto procesal debe ser estudiada por el juez, incluso de oficio, aunque no sea objeto de apelación. 3.
Demanda en tiempo 10. El término para formular pretensiones en ejercicio del medio de control de reparación directa, según el artículo 164 numeral 2), literal i) del CPACA, corresponde a dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior. 11.
En el caso concreto, habida consideración que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados del supuesto cambio del uso del suelo que fue informado a la actora al expedir la certificación del 25 de febrero de 2016, por parte de la Secretaría de Planeación del municipio de Honda y, si bien, dicho documento no es contentivo de la decisión de modificar el uso del suelo en el Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 10 predio en cuestión, lo cierto es que para efectos del conteo de la caducidad, el establecimiento de la expedición de un acto en este sentido no es indispensable, pues la actora ubicó como causa del daño dicha comunicación y, por tal motivo, era a partir de ese momento que debía acudir a la jurisdicción, con independencia de que en efecto, dicha comunicación tuviera el efecto jurídico deprecado por la demandante, pues, en todo caso, eso es parte de la controversia. 12.
En tal virtud, encuentra la Sala que la demanda radicada el 23 de febrero de 2018 fue instaurada dentro del término legal. Esto, en consideración, además, a que el 5 de julio de 2017 el demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial a la Procuraduría 163 Judicial II para Asuntos Administrativos, autoridad que llevó a cabo la audiencia respectiva el 22 de agosto de 20179 declarándola fallida. 4.
Legitimación en la causa 13. La sociedad Distribuidora de Combustibles S.A.S. se encuentra legitimada en la causa por activa, en razón a que los hechos y pretensiones de la demanda se dirigen al reconocimiento de los perjuicios sufridos por causa de la supuesta modificación en el uso del suelo en el que se hallaba ubicado el local comercial en el que ejercía su actividad económica. 14.
El municipio de Honda se encuentra legitimado en la causa por pasiva, pues es la entidad a la que se le pretende imputar el daño derivado de la modificación en el uso del suelo, al que se hizo referencia previamente. 5. Del alcance de la apelación 15. La Sala observa que el apelante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, concretados en tres puntos: (i) que la certificación del 25 de febrero de 2016, expedida por la Secretaría de Planeación del municipio de Honda había modificado el uso del suelo del predio donde la demandante llevaba a cabo su actividad económica, (ii) que la modificación aludida había generado una crisis 9 Folio 55 del cuaderno tomo 1.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 11 financiera en la sociedad, conduciendo a s la liquidación de la misma y (iii) que no se llevó a cabo el trámite de consulta previa antes de la modificación del uso del suelo, el cual era requisito, en razón a que los integrantes eran pertenecientes a la comunidad gitana o Rrom.
No obstante, su disertación no se ocupó de censurar el núcleo de la decisión del a quo, por el cual se negaron las pretensiones. Se recuerda que el juzgador de primera instancia no encontró acreditado que la causa de la crisis financiera que sufrió la sociedad hubiera sido algún acto u omisión de la entidad demandada, puntualmente, no evidenció que la certificación del 25 de febrero de 2016 hubiera tenido dicho efecto.
A contrario sensu, advirtió que la causa de dicho detrimento patrimonial y la consecuente liquidación de la sociedad se produjo por la crisis generalizada en el sector petrolero y por el alza del dólar, situaciones del todo ajenas a la demandada. Ante dicho aserto, la demandante no dirigió ningún reparo distinto a reiterar los argumentos del libelo demandatorio, para argumentar que no se habían tenido en cuenta otras pruebas, como la mencionada certificación del 25 de febrero de 2016, lo cual, nuevamente, no enerva ni ataca la decisión de primera instancia, en donde no se desconoció la existencia de dicha documental.
Lo que sostuvo el fallador fue que, a pesar de ella, no se había probado el nexo causal entre este acto y la crisis financiera de la sociedad y, ante esto, el censor no refirió ninguna prueba que no hubiera sido valorada por el operador judicial y que, por lo tanto, condujera a modificar dicha decisión. 16. Ante este panorama, la Sala encuentra procedente analizar si los medios probatorios que el apelante aportó en la demanda, entre estos, la certificación del 25 de febrero de 2016, son prueba suficiente para encontrar acreditado el nexo causal con el daño sufrido por la demandante, concretamente la crisis financiera de la sociedad que derivó en su liquidación. Situación que debe ser establecida previo a entrar en el análisis del título de imputación por daño especial.
De manera que, la Sala analizará el contenido de la certificación del 25 de febrero de 2016 y sus efectos especiales y anormales, Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 12 como características del daño especial, solo si primero se hallan establecidos los elementos del daño y el nexo causal. 6.
Problema jurídico 17. Corresponde a la Sala determinar la existencia del daño deprecado por la demandante y establecer las causas del mismo. 7. Análisis de la Sala 7.1. Generalidades sobre el daño especial por modificación del uso del suelo 18. Debe recordarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado10 edificó una postura según la cual la responsabilidad por la ocupación de un inmueble no se reducía a escenarios de obras o trabajos públicos, extendiéndola a aquellos eventos en los que la limitación del derecho de uso, goce y libre disposición de la propiedad provenía de la regulación que, en materia ambiental, expedía el Estado en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, supuesto que daba origen a una ocupación jurídica pasible de generar la responsabilidad objetiva del Estado, en aplicación del título de imputación de daño especial, a partir de lo cual surgía la posibilidad de reconocer en favor del afectado los daños desencadenados por la limitante ambiental que consistirían en el lucro cesante correspondiente a lo dejado de percibir por la explotación económica del bien. 19.
En 2012, la Sección Tercera11 de esta Corporación atenuó la prenotada tesis, vinculando la función ecológica y social del derecho a la propiedad con el interés general en procura de la protección al medio ambiente, las que, ya no se predicaban del titular del derecho de dominio, sino del bien mismo, por lo que se 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de febrero de 1992, Exp. 6643, C. P. Daniel Suárez Hernández, postura reiterada en sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de junio de 1992, Exp. 6974, C.P. Daniel Suárez Hernández. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 21906.
Cf., también, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de abril de 2013, Exp. 26437, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 13 consideró que se trataba de limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad que, en principio, deben ser soportadas por los propietarios de los bienes sobre los que recaen, sin que ello implique que el interés particular no será tenido en cuenta.
Para resolver esta tensión la jurisprudencia indicó: “…toda limitación al ejercicio de propiedad debe analizarse mediante un juicio de proporcionalidad para garantizar el equilibrio entre los derechos de los propietarios y el interés común, bajo el entendido que se debe respetar en todo evento el núcleo esencial de la propiedad puesto que una limitación que exceda dicho límite tendría alcances expropiatorios”12. 20.
Posteriormente, el Consejo de Estado se pronunció sobre la responsabilidad por la afectación a la propiedad privada derivada de la modificación de los usos del suelo. Al respecto indicó: “no tiene la virtualidad de constituirse en un daño antijurídico, en la medida en que se trata de una carga que, de ordinario, los particulares se encuentran en el deber jurídico de soportar”.
No obstante, para definir cuándo habría lugar a la declaratoria de responsabilidad del Estado en esos supuestos, se sentaron las siguientes reglas: i) “La pérdida de valor de un bien o su depreciación frente a los valores del mercado no es un elemento suficiente para entender configurada la responsabilidad patrimonial de la autoridad reguladora de los usos del suelo, es decir la sola depreciación de un predio no es indicativa de un perjuicio excepcional o singular en cabeza de su propietario. ii) En principio, todos los habitantes de un territorio deben soportar los cambios en la regulación de los usos del suelo. iii) No existe, por regla general, un derecho adquirido a que se mantenga determinada clasificación de usos del suelo, índice de edificabilidad y/o cualquier beneficio de construcción que establezca una norma, en tanto no se cuente con una autorización administrativa para su desarrollo, es decir hasta que se haya adquirido o patrimonializado –siguiendo la denominación española- el referido derecho. iv) No se le debe imputar, necesariamente, a la Administración la determinación de los precios de mercado puesto que ello depende tanto de la dinámica de la economía local –y aún nacional- como del específico desarrollo que el propietario o el interesado hayan hecho de los instrumentos que el ordenamiento jurídico ha establecido para ejercer concretamente el derecho de propiedad. v) Con el fin de determinar, la configuración o no de la responsabilidad patrimonial del Estado, independientemente del valor concreto de la 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 21906.
Cf., también, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de abril de 2013, Exp. 26437, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 14 depreciación, se requiere analizar el contenido concreto del derecho de propiedad y sí se respetó –o en qué medida se vulneró o cómo se afectó- el núcleo esencial del referido derecho, despojando o limitando excesivamente ese mínimo de explotación económica que le corresponde”13. 21.
Finalmente, la Sección Tercera de esta Corporación reiteró la anterior postura bajo las siguientes premisas: “De esta manera, se evidencia que la noción de afectación, a pesar de obedecer a una forma de intervención administrativa o legislativa en la propiedad pública o privada, tiene un contenido heterogéneo, puesto que los efectos de las afectaciones ambientales (zonas de reserva, zonificación de los usos del suelo recursos naturales, bienes afectos al Sistema Nacional de Parques Naturales, entre otros) o de las urbanísticas (como por ejemplo, espacio público, zonas de desarrollo prioritario, construcción de obras públicas) pueden ser de diversa índole.
“Ello obedece a que las consecuencias que existen respecto de cada interés general individualmente considerado pueden ser diferentes, de manera que le corresponderá al juez determinar el alcance de las limitaciones del derecho de propiedad derivado de cada afectación, utilizando además los parámetros trazados por la jurisprudencia, que ahora se reiteran, en cuanto a los efectos de la intervención concreta de la Administración Pública en el derecho de propiedad, o de las delimitaciones del derecho compensadas o no por el propio ordenamiento jurídico.
(…) “A manera de conclusión, la Sala encuentra pertinente reiterar que, de una manera general, el Estado puede limitar el derecho de propiedad, ya sea ocupando materialmente el bien inmueble privado, despojando al propietario de su posesión material o mediante la constitución de afectaciones que delimiten su ejercicio, por razones de diversa índole y con distintos alcances, cuestión que aun cuando puede ocasionar un daño, no en todos los casos constituye un daño antijurídico resarcible, debido a que, en veces, corresponde a cargas que el asociado está en el deber de soportar por lo que no está llamado a comprometer la responsabilidad del Estado.
“Corresponderá al juez, de cara a las particularidades de cada caso concreto, establecer si la alegada afectación al derecho de propiedad 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2015, Exp. 33113, C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 15 ostenta el carácter de excepcional y causa un daño especial a su titular14. 7.2.
De la prueba del daño y el perjuicio 22. Conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión las autoridades públicas. En desarrollo de este postulado constitucional y con el fin de estructurar la responsabilidad patrimonial del Estado corresponde el análisis sobre la existencia de un daño que estando debidamente demostrado determina el posterior juicio de imputación para efectos de imponer la eventual obligación reparatoria en cabeza del demandado.
En ese orden y para satisfacer la finalidad primaria de la responsabilidad patrimonial de Estado, el primer elemento que debe analizarse es la configuración de un daño sin cuya existencia resulta improcedente adentrarse en el estudio de los demás requisitos estructurales de la responsabilidad, pues no habrá objeto para un juicio de imputación que incluye, entre otros, la calificación de antijuridicidad a las voces del artículo 90 C.P. 23.
De esta manera entonces, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito15 16 es el primer elemento que debe quedar certera y suficientemente probado -en tanto no es posible presumirlo-, sin cuya existencia y demostración no surge la obligación indemnizatoria. En este sentido la doctrina nacional expone: 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2021, exp. 63087, C.P. Marta Nubia Velázquez Rico. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 2 de junio de 2023, Expediente 61.340. 16 Por su parte, el Doctrinante Juan Carlos Henao define el daño como“…toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos”.
En Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français, tesis doctoral, universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007. Definición reiterada en el artículo: “Las formas de reparación en la responsabilidad del estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el estado”, publicado en la Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 28, enero-junio de 2015; y en la obra colectiva “La responsabilidad extracontractual del Estado”.
XVI jornadas internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 35. Esta definición de Daño fue adoptada por la Corte Constitucional en sentencia SU 080 de 2020 Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 16 “[E]l daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso.
Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil”17. 24. El daño –para que sea indemnizable– debe ser cierto18, es decir, que su existencia sea real, demostrada sin duda alguna y no eventual o hipotética; debe ser personal, es decir que solo quien lo sufre puede demandar su reparación19.
Y también debe ser determinado o determinable, esto es, que se puedan concretar claramente sus características. 25. Por su parte, el demandante tiene la carga de probar la existencia del daño, del perjuicio y de su monto. Esta carga probatoria se encuentra consagrada en el artículo 167 del Código General del Proceso. 26. Para adentrarse al análisis de este elemento de la responsabilidad, la Sala precisa que, a diferencia de lo sostenido por el a quo, el daño invocado no se identificó con el fracaso de la explotación económica de la sociedad que derivó en su posterior liquidación y disolución. De las pretensiones y fundamentos fáticos de la demanda se desprende que el daño reclamado estriba en la merma económica que sufrió la sociedad demandante como consecuencia de la inviabilidad de explotar su objeto social por causa de la modificación frente el uso de suelo para actividades industriales que, según afirma, se produjo en el periodo especifico transcurrido entre el 25 de febrero de 2016 y el 4 de octubre del mismo año. 17 Hinestrosa, Fernando.
Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa. Citado por Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 36. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente No. 13.186 ““…el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.
Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. Ver en el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2000, Expediente No. 11.892: “En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la antijuridicidad del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia.” 19 Henao Pérez Juan Carlos, El Daño, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición Julio 1998, P. 88 y 104 Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 17 27.
En el caso concreto, es menester tener en consideración los siguientes elementos probatorios: - Acta de Asamblea General 35 del 10 de noviembre de 201620 de la sociedad Distribuidora de Combustibles S.A.S., en donde se consignó: “3. Disolución de la sociedad. La Asamblea General de Accionistas da a conocer la necesidad de aprobar y declarar la DISOLUCIÓN de la sociedad por la causal “VOLUNTAD DE LOS ACCIONISTAS” (…) la principal razón que lleva a tal decisión es la crisis económica que ha perjudicado al sector de hidrocarburos desde el año 2015 por el alza del dólar y bajo costo del barril del petróleo, situación que no ha sido ajena a Distribuidora de Combustibles S.A.S., compañía que no está generando las utilidades deseadas (…) a partir de la fecha la empresa Distribuidora de Combustibles S.A.S. queda disuelta y en estado de liquidación”. - Informe de vertimientos 2017-044, dirigido por Distribuidora de Combustibles S.A.S. a Honda Triple A S.A.S. ESP21, en donde se indicó: “…durante todo el año 2016 la planta no tuvo actividad operacional, toda vez que la crisis económica que azotó al sector impidió que la compañía ejerciera su objeto social.
En consecuencia, durante el año 2016 no hubo vertimientos por falta de operación. El día 1 de junio de 2016 dicha planta fue vendida a la empresa C. I Krystal Energy S.A.S. (…) En este orden de ideas, nos permitimos informarle a Honda Triple S.A.S. ESP que en dicha planta no se han realizado vertimientos desde mediados del año 2015, por la caída del precio del barril del petróleo y el alza del dólar.
Fue tan drástica esta situación que Distribuidora de Combustibles S.A.S. tuvo que entrar en liquidación en el mes de noviembre de 2016” (Se resalta) 20 Folios del 24 al 28 del cuaderno tomo I. 21 Folios del 496 al 497 del cuaderno tomo III. Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 18 - Facturas de venta de la Distribuidora de Combustibles S.A.S. entre enero de 2014 y diciembre de 2015. 28.
De los medios de prueba citados, la Sala resalta que, si bien la sociedad demandante fue disuelta y liquidada por una crisis económica que tuvo lugar desde el año 2015, lo cierto es que esta comprobación no se dirige al núcleo del perjuicio deprecado, pues, se reitera, este no consistió en la afectación derivada de la disolución o liquidación de la sociedad sino en el menoscabo económico que la misma experimentó durante el año 2016 entre finales de febrero e inicios de octubre, cuyo monto no fue acreditado. 29.
De manera que, la Sala observa que no reposa en el plenario prueba alguna que haga constar el valor que efectivamente la sociedad dejó de percibir por concepto de utilidades en el primer semestre de 2016, pues en el acta de disolución se evidencia que ‘la compañía que no está generando las utilidades deseadas’, lo cual no significa no haya generado utilidades.
También observa la Sala que la demandante se limitó a aportar facturas de los años 2014 y 2015, las cuales solo son muestra de la situación financiera antes del momento del acaecimiento del supuesto daño. Información de la cual tampoco puede inferirse el lucro cesante pretendido para dicho periodo, en tanto no se apartaron documentos financieros que dieran cuenta del déficit de la situación presentada en 2016 y la diferencia remarcable que se produjo entre ese lapso y el anterior que consta en las facturas aportadas. 30.
Ahora bien, la Sala advierte que no pasa por alto el testimonio de la señora Yesenia Cristo Vera, surtido en la audiencia de pruebas del 16 de julio de 2019, del cual se resalta: “Preguntó: Usted afirmó que la falta del documento del certificado de suelo apto para la industria le impidió renovar la resolución del Ministerio de Minas para la Distribuidora Combustibles S.A.S. Respondió: En este momento no podíamos ejercer la función y nosotros trabajábamos para Ecopetrol, cuando fuimos a comprar el crudo castilla a Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 19 Ecopetrol, Ecopetrol lo negó porque no teníamos la resolución del Ministerio de Minas renovada.
Preguntó: El hecho de no tener la resolución del Ministerio de Minas ¿qué consecuencias económicas le trajo a Distribuidora de Combustibles S.A.S.? Respondió: Trajo grandes perjuicios teníamos créditos bancarios, personal al que habíamos contratado, teníamos que seguir pagándoles (…)”. No obstante, lo dicho en la declaración no puede ser tomado como prueba del detrimento económico sufrido por la empresa, toda vez que, en primer lugar, la Sala advierte una ausencia de imparcialidad de la testigo, en los términos del artículo 211 del CGP, no solo por su relación de cercanía con la demandante, pues tal como lo expresó en su testimonio “en los últimos cinco años trabajé con Districombustibles, como asistente de gerencia” y cuando el a quo cuestionó “qué vínculos tiene con el representante de la demandante”, la señora Yesenia Cristo Vera contestó “¿Con el representante legal? Es mi esposo”.
Ambas situaciones que, si bien, por si mismas no tendrían la entidad suficiente para que su dicho fuera descartado por el fallador, son elementos que se aúnan al hecho de que el testimonio es inconsistente con los demás elementos probatorios, que ya fueron citados. En segundo lugar, como el perjuicio deprecado se trata de un supuesto lucro cesante, su declaración no es suficiente para acreditar dicha situación y, menos aún el monto pretendido.
Como, en esencia, el daño deprecado consistió en el menoscabo económico padecido en el plazo en el que por cuenta de la modificación del suelo se prohibió la ejecución de actividades industriales, el cual no fue objeto de acreditación, no es posible llevar a cabo la verificación de los demás elementos del juicio de responsabilidad en el caso concreto, como el nexo causal y el daño especial, como título de imputación. 31.
Bajo esta consideración la Sala confirma la sentencia de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones. 7.3. Resolución sobre costas y agencias en derecho 7.3.1. Costas Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 20 32.
El artículo 188 del CPACA remitió en el tema de costas procesales al Código de Procedimiento Civil, actualmente Código General del Proceso. En el artículo 365 del CGP, se establece un criterio objetivo de condena en costas, que impone condenar en este asunto a la parte vencida en este litigio. 33. Así las cosas, el artículo 361 del CGP establece que las costas están integradas por la totalidad de las expensas sufragadas durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. 34.
El artículo 365 del cuerpo normativo citado, en el numeral 1, dispone que se “condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”. 35. En consecuencia, se condenará en costas a la parte demandante, quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que este no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso22. 7.3.2.
Agencias en derecho 36. Para la condena en agencias en derecho correspondientes a esta instancia, conforme lo consagrado en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. En ese sentido se observa que: (i) Se trata de un proceso de reparación directa, cuyas pretensiones equivalían a la suma de $5.389.956.736. 22 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.
Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 21 (ii) En cuanto a la duración y la complejidad de la gestión procesal, se observa que las entidades demandadas no presentaron alegatos de conclusión ni intervinieron en el trámite de la segunda instancia, por lo que no se condenará en agencias en derecho.
FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 28 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, así: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia de segunda instancia.
SEGUNDO: DECLARAR la indebida escogencia del medio de control de reparación directa, frente a la supuesta violación del trámite de consulta previa en la modificación del uso del suelo del predio donde la sociedad demandante llevaba a cabo su actividad comercial.
TERCERO: CONDENAR en costas en primera instancia a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA., para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho. Por Secretaría liquídese”.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia.
TERCERO: NO CONDENAR en agencias en derecho en segunda instancia, por las razones esbozadas en la parte motiva.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Radicación: 73001-23-33-000-2018-00083-01 (70684) Demandante: Distribuidora de Combustibles S.A.S. Demandado: Municipio de Honda Proceso: Reparación Directa 22 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.