Radicado: 25000-23-37-000-2018-00124-01 [27497] Demandante: T&S TEMSERVICE S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00124-01 [27497] Demandante: T&S TEMSERVICE S.A.S. Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA Temas: Devolución ICA 2010.
Requisitos recurso de reconsideración. Aceptación del poder. Silencio administrativo positivo. Prescripción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada1 contra la sentencia del 24 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió2: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones DDI053245 del 6 de octubre de 2015 y DDI053245 del 6 de octubre de 2015 [sic], de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la entidad demandada efectuar la devolución a favor de la sociedad T&S TEMSERVICE S.A.S. de lo pagado por ésta a título de pago de lo no debido por el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 3 a 6 del año gravable 2010, por la suma de $266.392.151, junto con el reconocimiento y pago de los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar, de conformidad con el artículo 863 del E.T.
TERCERO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas».
ANTECEDENTES El 17 de julio de 2015, la sociedad T&S TEMPORALES SISTEMPORA S.A.S.3 presentó solicitud de devolución y/o compensación del pago de lo no debido del impuesto de industria y comercio (en adelante, ICA), de los bimestres 3º a 6º de 20104. 1 Índice 2 de SAMAI. Carpeta: «ED_1CDFOLIO_1CDFOLIO209(.rar) NroActua 2» Archivo: «RECURSO DE APELACIÓN». 2 Índice 2 de SAMAI.
Carpeta: «ED_1CDFOLIO_1CDFOLIO209(.rar) NroActua 2» Archivo: «SENTENCIA». 3 Hoy T&S TEMSERVICE S.A.S. cfr. índice 2 de SAMAI. Carpeta: «ED_1CDFOLIO_1CDFOLIO140(.rar) NroActua 2». Archivo: «3. Certificado de existencia y Representación legal.pdf». Pág. 2. 4 Índice 2 de SAMAI. Carpeta: «ED_1CDFOLIO_1CDFOLIO140(.rar)NroActua 2». Archivo: «TYS TEMPORALES Y SISTEMPORA LTDA 800066123 201502400300045492».
Pág. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00124-01 [27497] Demandante: T&S TEMSERVICE S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 6 de octubre de 2015, la Subdirección de Gestión del Sistema Tributario de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá expidió la Resolución nro.
DDI053245, por la que se negó la solicitud de devolución5. El 30 de noviembre de 2015, la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra el anterior acto, el cual fue inadmitido mediante el Auto nro. 2016EE155049 del 14 de octubre de 2016, porque no se acreditó la personería para actuar de quien lo presentó6. El 30 de noviembre de 2016 la sociedad presentó recurso de reposición contra esa decisión7, resuelto mediante el Auto nro. 2016EE176098 del 5 de diciembre siguiente, en el sentido de revocar la inadmisión y, en su lugar, admitir el recurso de reconsideración, indicando que se entendería presentado «en debida forma» desde el 30 de noviembre de 2016, y desde allí se contaría el término para dar respuesta.
Mediante la Resolución nro. DDI041225 del 2 de octubre de 2017, la Oficina de Recursos Tributarios de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá decidió el recurso de reconsideración, confirmando la negativa de la devolución8. DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones9: «IV.
PRETENSIONES Primera-. Anular el acto administrativo demandado, compuesto por: A-. Resolución No. DDI053245 o 2015EE264907 del 06 de octubre de 2015, por medio de la cual se negó la solicitud de devolución de pagos de lo no debido por las vigencias del 3 al 6 del impuesto de industria y comercio del año 2010. B-. Resolución No. DDI041225 del 2 de octubre de 2017, por la cual se resuelve un recurso de reconsideración. Confirmando la decisión inicialmente adoptada de rechazar la solicitud de devolución. Segunda-.
A título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución de las siguientes sumas de dinero, correspondiente al impuesto de industria y comercio indebidamente pagado por concepto del servicio temporal y que hace referencia a los costos laborales de los trabajadores en misión, los cuales no representan un incremento patrimonial ni hacen parte de la retribución del servicio, para las siguientes vigencias fiscales: 2010 Autoadhes.
Base gravable declarada Base gravable del AIU Ingresos no operac. Impuesto determinado Impuesto real Diferencia Bim. 3 2010302010 111900000 $6.245.565.000 $335.071.146 $1.767.581 $60.332.000 $3.253.862 $57.078.138 Bim. 4 2010302010 114658307 $7.426.546.000 $393.755.527 $5.614 $71.740.000 $3.803.733 $67.936.267 5 Índice 2 de SAMAI.
Carpeta: «ED_1CDFOLIO_1CDFOLIO140(.rar)NroActua 2». Archivo: «2015EE264907 - DDI 053245». 6 Índice 2 de SAMAI. Carpeta: «ED_1CDFOLIO_1CDFOLIO94(.rar)NroActua 2». Archivos: «6. Negación de la devolución» y «7. Auto Inadmite el recurso de reconsideración». 7 Índice 2 de SAMAI. Carpeta: «ED_1CDFOLIO_1CDFOLIO94(.rar)NroActua 2». Archivo: «9.
Copia recurso de reposición contra el auto». 8 Índice 2 de SAMAI. Carpeta: «ED_1CDFOLIO_1CDFOLIO140(.rar)NroActua 2». Archivo: «2017EE167180 - DDI041225». 9 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_ESCRITODE_03DEMANDA(.pdf)NroActua 2». Págs. 2 a 3. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00124-01 [27497] Demandante: T&S TEMSERVICE S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bim. 5 2010302010 117280222 $7.914.836.000 $249.837.684 $66.974.747 $76.457.000 $3.060.408 $73.396.592 Bim. 6 2011302010 101251761 $7.303.096.000 $255.249.683 $10.469.382 $70.548.000 $2.566.846 $67.981.154 $266.392.151 En total, la reclamación asciende a la suma de doscientos sesenta y seis millones trescientos noventa y dos mil ciento cincuenta y un pesos moneda legal ($266.392.151).
Tercero-. Se ordene el reconocimiento de intereses corrientes y moratorios causados, con base en el artículo 863 del E.T.N. Cuarta-. Abstenerse de solicitar caución por tratarse de una devolución de sumas que ya pagó el contribuyente». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes10: • Artículos 13, 29, 95 (num. 9), 338 y 363 de la Constitución Política (CP) • Artículos 589, 683, 722, 726, 732 y 855 del Estatuto Tributario (ET) • Artículo 193 de la Ley 1607 de 2012 • Artículos 2 y 104 del Decreto Distrital 807 de 1993 • Artículo 21 del Decreto 1000 de 1997 • Artículo 16 del Decreto 2277 de 2012 Como concepto de la violación, expuso11: Pago de lo de no debido.
Situación jurídica consolidada. Corrección declaración De conformidad con los artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012, el término para solicitar la devolución del pago de lo no debido es de cinco (5) años conforme lo prevé el artículo 2536 del Código Civil, que se contabiliza desde la ocurrencia del hecho que lo origina. Cuando el «pago de lo no debido» se genera por la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter general, para efectos de determinar los períodos que pueden ser objeto de devolución, debe verificarse si la situación jurídica está o no consolidada, para lo cual, no deben haber transcurrido más de cinco (5) años desde la presentación de la declaración en la que se efectuó el pago y la fecha de notificación de la decisión judicial.
En el caso particular, los Conceptos Distritales nros. 172, 195 y 198 de 1994, que establecieron la mayor base gravable que produjo el «pago de lo no debido»12, fueron anulados por el Consejo de Estado mediante sentencia del 2 de mayo de 201313, y como la solicitud de devolución de los bimestres 3° a 6° de 2010 se presentó el 17 de julio de 2015, esta es oportuna, en tanto la situación jurídica no se consolidó, por lo que procede el reintegro pretendido. 10 Ibidem, pág. 8. 11 Ibidem, págs. 8 a 20. 12 Según esos conceptos, el cálculo del ICA para las empresas de servicios temporales se hacía sobre el valor total de la factura y no sobre el AIU (administración, impuestos e imprevistos). 13 Exp. 18830, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00124-01 [27497] Demandante: T&S TEMSERVICE S.A.S. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puso de presente que, en este asunto se trata de un «pago de lo no debido» dada la inexistencia de causa legal para efectuarlo, por lo tanto, no se requiere corregir la declaración tributaria para efectos de la devolución. Silencio administrativo positivo Según el artículo 106 del Decreto Distrital 807 de 199314 «si transcurridos los quince (15) días hábiles siguientes a la interposición del recurso no se ha proferido auto de inadmisión, se entenderá admitido el recurso».
En este caso, transcurrieron más de 11 meses desde que se radicó el recurso de reconsideración (30 de noviembre de 2015) hasta que se profirió el auto inadmisorio (14 de octubre de 2016), razón por la cual, se entendía admitido y debía resolverse. No es de recibo que el recurso de reconsideración se entienda presentado en debida forma el 30 de noviembre de 2016 (cuando se interpuso el de reposición contra el auto inadmisorio), porque desde el 30 de noviembre de 2015, cuando se radicó, cumplía con todos los requisitos.
Teniendo en cuenta lo anterior y que solo hasta el 2 de octubre de 2017 se resolvió, es claro que transcurrió más de un (1) año, por lo que operó el silencio administrativo positivo. La administración de impuestos inadmitió el recurso porque, a su juicio, no se cumplió el requisito de acreditarse la personería para actuar por parte de la abogada Genny Arango de Mayorga, desconociendo que esta contaba con las facultades legales derivadas del poder otorgado por el representante legal de la sociedad contribuyente.
No es aceptable el argumento de la entidad, según el cual, el auto que negó la solicitud, invocado en el recurso, correspondía a otra compañía, porque en el escrito se identificó claramente la persona jurídica a quien se representaba y frente a quien se adelantó el procedimiento administrativo. OPOSICIÓN La Secretaría Distrital de Hacienda se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente15: En el caso particular, no hay saldo a favor susceptible de devolución a la contribuyente, comoquiera que no se trata de un pago de lo no debido ni en exceso, pues para el momento del pago del impuesto discutido (bimestres 3° a 6° del año 2010) existía la obligación de liquidarlo en la forma en que lo hizo la sociedad, atendiendo la normatividad vigente.
Los argumentos de la parte actora para calificar el pago como no debido devienen de un acontecimiento jurídico posterior al momento en el que este se realizó, materializado en la sentencia del Consejo de Estado del 2 de mayo de 201316, que anuló los Conceptos Distritales nros. 172, 195 y 198 de 1994, cuyos efectos son hacia el futuro y no afectan la situación particular de la compañía demandante. 14 En concordancia con el artículo 726 del ET. 15 Índice 2 de SAMAI.
Archivo: «ED_CONTESTACI_08CONTESTACIONDE MA(.pdf)NroActua 2». 16 Exp. 18830, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00124-01 [27497] Demandante: T&S TEMSERVICE S.A.S. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al ser sujeto pasivo del ICA, la sociedad debió corregir las declaraciones para solicitar el saldo a favor, y como en este caso, las liquidaciones de los bimestres 3º a 6º de 2010 se encuentran en firme y se está ante una situación jurídica consolidada, la declaratoria de nulidad de los actos generales no surten efectos.
Frente a la radicación del recurso de reconsideración y el cumplimiento de los requisitos, la entidad al pronunciarse sobre los hechos de la demanda, manifestó17: «- La señora GENNY ARANGO DE MAYORGA con C.C. […] interpuso el Recurso de Reconsideración con el radicado No. […], contra el acto administrativo No. DDI053221 del 5 de octubre de 2015 o 2015EE264784 a nombre de la sociedad TYS TEMPORALES Y SISTEMPORA LTDA identificada con NIT […], sociedad no vinculada al acto administrativo recurrido ni a la solicitud de devolución, e igualmente en el cuerpo del documento contentivo de las inconformidades se indicó por la actora, que se trataba de una COPIA. - Mediante Auto No. 2016EE155049 del 14/10/2016, (fol. 56 a 62), se inadmitió el recurso interpuesto al no cumplir con el requisito de personería para actuar al señalarse una actuación administrativa que no había vinculado a la sociedad TYS TEMPORALES Y SISTEMPORA LTDA identificada con NIT […] - Con radicado 2016ER109480 del 30/11/2016 (fol. 72 al 85), el abogado HÉCTOR MAURICIO MAYORGA ARANGO identificado con C.C. […], y quien junto con la solicitud de devolución presentó debidamente poder para actuar en nombre de la sociedad TYS TEMPORALES Y SISTEMPORA LTDA., y a quien se le dictó y notificó la resolución DDI053245 y/o 2015EE264907, subsanó la causal de inadmisión por lo que fue proferido el Auto No. 2016EE176098 del 05/12/2016, de la Oficina de Recursos Tributarios. - Atendiendo lo señalado, el Auto No. 2016EE176098 del 05/12/2016 por medio del cual se resolvió el recurso de reposición contra el auto inadmisorio, dispuso que la presentación del recurso de reconsideración se entendería “en debida forma” desde el día 30/11/2016, fecha a partir de la cual la administración tributaria cuenta con el término para dar respuesta de fondo».
TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA El 6 de agosto de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA18. No se advirtieron irregularidades procesales, nulidades, excepciones o medidas cautelares que debieran ser resueltas. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente y se decretó el dictamen pericial solicitado por la actora.
La audiencia de pruebas tuvo lugar el 27 de septiembre de 202219. Se practicó la prueba pericial y su contradicción, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en la sentencia apelada: (i) anuló los actos administrativos demandados, (ii) a título de 17 Página 7 de la contestación de la demanda. 18 Índice 2 de SAMAI.
Archivo: «ED_ACTAAUDIE_15ACTADEAUDIENCIA (.pdf)NroActua 2». 19 Índice 62 de SAMAI del Tribunal de Cundinamarca. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00124-01 [27497] Demandante: T&S TEMSERVICE S.A.S. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho ordenó la devolución de $266.392.151, por concepto de «pago de lo no debido» por el ICA de los bimestres 3º a 6º del año 2010, junto con los intereses corrientes y moratorios en los términos del artículo 863 del ET y (iii) no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente20: Puso de presente que en el expediente están probados los siguientes hechos: El abogado Héctor Mauricio Mayorga Arango, actuando en calidad de apoderado de TYS TEMPORALES Y SISTEMPORA LTDA (hoy T&S TEMSERVICE S.A.S.), presentó solicitud de devolución y/o compensación, la cual fue negada por la administración mediante resolución del 6 de octubre de 2015.
La abogada Genny Arango de Mayorga, el 30 de noviembre de 2015, interpuso recurso de reconsideración contra el acto que negó la devolución, y pidió que se le reconociera personería conforme al poder anexo a la solicitud. La administración inadmitió el recurso de reconsideración por medio de auto del 14 de octubre de 2016, por la causal «no reúne el requisito de personería para actuar», argumentando que la abogada no allegó documento que la autorizara para representar a la contribuyente.
En desacuerdo con esa decisión, el abogado Héctor Mauricio Mayorga Arango, el 30 de noviembre de 2016, interpuso recurso de reposición, afirmando que el de reconsideración se presentó en debida forma por cuanto cumplía los requisitos del artículo 722 del ET, por lo que no había lugar a la inadmisión. La entidad distrital decidió el recurso de reposición mediante auto del 5 de diciembre de 2016, en el sentido de admitir el recurso de reconsideración, aclarando que se entendía presentado en debida forma el 30 de noviembre de 2016, es decir, cuando el abogado Héctor Mauricio Mayorga Arango reasumió el poder radicando el citado recurso de reposición. El recurso de reconsideración se decidió mediante resolución del 2 de octubre de 2017, notificada el día 17 del mismo mes y año, en el sentido de confirmar la negativa de la devolución. Luego del anterior recuento probatorio precisó que «la apoderada que presentó el recurso originario, y que fue objeto de inadmisión, no aceptó formalmente el poder, aunque sí hizo ejercicio del mismo, tal como lo permite el artículo 74 del Código General del Proceso», y concluyó que si bien la administración profirió el auto inadmisorio del recurso de reconsideración por fuera del mes siguiente a su interposición, en la medida en que se radicó el 30 de noviembre de 2015 y se inadmitió el 14 de octubre de 2016, tal actuación no implica la configuración del silencio administrativo positivo, pues para que opere dicha figura se requiere, además del incumplimiento de un plazo legal, que el legislador haya contemplado expresamente la consecuencia jurídica.
Mencionó que el término de quince (15) días hábiles para resolver el recurso de reposición contra el auto inadmisorio no se incumplió, porque este se presentó el 30 de noviembre de 2016 y se decidió el 5 de diciembre siguiente. 20 Índice 2 de SAMAI. Carpeta: «ED_1CDFOLIO_1CDFOLIO209(.rar)NroActua 2» Archivo: «SENTENCIA». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00124-01 [27497] Demandante: T&S TEMSERVICE S.A.S. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que verificada la causal de inadmisión del recurso de reconsideración, se constató que la administración erró al desestimar el poder que se había presentado desde el inicio del trámite de la devolución, por el hecho de que el escrito carecía de la firma de aceptación de la abogada Genny Arango de Mayorga, desconociendo con ello el artículo 74 del CGP, que permite que los poderes puedan ser aceptados expresamente o por su ejercicio, supuesto que aconteció en este caso, pues la profesional del derecho fue quien interpuso el precitado recurso.
Concluyó que el recurso de reconsideración debe entenderse presentado en debida forma desde el 30 de noviembre de 2015 (radicación inicial), y como el acto que lo decidió se notificó el 17 de octubre de 2017, operó el silencio administrativo positivo, en razón a que se superó el término de un (1) año previsto en la ley, de ahí que el acto expreso que decidió el recurso de reconsideración se haya proferido sin competencia temporal, lo que conduce a la nulidad de la actuación administrativa demandada, por lo que procede la devolución de $266.392.151 por concepto de pago de lo no debido por el ICA de los bimestres 3º a 6º de 2010, junto con los intereses corrientes y moratorios en los términos del artículo 863 del ET.
Por último, no se impuso condena en costas porque no se causaron ni demostraron. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada21 apeló la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente: Expuso que la administración debe verificar los requisitos establecidos en los artículos 4 del Decreto Distrital 807 de 1993, y 73 al 76 del CGP, por lo que resulta relevante contar, en cada trámite, con el poder a través del cual se acredite la calidad para actuar en nombre de un tercero. Según el artículo 720 del ET, el recurso de reconsideración debe interponerse directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, apoderado o representante con la prueba que acredite su personería para intervenir en el trámite administrativo.
De esta manera, la sociedad debía presentar el poder correspondiente en cada una de las etapas del proceso para la respectiva verificación de requisitos, máxime cuando el abogado que solicitó la devolución no fue el mismo que interpuso el recurso de reconsideración. Además, el artículo 75 del CGP señala expresamente que, en ningún caso, podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona.
En este asunto, el poder solo fue incorporado al proceso hasta la presentación del recurso de reposición interpuesto contra el auto inadmisorio del de reconsideración, momento en el cual el abogado Héctor Mauricio Mayorga Arango reasumió la representación de la sociedad, por lo que obraban dos poderes en un mismo trámite, generando confusión a la administración. 21 Índice 2 de SAMAI.
Carpeta: «ED_1CDFOLIO_1CDFOLIO209(.rar) NroActua 2» Archivo: «RECURSO APELACION.pdf». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00124-01 [27497] Demandante: T&S TEMSERVICE S.A.S. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, mencionó que para cuando la contribuyente radicó la solicitud de devolución -17 de julio de 2015-, las declaraciones del ICA de los bimestres 3° a 6° del año 2010 ya se encontraban en firme, sin que se observe corrección de las liquidaciones privadas que generaran un saldo a favor susceptible de ser reintegrado.
TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación de la demandada se admitió mediante auto del 10 de mayo de 202322, y la contraparte no se pronunció. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar. El Ministerio Público no rindió concepto (nums. 4 a 6, art. 247 del CPACA)23.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se resolvió la solicitud de devolución presentada por T&S TEMSERVICE S.A.S. por concepto del ICA de los bimestres 3° a 6° de 2010. En los términos del recurso de apelación formulado por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar la fecha en la que se entiende debidamente presentado el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad contribuyente contra el acto que negó la devolución del ICA -bimestres 3º a 6º de 2010-, en concreto, frente al requisito de acreditarse la personería de quien actuó como apoderada, lo que implica analizar el alcance de los poderes.
Una vez establecida la fecha de presentación del citado recurso, se deberá examinar si este fue resuelto dentro del término legal. 1. Requisitos del recurso de reconsideración y competencia temporal para decidirlo Para el tribunal, la administración erró al desestimar el poder que se había presentado desde el inicio del trámite de la devolución, por el hecho de que el escrito carecía de la firma de aceptación de la abogada Genny Arango de Mayorga, desconociendo con ello el artículo 74 del CGP, según el cual, los poderes pueden ser aceptados expresamente o por su ejercicio, supuesto que aconteció en este caso, pues la profesional del derecho fue quien interpuso el recurso de reconsideración el 30 de noviembre de 2015, de ahí que sea esa fecha la que debe tenerse en cuenta y, comoquiera que el acto que lo decidió se notificó el 17 de octubre de 2017, operó el silencio administrativo positivo.
En el recurso de apelación la entidad demandada indicó que las actuaciones que se surtan por parte de los representantes y apoderados ante la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá deberán realizarse bajo la observancia de los requisitos señalados en los artículos 4 del Decreto Distrital 807 de 199324, y 73 al 76 del CGP, 22 Índice 6 de SAMAI. 23 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 24 Trata sobre la capacidad y representación para efectos de las actuaciones ante la Dirección Distrital de Impuestos, y remite a los artículos 555 a 559 del ET.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00124-01 [27497] Demandante: T&S TEMSERVICE S.A.S. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por lo que se debe aportar el poder especial en cada uno de los trámites surtidos ante la administración. En ese contexto, lo que en este caso se discute es el cumplimiento del requisito del recurso de reconsideración previsto en el literal c) del artículo 722 del ET, consistente en «que se interponga directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante» [se destaca], norma que aplica en virtud de la remisión del artículo 104 del Decreto Distrital 807 de 199325.
Esto, a efectos de establecer la fecha en la que se entiende presentado en debida forma y el término para decidirlo. Previo a resolver, se pone de presente que «los contribuyentes pueden actuar ante la Administración Tributaria personalmente o por medio de sus representantes o apoderados» y que una de esas actuaciones consiste en la interposición de los recursos, como el de reconsideración26, que debe cumplir los requisitos del artículo 722 del ET.
En el caso de no acreditarse, se profiere auto inadmisorio, contra el cual procede el recurso de reposición. Interpuesto en debida forma, la administración dispone de un (1) año para notificar la decisión, de no ser así, se entiende fallado a favor del interesado (arts. 555, 720, 726, 728 y 734 del ET). Revisado el expediente administrativo27, la Sala advierte que a la solicitud de devolución se anexó poder en el que consta lo siguiente: «Lucy Stella Fuentes Torres, mayor de edad, […] en mi calidad de Suplente del Representante Legal de la sociedad TYS Temporales y Sistempora LTDA S.A.S. identificada con el Nit. 800.066.123-3, confiero poder, amplio y suficiente, a los doctores Héctor Mauricio Mayorga Arango […] y a la doctora Genny Arango de Mayorga […], para que obrando de manera individual o conjunta y en nombre de la sociedad, formulen solicitud por el pago de lo no debido, del impuesto de industria y comercio liquidado por la Sociedad en el Distrito Capital por las vigencias fiscales 2009 – 4 a 2010 – 6, con fundamento en lo señalado por la sentencia del Consejo de Estado de mayo 2 de 2013, expediente 18830.
Los doctores Mayorga y Arango cuentan con amplias facultades, acorde con el artículo 70 del Código del Procedimiento Civil, y en especial para: conciliar, transigir, recibir, reasumir, sustituir, renunciar, formular incidentes, aportar y solicitar pruebas, interponer recursos y en general para realizar las actuaciones que sean necesarias para el cumplimiento de su encargo» [se destaca].
Así, se evidencia que la sociedad contribuyente otorgó poder a los abogados Héctor Mauricio Mayorga Arango y Genny Arango de Mayorga para que, en su nombre y representación solicitaran la devolución del pago de lo no debido por el ICA de los bimestres 4º de 2009 a 6º de 2010, lo que significa que se encontraban facultados para actuar en cada una de las etapas procesales en sede administrativa tendientes a cumplir con el objeto allí descrito.
Según consta en la Resolución nro. DDI053245 del 6 de octubre de 2015, por la cual se resolvió la solicitud de devolución, esta fue formulada por el abogado Héctor 25 «Artículo 104. Recurso de Reconsideración. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales del presente Decreto y en aquellas normas del Estatuto Tributario Nacional a las cuales se remiten sus disposiciones, contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que aplican sanciones y demás actos producidos por la administración tributaria distrital, procede el recurso de reconsideración el cual se someterá a lo regulado por los artículos 720, 722 a 725, 729 a 734 del Estatuto Tributario Nacional». 26 Conforme con el artículo 104 del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 54 del Decreto 401 de 1999, sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de dicho decreto y en aquellas normas del Estatuto Tributario Nacional a las cuales se remiten sus disposiciones, contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que aplican sanciones y demás actos producidos por la administración tributaria distrital, procede el recurso de reconsideración el cual se someterá a lo regulado por los artículos 720, 722 a 725, 729 a 734 del Estatuto Tributario Nacional. 27 Índice 2 de SAMAI.
Carpeta: «ED_1CDFOLIO_1CDFOLIO94(.rar) NroActua 2». Archivo: «5. Poder Vía Gubernativa.pdf». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00124-01 [27497] Demandante: T&S TEMSERVICE S.A.S. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mauricio Mayorga Arango, quien actuó en calidad de apoderado de TYS TEMPORALES Y SISTEMPORA LTDA. Ahora, visto el escrito mediante el cual se interpuso el recurso de reconsideración contra el acto que negó la devolución, se evidencia que la abogada que ejerció el derecho de defensa en nombre de la contribuyente fue Genny Arango de Mayorga, quien suscribió el documento y lo presentó personalmente ante la Notaría 69 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C. Es oportuno precisar que, si bien es cierto, como lo menciona la demandada, el poder adjunto a la solicitud de devolución no contaba con la firma de la abogada Genny Arango de Mayorga, es decir, no fue aceptado expresamente por la profesional del derecho, no se puede desconocer que en los términos del inciso final del artículo 74 del CGP, «[l]os poderes podrán ser aceptados expresamente o por su ejercicio» de ahí que se concluya que, conforme a lo probado en el expediente, en este caso la aceptación del mandato otorgado por la sociedad contribuyente se cumplió con la interposición del recurso de reconsideración. Ahora, de la revisión del referido poder se evidencia que la facultad otorgada a la abogada Genny Arango de Mayorga para la interposición de recursos fue expresa, por lo cual no es de recibo el argumento de la entidad, conforme con el cual, no era posible la verificación de los requisitos de los artículos 722 del ET y 4 del Decreto Distrital 807 de 1993, pues bastaba con constatar los documentos aportados con la solicitud de devolución, en los cuales reposaba el mencionado documento.
Por lo anterior, no se comparte lo expuesto por la administración en el auto que resolvió el recurso de reposición, en el que se afirmó que la causal de inadmisión del recurso de reconsideración fue subsanada con la presentación del memorial suscrito por el abogado Héctor Mauricio Mayorga Arango «con lo cual se entiende presentado el recurso en debida forma el 30 de noviembre de 2016»28, pues como se analizó, la abogada Genny Arango de Mayorga aceptó el mandato otorgado por la sociedad y en ejercicio del mismo interpuso el recurso de reconsideración el 30 de noviembre de 2015.
Conforme a lo anterior se concluye que, tal como lo advirtió el tribunal, el recurso de reconsideración contra la Resolución nro. DDI053245 del 6 de octubre de 2015, por la que se negó la solicitud de devolución, se interpuso en debida forma el 30 de noviembre de 2015, y comoquiera que este fue resuelto con la Resolución nro. DDI041225 del 2 de octubre de 2017, notificada el 17 de octubre de 201729, es claro que transcurrió el término de un (1) año previsto en el artículo 732 del ET, aplicable por expresa remisión el artículo 104 del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 54 del Decreto 401 de 1999, con lo cual, se entiende fallado a favor del recurrente por haberse configurado el silencio administrativo positivo (art. 734 ET), lo que conduce a que la actuación demandada se torne ineficaz, pues al momento en el que quedó notificada, la entidad carecía de la competencia para hacerlo, lo cual, de conformidad con el artículo 730 (num. 3) del citado ordenamiento30, apareja su nulidad. 28 Índice 2 de SAMAI.
Carpeta: «ED_1CDFOLIO_1CDFOLIO140(.rar)NroActua 2». Archivo: «TYS TEMPORALES Y SISTEMPORA LTDA 800066123 201502400300045492». Pág. 116. 29 Índice 2 de SAMAI. Carpeta: «ED_1CDFOLIO_1CDFOLIO140(.rar)NroActua 2». Archivo: «2017EE167180 - DDI041225» pág. 18. 30 El numeral 3 del art. 730 del ET, vigente para la época, establecía que los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos son nulos «cuando no se notifiquen dentro del término legal».
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00124-01 [27497] Demandante: T&S TEMSERVICE S.A.S. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, frente al argumento de la apelante, según el cual al tenor del artículo 75 del CGP en ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona, se precisa que en efecto no está permitido que «dos o más apoderados judiciales actúen a nombre de la misma persona, al mismo tiempo, y dentro de un mismo proceso»31, lo que aquí no ocurrió, pues el recurso de reconsideración no fue interpuesto por los dos mandatarios en la misma oportunidad, por el contrario, está demostrado que fue solo la abogada Genny Arango de Mayorga quien lo formuló. Además, el hecho de conferir poder a dos o más abogados no implica que actúen simultáneamente, pues «si en el poder se mencionan varios, se consideran, el primero, como apoderado principal, y los demás sustitutos en su orden»32, como acá sucedió, toda vez que la abogada Genny Arango de Mayorga solicitó el reconocimiento de personería «según el poder que reposa dentro del proceso»33, en el que aparece en segundo orden, es decir, como apoderada sustituta.
Por lo anterior, no prospera el cargo de apelación, lo que en principio daría lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, pues en este sentido la Sala comparte lo decidido por el a quo. No obstante, es necesario precisar que para la Sección, la configuración del silencio administrativo positivo no impide que se verifique la oportunidad para solicitar el reintegro del pago injustificado, pues el análisis de la prescripción procede aún de oficio por parte del juez, quien podrá decretarla siempre y cuando esté probada (art. 187 del CPACA) 34. 2.
Oportunidad de la solicitud de devolución Esta Sección ha dicho que «[…] la solicitud de devolución de pagos indebidos debe formularse ante la Administración durante los cinco años siguientes a la fecha en que se efectúe el pago, a menos que, para el momento en que se emita el fallo de nulidad la situación jurídica del contribuyente no se encuentre consolidada por ser objeto de debate en sede administrativa o judicial o porque aún haya plazo para iniciar dicho debate.
Lo anterior, puesto que los efectos de las sentencias de nulidad son inmediatos respecto de situaciones jurídicas no consolidadas»35. El plazo para pedir la devolución de pagos en exceso o de lo no debido es el previsto en los artículos 1136 y 2137 del Decreto 1000 de 1997, aplicables por expresa remisión 31 Cfr. sentencia SU-041 de 2022 de la Corte Constitucional, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 32 Ibidem. 33 Índice 2 de SAMAI.
Carpeta: «ED_1CDFOLIO_1CDFOLIO94(.rar)NroActua 2». Archivo: «6. Negación de la devolución». Pág. 1. 34 Cfr. sentencia del 29 de junio de 2023, exp. 26456, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 35 Sentencias del 19 de febrero de 2020, exp. 23356, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 27 de octubre de 2022, exp. 26568, del 18 de mayo de 2023, exp. 26954, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras. 36«Artículo. 11.
Término para solicitar la devolución por pagos en exceso. Las solicitudes devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil». 37«Artículo. 21. Término para solicitar y efectuar la devolución de pagos de lo no debido.
Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Administración de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente Decreto.
La Administración para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00124-01 [27497] Demandante: T&S TEMSERVICE S.A.S. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 59 de la Ley 788 de 200238, esto es, el de prescripción de la acción ejecutiva establecido en 5 años por el artículo 2536 del Código Civil39, con la modificación introducida por el artículo 8 de la Ley 791 de 200240.
Término que se debe contabilizar a partir de la fecha del pago, «pues es desde ese momento que se puede hablar de la existencia de un pago de lo no debido, y en consecuencia, que se configura la obligación para la administración de reintegrar esos recursos»41, el que corre hasta cuando se presente la petición de devolución42. Así, se tiene que, en este caso, el término de los 5 años inició desde la fecha de la declaración y pago del ICA, que corresponde a las siguientes: 19 de julio de 2010 (bimestre 3°), 28 y 30 de septiembre de 2010 (bimestre 4°), 30 de noviembre de 2010 (bimestre 5°), y 28 de enero de 2011 (bimestre 6°), por lo que, en consideración a que la solicitud de devolución se radicó el 17 de julio de 2015, se concluye que no operó la prescripción, razón por la cual se concuerda con el tribunal en que procede la nulidad de los actos administrativos demandados y la devolución de la suma de $266.392.151 -monto que no es objeto de discusión- por concepto de pago de lo no debido por el ICA de los bimestres 3º a 6º de 201043.
Ahora, teniendo en cuenta que en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia el a quo decidió declarar «la nulidad de las resoluciones DDI053245 del 6 de octubre de 2015 y DDI053245 del 6 de octubre de 2015», que corresponde al mismo acto administrativo, por medio del cual se negó la solicitud de devolución, sin que se aludiera a su confirmatoria, la Resolución nro.
DDI041225 del 2 de octubre de 2017, por la que se decidió el recurso de reconsideración, cuya nulidad también fue solicitada por la parte actora, lo procedente es modificar el ordinal primero de la citada providencia, para indicar que la nulidad declarada por esta jurisdicción recae sobre los citados actos. En lo demás, se confirmará. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 38«Artículo. 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados». 39«Artículo 2536.
La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10)». 40 Entre otras, sentencias del 23 de febrero de 2017, exp. 21314 y del 18 de mayo de 2023, exp. 26954, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 41 Sentencias del 30 de octubre de 2019, exp. 21910, del 27 de octubre de 2022, exp. 26568 y del 31 de marzo de 2022, exp. 24771, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 42 Sentencias del 15 de agosto de 2018, exp. 21792 y del 3 de marzo de 2022, exp. 24658, C.P. Milton Chaves García; y del 31 de marzo de 2022, exp. 24771 y del 18 de mayo de 2023, exp. 26954, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 43 Se pone de presente que este valor corresponde a la sumatoria de: (i) las retenciones practicadas a título del ICA según las declaraciones nros. 2010302010112903011 por $35.032.000 (bim. 3º), 2010302010115026238 por $26.423.000 (bim. 4º), 2010302010117280222 por $50.493.000 (bim. 5º) y 2011302010101251761 por $43.706.000 (bim. 6º) y (ii) los recibos oficiales de pago del ICA nros. 2010302014002414113 por $25.300.000 (bim. 3º), 2010302014007842385 por $45.317.000 (bim. 4º), 2010302014008470413 por $25.964.000 (bim. 5º) y 2011302014000296386 por $26.842.000 (bim. 6º).
Aquellos valores resultan en un total de $279.077.000 sobre los que, una vez detraído el impuesto liquidado según la base gravable especial para las empresas de servicios temporales por $3.253.862 (bim. 3º), $3.803.733 (bim. 4º), $3.060.408 (bim. 5º) y $2.566.846 (bim. 6º), se obtiene una diferencia de $266.392.151, suma solicitada en sede administrativa y sobre la cual el tribunal ordenó la devolución. Documentos que obran en el índice 2 de SAMAI.
Archivo: «ED_ANEXOSDEM_04ANEXOSDELADEMA( pdf) NroActua 2». Págs. 59 a 66. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00124-01 [27497] Demandante: T&S TEMSERVICE S.A.S. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA 1. MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia del 24 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, el cual queda así:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones nros. DDI053245 del 6 de octubre de 2015 y DDI041225 del 2 de octubre de 2017, expedidas por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de las cuales, en su orden, se negó la solicitud de devolución presentada por la sociedad demandante por concepto del ICA de los bimestres 3º a 6º de 2010, y se confirmó esa decisión. 2.
En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN