Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio Cesar López Espinosa Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD.

Radicación: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012). Demandantes: Julio Cesar López Espinosa. Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y Procuraduría General de la Nación. Temas: Decisión sobre el decreto y práctica de pruebas y fijación del litigio para emitir sentencia anticipada. Artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Aceptación de renuncia a los poderes otorgados a los apoderados de la CNSC y la Procuraduría General de la Nación. AUTO INTERLOCUTORIO O-33-2022 1. ASUNTO El despacho procede a decidir sobre la aplicación de lo previsto en el artículo 182A del CPACA, que fue adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, respecto de la emisión de sentencia anticipada en el presente medio de control de nulidad.

Asimismo, se pronunciará acerca la renuncia a los poderes otorgados a los abogados de las entidades demandadas. 2.

ANTECEDENTES El libelo que dio origen a este trámite se admitió mediante auto del 2 de mayo de 20141. Dicha providencia fue notificada a la Procuraduría General de la Nación y a la CNSC, quienes contestaron la demanda dentro del correspondiente término de traslado2. 1 Folios 11-12 del cuaderno físico principal de este proceso. 2 La contestación de la Procuraduría puede ser consultada en los folios 36-52 ibidem.

La de la CNSC en los folios 91-102 ejusdem. Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio Cesar López Espinosa Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 23 de agosto de 2019 se celebró la audiencia inicial, diligencia que fue suspendida antes de que se fijara el litigio y se decidiera lo concerniente al decreto de pruebas.

Esto, por cuanto la Procuraduría General de la Nación, coadyuvada por la CNSC, presentó recurso de súplica en contra de la decisión de declarar no probada la excepción previa de ineptitud de la demanda que propuso3. La súplica fue resuelta mediante auto del 24 de marzo de 2022, en el que se confirmó la decisión recurrida4. Así, estando pendiente la fijación del litigio y lo relativo al decreto de pruebas, se observa que en la demanda y en las respectivas contestaciones no se pidieron medios probatorios distintos a los documentales que fueron aportados por las partes, lo que hace procedente la aplicación de las normas sobre sentencia anticipada. 3.

CONSIDERACIONES

3.1. APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE SENTENCIA ANTICIPADA El artículo 182A del CPACA, adicionado a esa codificación por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, dispone que, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez puede emitir sentencia anticipada antes de que se celebre la audiencia inicial del proceso, de la siguiente manera: «Artículo 42.

Adiciónese a la Ley 1437 de 2011 el artículo 182A, el cual será del siguiente tenor: Artículo 182A. Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.

No obstante 3 El acta de la audiencia inicial se encuentra en los folios 131-134 ibidem. 4 Folios 157-166 ibidem, que también puede ser consultado en el índice 60 del expediente digital. Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio Cesar López Espinosa Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código. […] Parágrafo.

En la providencia que corra traslado para alegar, se indicará la razón por la cual dictará sentencia anticipada. Si se trata de la causal del numeral 3 de este artículo, precisará sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará. Surtido el traslado mencionado se proferirá sentencia oral o escrita, según se considere. No obstante, escuchados los alegatos, se podrá reconsiderar la decisión de proferir sentencia anticipada.

En este caso continuará el trámite del proceso». De acuerdo con lo precedente, y teniendo en cuenta que la audiencia inicial convocada en este proceso no finalizó con la fijación del litigio y el decreto de pruebas, se advierte que, en este caso, se cumple el supuesto previsto en el literal c. del numeral 1.° de la norma transcrita, toda vez que solo se solicitó tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y las contestaciones, y sobre ellas no se formuló tacha o desconocimiento.

Por esto, el despacho procederá a incorporar como pruebas los documentos allegados al proceso y fijará asimismo el litigio.

3.2. DECRETO DE PRUEBAS 3.2.1. Parte demandante Se incorporará como prueba el documento aportado con la demanda, obrante a folio 1 del cuaderno físico principal del proceso. 3.2.2. Parte demandada 3.2.2.1. Procuraduría General de la Nación No aportó medios de prueba. 3.2.2.2. CNSC Se incorporarán como pruebas los documentos que fueron suministrados por el apoderado de la Comisión, que están en los folios 56 a 90 del cuaderno físico principal del proceso.

3.3. FIJACIÓN DEL LITIGIO De conformidad con la demanda y las contestaciones, se fija el litigio así: Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio Cesar López Espinosa Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 3.3.1. Pretensiones5 Se pretende la nulidad parcial de la Circular Conjunta n.° 074 del 21 de octubre de 2009, proferida por el procurador general de la Nación y la presidenta de la CNSC, relacionada con el deber de los representantes legales de las entidades públicas de todos los órdenes, de reportar la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) a la mencionada Comisión. La acusación está dirigida en contra las expresiones que a continuación se resaltan: «En cumplimiento al mandato constitucional contenido en los artículos 125 y 130, que disponen la provisión de empleos a través de procesos de selección por mérito a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y en desarrollo del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, que asigna a ésta funciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera y en ejercicio de la función preventiva de la Procuraduría General de la Nación, se les solicita a los representantes legales que aún no han enviado o no han actualizado la información relativa a la oferta pública de empleos de carrera -OPEC-, reportarla a la CNSC, al igual que la relativa a los empleos que se encuentren en vacancia definitiva, incluidos los provistos a la fecha con nombramientos provisionales, indicando en este último caso, el día de posesión de los servidores que las ocupan.

El envío de la información requerida debe hacerse a través del aplicativo dispuesto para tal fin en la página de la Comisión www.cnsc.gov.co, a más tardar el día 7 de diciembre de 2009. Cabe anotar que las entidades no podrán suprimir empleos reportados y que hayan sido ofertados a los aspirantes, ni podrán modificar los manuales de funciones y requisitos de los mismos antes de su provisión y hasta cuando el servidor nombrado supere el periodo de prueba, o que no existan más aspirantes en la lista de elegibles.

Se recuerda que la omisión de esta obligación legal puede acarrear sanción disciplinaria al representante legal o quien haga sus veces, en aplicación del Código Único Disciplinario, Ley 734 de 2002. Las Procuradurías del nivel territorial, en ejercicio de su función de control preventivo de gestión, desarrollarán las acciones pertinentes para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en la presente circular».

(Negrita fuera de texto). El demandante formuló una segunda pretensión, consistente en que se declare la nulidad de las mismas expresiones previamente resaltadas, pero añadiendo que tal invalidación surta efectos a partir de la publicación de la circular. Al respecto, el despacho recuerda que, desde 19156, la jurisprudencia de esta Corporación ha 5 Folios 2-3 del cuaderno físico principal. 6 Haciendo una lectura del asunto desde el derecho civil se dijo: «[…] la nulidad […] produce el resultado de que las relaciones jurídicas de las partes, vuelvan al estado que tenían antes del acto o contrato nulo […].

Por tanto, declarada la nulidad de una ordenanza por la autoridad de lo contencioso administrativo […] necesariamente deben restablecerse las cosas en lo que sea físicamente posible, al estado que tenían antes de la vigencia de la ordenanza, esto es, se consideran inválidos los efectos producidos por ella»: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de junio de 1915, sin número de radicación (actor: Compañía del puente de Portillo y otro).

Citada en: Andrés Fernando Ospina Garzón, «Efectos de la anulación de los actos administrativos. Modulación de los efectos temporales. Comentario de la sentencia del 6 de octubre de 2011 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio Cesar López Espinosa Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 señalado de manera reiterada que los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de los actos administrativos generales se retrotraen hasta el momento de su expedición, esto es, que se entiende que esta ha existido desde entonces o desde siempre (ex tunc)7.

No obstante, también ha definido que los efectos hacia el pasado no comprenden a aquellas situaciones jurídicas consolidadas, que son las que por cualquier circunstancia no admiten más discusiones ante la administración ni ante la jurisdicción; por ello, la nulidad del acto general frente a esas situaciones solo rige desde el momento en el que es declarada y hacia el futuro (ex nunc)8.

De esta manera, la única pretensión que se estudiará en la sentencia es la relacionada con la declaración de nulidad de los apartes antes resaltados de la Circular Conjunta n.° 074 del 21 de octubre de 2009. 3.3.2. Hechos relevantes y argumentos de la demanda9 En términos generales el demandante aduce que la circular demandada es un acto administrativo que está parcialmente viciado de nulidad por la falta de competencia del procurador general de la Nación y de la presidenta de la CNSC, para establecer en él que las entidades no podían suprimir los empleos reportados en la OPEC ni tampoco modificar los manuales de funciones y sus requisitos.

En ese sentido, sostuvo que, por virtud de lo consagrado en los artículos 121, 305 (n.° 7) y 315 (n.° 7) de la Constitución, y 74 de la Ley 617 de 2000, la potestad para suprimir los empleos de las dependencias departamentales y municipales es de los gobernadores y alcaldes, respectivamente. rad. 11001-03-28-000-2010-00120-00», En Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa colombiana, Andrés Fernando Ospina Garzón (ed.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 428-429. 7 «En 1934 ya el Consejo de Estado empezó a abordar la cuestión desde el derecho público, lo cual le permitió afirmar que la nulidad de un acto derogado sí es posible en cuanto la derogación “tiene efecto para el futuro […].

La anulación, por el contrario […] lo declara inexistente desde su origen”»: Consejo de Estado, auto del 6 de junio de 1934, sin número de radicación (actor: Víctor Pérez). «Esta posición fue confirmada en 1951, donde la derogación con efectos a futuro, se asimiló a la inexequibilidad, para oponerla a la nulidad que “[…] restablece las relaciones jurídicas de las partes al estado que tenían antes del acto declarado nulo”»: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, sentencia del 12 de abril de 1951, rad. 19510412.

Ibidem, pp. 428- 429. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 31 de mayo de 1994, rad. 7245; Sección Cuarta, sentencia del 23 de marzo de 2001, rad. 76001-23-24- 000-1997-4782-01(11598); Sala Plena, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 4 de diciembre de 2018, rad. 66001-33-31-002-2007-00107-01(AG)REV;

Sala Diecinueve Especial de Decisión, sentencia del 1 de octubre de 2019, rad. 66001-23-33-003-2012-00007-01(AG)REV; y Sección Cuarta, sentencia del 6 de agosto de 2020, rad. 08001-23-31-002-2012-00292-01(22384), entre otras. 9 Folios 3-8 del cuaderno físico principal. Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio Cesar López Espinosa Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.3.3.

Contestaciones de las demandas 3.3.3.1. Procuraduría General de la Nación10 El apoderado de la Procuraduría se opuso a la prosperidad de la pretensión de la demanda. En ese orden, además de los argumentos que ya fueron objeto de pronunciamiento en el trámite de la excepción previa presentada por él, tendientes a evitar una sentencia que decida el fondo del asunto bajo la consideración de que la circular acusada no es un verdadero acto administrativo, expuso que el demandante no tuvo en cuenta que los numerales 1.°, 3.° y 5.° del artículo 277 de la Carta Política, además de los numerales 2.°, 7.°, 16 y 36 del artículo 7.° del Decreto 262 de 2000, prevén que el procurador general de la Nación puede emitir circulares como la que fue demandada, en el marco de sus funciones.

Igualmente, que de conformidad con el artículo130 de la Constitución y los artículos 11 (literales a, c y h) y 12 de la Ley 909 de 2004, la CNSC, como responsable de la administración y vigilancia de la carreras de los servidores públicos, con excepción de las que tengan carácter especial, está facultada para expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera, entre las cuales se encuentra el artículo 14 del Decreto 1227 de 2005, que preceptúa que, una vez iniciadas las inscripciones en las convocatorias a concurso de méritos, solo podrá modificarse el sitio, hora y fecha de estas o de la aplicación de las pruebas.

Asimismo, el Acuerdo 23 del 24 de abril de 2008 de la CNSC, que dispuso que una vez publicada la OPEC, solo podrán ser retirados empleos de dicha oferta hasta un día antes de la fecha prevista para su registro, salvo que exista una orden judicial de por medio. 3.3.3.2. CNSC11 El abogado de la Comisión también manifestó su desacuerdo frente a las pretensiones del libelo, para lo cual aseguró que la Circular Conjunta n.° 074 del 21 de octubre de 2009 fue emitida con la competencia que surge de los artículos 125 y 130 de la Carta, así como del literal h del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, que le imponen el deber a la CNSC de salvaguardar el mérito en el acceso a los empleos públicos, para lo cual puede emitir circulares instructivas.

Del mismo modo, señaló que el parágrafo segundo del artículo 3.° del Decreto 4500 de 2005, preceptúa que la CNSC y las entidades beneficiarias de los concursos de méritos adelantados por esa Comisión, no deben modificar las convocatorias una vez se haya superado el periodo de inscripciones, y a ello respondió la expedición de la circular acusada.

En ese sentido, afirmó que dicho acto no lleva implícito una prohibición a las autoridades departamentales y municipales para ejercer las funciones consagradas en los artículos 305 y 315 de la Constitución, y 74 de la Ley 10 Folios 36-52 ibidem. 11 Folios 91-102 ibidem. Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio Cesar López Espinosa Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 617 de 2000, toda vez que lo único que se buscó fue dar seguridad y certeza a las OPEC certificadas por los jefes de las entidades que participaron de la Convocatoria n.° 001 de 2005.

Por otro lado, el apoderado aseveró que el demandante no pretende salvaguardar el ordenamiento jurídico, que es la finalidad del medio de control de nulidad, sino que persigue un beneficio personal, ya que él, cuando fue gobernador del Departamento de Quindío, hizo caso omiso a lo indicado en la circular acusada, profiriendo los Decretos 1231 y 1232 del 22 de octubre de 2010, y 1253 del día 29 del mismo mes y año, mediante los cuales determinó la estructura de la administración pública departamental, la escala salarial de las distintas categorías de empleo y ajustó su planta de personal, respectivamente.

Esto, en contravía de las instrucciones impartidas por la Procuraduría y la CNSC, lo que derivó en que muchos ciudadanos que conformaron las listas de elegibles en la Convocatoria n.° 001 de 2005 no fueran nombrados en periodo de prueba, por cuanto la planta de empleos había sido modificada, violando así el principio del mérito y las expectativas legítimas de estas personas.

Según el abogado, la anterior situación justificó la imposición de una sanción de multa por parte de la CNSC al señor Julio Cesar López Espinosa, equivalente a veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a través de la Resolución n.° 0542 del 7 de marzo de 2013, la cual fue demandada por este, junto con el acto que resolvió la reposición, en un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramita ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá. De esa manera, sostuvo que lo que realmente busca el demandante con una eventual declaración de nulidad de la Circular Conjunta n.° 074 de 2009 es obtener una decisión favorable en el proceso que se adelanta en contra de los actos administrativos particulares previamente aludidos, lo que se constituye en un abuso del derecho de su parte. 3.3.4.

Problemas jurídicos provisionales A partir de lo precedente, como análisis previo, deberá abordarse lo relativo a la legitimación en la causa del señor Julio Cesar López Espinosa para demandar en nulidad simple la Circular Conjunta n.° 074 del 21 de octubre de 2009, teniendo en cuenta lo alegado por el abogado de la CNSC acerca de la búsqueda de la satisfacción de un interés particular por parte del demandante con este medio de control.

En todo caso, el problema jurídico de fondo que se fija provisionalmente es el siguiente: Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio Cesar López Espinosa Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ¿La Circular Conjunta n.° 074 del 21 de octubre de 2009 está viciada de nulidad por falta de competencia en la medida en que, con su expedición, el procurador general de la Nación y la presidenta de la CNSC, reglamentaron un asunto reservado al constituyente, relativo a las atribuciones propias de gobernadores y alcaldes respecto de la supresión de empleos y modificación de los manuales de funciones y requisitos, de conformidad con los artículos 121, 305 (n.° 7) y 315 (n.° 7) de la Constitución, y 74 de la Ley 617 de 2000? 3.3.5.

Renuncia de los apoderados de la CNSC y la Procuraduría General de la Nación El abogado de la CNSC, Dairo Acosta Iguarán, identificado con cédula de ciudadanía 84083495 y tarjeta profesional 115460, manifestó que renunciaba al poder para actuar en este proceso, debido a que su contrato con esa entidad finalizó el 25 de diciembre de 201912.

Por su parte, la abogada de la Procuraduría, Yaleth Sevigne Mayoma Leudo, identificada con la cédula de ciudadanía 1130599387 y tarjeta profesional 190830, también renunció a la representación judicial de dicha entidad, lo cual sustentó en la terminación de su vínculo como asesora del ente de control por renuncia que fue aceptada por la procuradora general de la Nación mediante el Decreto 1475 del 8 de noviembre de 202113.

En virtud de lo precedente, se aceptarán las renuncias, toda vez que la terminación de las relaciones contractuales y laborales de los mencionados abogados con las entidades que representaban hace presumir que ellas conocen de dicha situación, con lo que se da cumplimiento a lo dispuesto en el cuarto inciso del artículo 76 del Código General del Proceso14.

Definido lo anterior, el despacho:

RESUELVE

Primero: Incorporar como pruebas, con el alcance que permita la ley, los documentos aportados con la demanda y sus contestaciones. Segundo: Fijar el litigio en los términos señalados en esta providencia. Tercero: Aceptar la renuncia a los poderes otorgados a los abogados de la CNSC y la Procuraduría General de la Nación, Dairo Acosta Iguarán, identificado con 12 Según se puede ver en el folio 145 ibidem. 13 Ver índice 58 del expediente digital. 14 CGP, art. 76: «[…] La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido. […]».

Radicado: 11001-03-25-000-2012-00680-00 (2361-2012) Demandante: Julio Cesar López Espinosa Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 cédula de ciudadanía 84083495 y tarjeta profesional 115460 y Yaleth Sevigne Mayoma Leudo, identificada con la cédula de ciudadanía 1130599387 y tarjeta profesional 190830, respectivamente.

Cuarto: Una vez ejecutoriado el presente auto, por la Secretaría pásese el asunto a despacho para correr traslado a las partes para presenten alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emita su concepto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ FIRMA ELECTRÓNICA