Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024) Demandante: Jorge Aurelio Pasaje Ruiz Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Departamento de Nariño Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Entidad competente para asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Compatibilidad entre dicha prestación y el salario del docente en actividad. Condena en costas de primera instancia en vigencia de la Ley 2080 de 2021. DECLARA PROBADA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN, REVOCA SENTENCIA PARCIALMENTE Y CONFIRMA EN LO DEMÁS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Jorge Aurelio Pasaje Ruiz instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y del departamento de Nariño, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 0241 del 29 de enero de 2019, por medio 1 Ver expediente digital en el índice 10 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024) de la cual la Secretaría de Educación Departamental de Nariño en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de la Ley 33 de 1985.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se conceda dicha prestación equivalente al 75% de los factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico, junto con el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad 1.º de enero de 2015, y con la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que se disponga sobre la condena en costas conforme al artículo 188 del CPACA.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 1.º de enero de 1960 y ejecutó unos contratos de prestación de servicios en calidad de educador del municipio de San José de Albán durante los siguientes periodos: del 10 de septiembre al 10 de diciembre de 1991, del 15 de enero al 31 de diciembre de 1992, del 18 de enero al 18 de julio de 1993, del 1.º de septiembre al 31 de diciembre de 1993, del 11 de enero al 12 de julio de 1994, del 1.º de septiembre al 31 de diciembre de 1994, del 1.º de enero al 30 de junio de 1995, del 1.º de septiembre al 31 de diciembre de 1995, del 1.º de enero al 31 de diciembre de 1996, del 1.º de enero al 31 de diciembre de 1997, del 1.º de enero al 31 de diciembre de 1998, del 1.º de enero al 31 de diciembre de 1999, del 1.º de enero al 30 de junio de 2000.

Que finalmente fue nombrado en propiedad por el departamento de Nariño para ejercer el cargo de maestro oficial desde el 1.º de septiembre de 2000, y, al menos. hasta la fecha de presentación de la demanda (25 de febrero de 2019). Que, el 15 de junio de 2018 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, esta petición fue negada por la parte accionada mediante la Resolución 0241 del 29 de enero de 2019 al aducir que los tiempos acumulados en virtud de contratos de prestación de servicios no eran computables para el efecto. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron: los artículos: 1, 2, 23, 25, 44, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; así como las Leyes 115 de 1994, 60 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024) de 1993, 33 de 1985, y 100 de 1993; e igualmente los Decretos 1295 de 1994 y 2277 de 1979.

Que la decisión cuestionada está viciada de causales de nulidad por falsa motivación e infracción de las normas en que debía fundarse, dado que se configuró un error de derecho al calificar jurídicamente los contratos de prestación de servicio de manera equivocada, pues la jurisprudencia constitucional ha señalado la existencia de una presunción material de subordinación respecto de las actividades docentes, lo que implica que, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas es claro que existió una relación laboral subordinada, de manera que deben computarse las OPS para efectos pensionales.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de marzo de 2019 fue admitida la demanda,2 y se notificó a las entidades accionadas. La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG se abstuvo de contestar la demanda. El departamento de Nariño3 manifestó que el demandante adquirió el estatus de pensionado acreditando el requisito de edad de 55 años para el 2015, sin embargo, no acreditó las cotizaciones al fondo pensional por parte del municipio de San José de Albán por el periodo comprendido entre el 10 de septiembre de 1991 y el 30 de junio de 2000 donde laboró por medio de contratos de prestación de servicios, lo cual fundamentó la negativa y contenido de la Resolución 0241 del 29 de enero de 2019, la cual se expidió en atención a las observaciones que al respecto hizo en su estudio la Fiduprevisora.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de procesos, (ii) falta de conformación del litisconsorcio necesario, (iii) falta de legitimación en la causa por pasiva, (iv) ausencia de causa para demandar, (v) legalidad del acto administrativo acusado, y (vi) genérica. El 12 de abril de 20214 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada.

Se declararon no probadas las excepciones previas, dejando la de falta de legitimación para el momento de dictar el fallo. Adicionalmente se fijó el litigio, se decretaron e incorporaron las pruebas solicitadas, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ver índice 11 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del 31 de mayo de 2024 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la parte accionada reconocer la pensión de jubilación calculada en un 75% del promedio de los factores sobre los cuales se hubiesen realizado descuentos para aportes enlistados en la Ley 62 de 1985, percibidos por el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus, con efectividad desde el 11 de enero de 2015, pero con efectos fiscales a partir del 15 de junio de 2015 por prescripción trienal de mesadas.

Igualmente autorizó a la entidad demandada descontar el valor pendiente de las cotizaciones del actor como empleado durante el tiempo de contratación. Expresó que, los servicios prestados por el demandante en virtud de contratos de prestación de servicios tenían como objeto el ejercicio de la labor docente, respecto de la cual, dada su naturaleza, se presume la subordinación en la relación, pues el ordenamiento jurídico contempla dicha labor de carácter público a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, debidamente reglamentada por el Gobierno Nacional, imponiendo además a los educadores una serie de obligaciones y prohibiciones que deben acatar, por lo cual no resulta factible jurídicamente la celebración de OPS para ejercer esta clase de cargos.

Que, por esa razón, es dable tener comprobada la existencia de una relación laboral encubierta durante los lapsos de contratación, los cuales sí pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales el demandante, de manera que, como nació el 11 de enero de 1960 y entró a laborar el 10 de septiembre de 1991, le resulta aplicable la Ley 91 de 1989 junto con las Leyes 33 y 62 de 1985, al punto de que es acreedor a la pensión de jubilación con la acreditación de 20 años de servicios y 55 años de edad, los cuales acreditó el 11 de enero de 2015.

Que la entidad a cargo del reconocimiento pensional cuenta con la potestad de requerir a la autoridad que fungió como contratante del actor, con el fin de obtener el porcentaje correspondiente a los aportes que, en su rol de verdadero empleador debió efectuar al sistema pensional, al tiempo que la demandada podrá descontar los valores que correspondía asumir al accionante como trabajador, lo anterior por el lapso laborado bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios.

Que el IBL pensional se entenderá constituido por el salario devengado por el educador en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional o al retiro del servicio, con base en los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se entiende que se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador, incluyendo la bonificación mensual docente creada por el Decreto 1566 de 2014 la cual también percibió. 5 Ver índice 16 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024) Que el estatus pensional del demandante se adquirió el día 11 de enero de 2015, pero la petición de reconocimiento del derecho se radicó ante la administración el día 15 de junio de 2018, es decir por fuera de los 3 años para efectos de interrumpir la prescripción, razón por la cual operó dicho fenómeno respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 15 de junio de 2015.

Que se debe imponer condena en costas a la parte demandada en un 80%, ante la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, pues para ello debe aplicarse un criterio objetivo y no con valoraciones sobre la conducta de las partes, toda vez que este rubro está comprobado en la medida en que la actuación a través de apoderado conlleva la causación de agencias en derecho que deben ser asumidas por la parte vencida.

RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandada interpuso recurso de apelación afirmando que, el acto administrativo censurado no fue expedido por el Ministerio de Educación, pues dicha cartera no está facultada para aprobar o negar la prestación económica reclamada, ya que su competencia es únicamente como ente pagador de los derechos aprobados por las entidades territoriales, lo que configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que la autoridad local es la que actuó como empleador del actor.

Que desde la expedición del Acto Legislativo 01 del 2005, es claro que los docentes no disfrutan de un régimen especial en materia pensional, sino que se someten a las disposiciones que regían la materia con vigencia para los demás servidores públicos de régimen común, por lo cual es viable la exigencia que aún hoy se incluye en el sentido de que para disfrutar de la pensión de jubilación deben acreditar el retiro del servicio, a riesgo de encontrarse incursos en la prohibición constitucional según la cual se proscribe la percepción de más de una asignación que provenga del tesoro público, precepto que tan solo admite una excepción en el caso de los maestros, consistente en que pueden disfrutar de la prestación por vejez y al mismo tiempo de la pensión gracia. Que, además, por mandato legal expreso contenido en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, la posibilidad que en otra oportunidad tuvieron algunos docentes nacionales de disfrutar de pensión sin haberse retirado del servicio fue derogada, más aún cuando ninguna otra norma posterior la mantuvo, sino que, al contrario, siempre reiteran la prohibición de percibir pensión y salario de manera simultánea.

Que tampoco era procedente la condena en costas poque dicha carga no puede ser impuesta con un criterio objetivo, sino que se debe tener en cuenta la buena fe de 6 Ver índice 19 de SAMAI – Tribunales. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024) la entidad en su actuar, y, a su vez, no se comprobó por parte del reclamante que aquellas se hayan causado.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 11 de diciembre de 20247 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG carece de legitimación en la causa por pasiva, y si, en su lugar, el departamento de Nariño era quien debía responder por el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante. También se determinará si la prestación debe ser efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico, o sea, en compatibilidad con la percepción del salario como docente oficial durante el tiempo en que el reclamante haya estado en servicio activo, y si, además, era procedente la condena en costas de primera instancia en contra de la parte demandada.

Marco normativo y jurisprudencial Sobre la legitimación de la autoridad encargada del reconocimiento pensional de los docentes Al respecto, el Consejo de Estado8 ha señalado en reiteradas oportunidades que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las pensiones ordinarias de los maestros oficiales, únicamente es la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues este corresponde a una cuenta especial adscrita a dicha cartera gubernamental, administrada bajo la figura de una fiducia y generada precisamente para gestionar y asumir las prestaciones del personal docente del Estado debidamente afiliado.

De hecho, los artículos 4 y 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 (por medio de la cual se creó este fondo)9, contemplan expresamente que el anterior es el 7 Ver índice 4 de SAMAI. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).

Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048-2012. 9 «[…] Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024) objetivo y responsabilidad del mencionado fondo, tanto así que, para el manejo de los recursos, el artículo 3 de dicha norma10 reguló que, para tal propósito, el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.

Ahora, a través del Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990 se reglamentó lo propio, para lo cual los artículos 5 a 811 consagraron que serían los Fondos Educativos Regionales en cada entidad territorial los que conocerían de las solicitudes prestacionales de los docentes, efectuando incluso la liquidación en proyectos de actos administrativos que serían avalados por la respectiva entidad fiduciaria.

Adicionalmente, el artículo 180 de la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), señaló que: «[…] Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. […]».

Es decir, se ratifica el hecho de que la concesión de prestaciones como las pensiones de los educadores, está a cargo del FOMAG, solo que por intermedio de una entidad territorial. Sobre el trámite para el reconocimiento pensional, es de destacar que el Decreto 2831 de 2005 en sus artículos 3.º y 4.º dispuso que,12 la entidad demandada automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» 10 «[…] Artículo 3.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]» 11 «[…] Artículo 5º Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias.

Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.

Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento. […]». (Subrayas fuera del texto original). 12 «[…] ARTÍCULO 3° Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024) siempre sería la única encargada de definir la situación jurídica de los maestros solicitantes, en tanto que los distritos, departamentos o municipios en el marco de sus competencias solo serían facilitadores del procedimiento para poder emitir el acto que resuelva la petición prestacional, sin que ello implique que sea su propia manifestación de voluntad, sino la del Ministerio de Educación en representación del fondo, tanto así que esto es precisado en detalle en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.13 efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4 °. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. […]». 13 «[…]

ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. […]». Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024) Acerca de la compatibilidad entre la pensión y el salario El artículo 64 de la Constitución Política de 188614 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador.

Con posterioridad, el Decreto Ley 1317 de 18 de julio de 1960 reiteró dicha prohibición, pero en su artículo 1.º, literal a) también estableció algunas excepciones a dicha regla, entre ellas la referida a las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, lo cual fue convalidado en el artículo 32, literal a) del Decreto 1042 de 7 de junio de 1978.15 Posteriormente, con la expedición de la Constitución Política de 1991, el artículo 12816 reiteró la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, la cual impide la coexistencia de dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos.

En este sentido, la norma comprende dos supuestos improcedentes: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público. Por otro lado, este artículo fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992,17 indicando expresamente lo siguiente: «[…] Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» 14 «[…] Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.

Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios. […]» 15 «[…] Artículo 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]» 16 «[…] Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]» 17 «Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024) Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 declaró la exequibilidad de la norma al indicar que tal precepto se ajusta al postulado relativo a la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario, incluidas las pensiones, ello por cuanto el legislador estaba en plena facultad para hacerlo dentro de su liberad de configuración. De hecho, este postulado fue advertido en desarrollo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que en el artículo 279,18 inciso 2.° de dicha norma, se consagró expresamente la compatibilidad de las prestaciones y salarios docentes.

En cuanto al ejercicio de la docencia como una de las excepciones aludidas, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 dispuso que esta actividad no sería incompatible con el goce de una pensión de jubilación, condicionado la labor hasta los 65 años. Sobre el asunto, es preciso señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica, pues así se deriva de las sentencias del 14 de agosto de 200914, del 30 de marzo de 201715 y del 28 de marzo de 2019,14 cuando en esta última se expuso que: «[…] el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, permite a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario simultáneamente. [ ]». [Resalta la Sala].

En el referido contexto jurídico, resulta pertinente recordar que, en su momento, con la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 200219, el Gobierno Nacional consideró necesario contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cual se desarrolló a través del artículo 45 en el que expresamente consagró que los educadores no podrían desempeñar su cargo y a la vez percibir pensión. Sin embargo, debe recordarse que la Corte Constitucional20 mediante la sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha disposición. 18 «[…]

ARTÍCULO 279. Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]» 19 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.». «[…]

ARTÍCULO 45. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. [ ]» 20 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia C-1157 del 4 de diciembre de 2003. Expediente: D- 4677. «[…] una norma habilitante debe conferir facultades concretas para modificar el régimen disciplinario, si el Congreso desea atribuir al Gobierno facultades extraordinarias para reformar la estructura de la falta disciplinaria o el régimen de los deberes y prohibiciones de un servidor público; pero eso no significa que la concesión de facultades para un cambio de una ley, que no tenga relación directa con el régimen disciplinario, exija igualmente que la norma habilitante prevea que el Gobierno también puede reformar el régimen disciplinario.

Ahora bien, en el presente caso, el artículo 111, numeral 2 de la Ley 715 de 2001 no atribuyó competencia al Gobierno para modificar el régimen Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024) En todo caso, es de destacar que según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «[…] el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. […]», por lo que aquellos educadores quedaron cobijados por las disposiciones anteriores en materia prestacional, tal como lo era el Decreto 224 de 1972, específicamente en su artículo 5.º respecto de la compatibilidad entre salario y pensión, al menos hasta cumplir la edad de retiro forzoso equivalente a 70 años conforme a la Ley 1821 de 2016.

Resolución del caso concreto Debido a los específicos reparos de la entidad demandada en su recurso, los cuales constituyen el marco de habilitación para el estudio jurídico en segunda instancia, se concluye que en esta oportunidad no existe discusión frente a la consolidación del derecho pensional del actor por el cumplimiento de requisitos, así como tampoco sobre el régimen pensional aplicable, ni acerca de la liquidación de la prestación, pues no se planteó un solo argumento que rebatiera estos puntos, sino solo los relacionados con la titularidad de la obligación de reconocerla y de su supuesta incompatibilidad con el salario.

Pues bien, frente a la legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG y su defensa asegurando que la entidad encargada del reconocimiento pensional en debate es el departamento de Nariño, esto por cuanto la entidad territorial fue la que elaboró el acto administrativo demandado, se destaca que, conforme al marco normativo y jurisprudencial descrito anteriormente, es la referida cartera gubernamental en comento la que debe asumir todas las condenas relativas a la forma en que se haya concedido la prestación del accionante, lo cual no fue materia de impugnación. Lo anterior por cuanto según la Ley 91 de 1989 relativa a la creación del aludido fondo, así como en atención a la reglamentación de los trámites que le son propios, prevista en los Decretos 1775 de 1990 y 2831 de 2005, para la Sala es claro, conservando la postura pacífica de esta corporación sobre la materia, que las autoridades locales en las actuaciones de concesión de prerrogativas como las disciplinario de los educadores, y sin embargo el Ejecutivo expidió el artículo 41 del Decreto 1278 de 2002, que realmente tiene implicaciones disciplinarias específicas, pues modifica el régimen de deberes de los docentes y directivos docentes, lo cual implica una alteración del contenido particular de las posibles faltas disciplinarias de estos servidores públicos. 19- Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el artículo 45, referido a las incompatibilidades, fue también expedido excediendo las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno. En efecto, una incompatibilidad implica una prohibición para un servidor público de realizar otros oficios u actividades, mientras se desempeña como servidor público.

La violación del régimen de incompatibilidades tiene obvias consecuencias disciplinarias, por lo que el Gobierno no podía reformar dicho régimen, puesto que el Congreso no lo habilitó expresamente para tal efecto. Por tanto, es evidente que el ejecutivo desbordó las facultades conferidas y por tanto el artículo 45 deberá ser declarado inexequible. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024) pensiones del magisterio, solo intervienen a título de facilitadores para elaborar un proyecto de acto administrativo, mas no para emitir una decisión unilateral y propia frente al otorgamiento del derecho.

Es decir, la normativa aplicable a este caso nunca ha delegado en los municipios o departamentos la facultad para reconocer o no una pensión ordinaria de jubilación de los educadores afiliados al FOMAG. Por el contrario, en virtud de la aprobación por parte de este último, es evidente que aquel fondo adscrito al Ministerio de Educación Nacional, actuando a través de su administrador fiduciario, es quien detenta la potestad para definir las condiciones, la liquidación y todos los aspectos propios del derecho bajo estudio, tal como sería su fecha de efectividad, pues la manifestación de voluntad que finalmente produce efectos es la del referido ente nacional y no la del territorial.

Por lo expuesto, no tiene respaldo el planteamiento de falta de legitimación propuesto por la parte recurrente, como sí lo ostenta el invocado por el departamento de Nariño, ya que este no habría tenido competencia alguna para asumir el pago del derecho en tensión. En consecuencia, se le debió declarar probada esta excepción, la cual en primera instancia se había diferido precisamente al momento de dictar sentencia. Ahora, debido a que el tribunal de origen no emitió pronunciamiento al respecto, en principio sería dable complementar el fallo recurrido en virtud de la facultad dispuesta en el inciso 2.º del artículo 287 del CGP.21 Sin embargo, en razón a que la mencionada autoridad territorial se abstuvo de apelar, no se cumpliría la condición legal para efectuar lo propio.

Por lo tanto, bajo el entendido de que el juez de segunda instancia (incluso ante la omisión del inferior), puede pronunciarse sobre todas las excepciones, propuestas o no, según el artículo 187, inciso 2.º del CPACA,22 la Sala declarará probado dicho medio de defensa a fin de desvincular a la aludida entidad, esto por haber centrado su intervención en tal aspecto que, al ser tanto de fondo como previo, no puede dejarse de resolver.

De otra parte, en cuanto al reparo por la supuesta incompatibilidad entre salario y pensión, lo primero que resalta la Sala es que del material probatorio no existe duda de que el demandante tuvo su primera vinculación como maestro oficial desde el 10 de septiembre de 1991,23 es decir, antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en 21 Artículo 287.

Adición. […] El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. […] 22 «[…] En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. […]» 23 Ver Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido el 12 de octubre de 2018 por la Secretaría de Educación Municipal de Medellín, el cual reposa de folios 27 a 28 del expediente.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024) vigor la Ley 812 del mismo año, la cual, pese a haberse derivado de un contrato de prestación de servicios, lo cierto es que tal condición no fue objeto de impugnación por la parte apelante, y, en todo caso, es claro conforme a la línea jurisprudencial del Consejo de Estado que tal clase de vínculo sí puede ser tenido en cuenta como tiempo válido para determinar el régimen de pensión. Por tal motivo, una vez corroborado lo expuesto, y en el entendido de que no es posible examinar en esta causa judicial el marco jurídico con el que se concedió la pensión bajo estudio, resulta claro que el accionante ostentó la calidad de docente estatal desde una fecha que le permite tener la Ley 33 de 1985 como regulación aplicable en materia pensional, al punto de que, en efecto, aquel es titular de las condiciones y excepciones que le son propias a este tipo de servidores, ello debido a la naturaleza del régimen laboral que les fue diseñado tanto constitucional como legalmente en razón de la Ley 91 de 1989.

Ahora bien, apartando el hecho de que la entidad demandada negó el derecho aduciendo la falta de requisitos de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez (lo cual no será analizado por lo afirmado anteriormente), lo cierto es que su inconformidad principal en segunda instancia radica en el hecho de que el goce de la prestación no se condicionó a la demostración del retiro definitivo del servicio, lo que en su sentir vulnera la prohibición del artículo 128 constitucional.

A pesar de ello, la Subsección encuentra ajustado el análisis del tribunal de primera instancia en relación con la posibilidad legal de los maestros oficiales de continuar en la respectiva plaza y recibir su correspondiente salario, y a la vez percibir una pensión ordinaria de jubilación. Esto por cuanto dicha excepción a la regla del referido artículo 128 superior, se desarrolló expresamente de los artículos 19 de la Ley 4.ª de 1992, 5 del Decreto 224 de 1972 y 279, inciso 2.° de la Ley 100 de 1993, los cuales habilitan la compatibilidad entre salario y pensión para los educadores, siempre y cuando se ajuste a los mismos supuestos del presente caso, es decir, que la prestación de jubilación deba ser otorgada con base en la Ley 33 de 1985 por remisión de la Ley 91 de 1989.

De hecho, como argumento adicional, es adecuado precisar que, en el presente asunto, el demandante fue nombrado en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 2277 de 1979 y no en la del Decreto 1278 de 2002, el cual, así hubiese sido la norma que rigiera su vinculación, no sería la que tendría que aplicarse para definir su petición pensional.

Este planteamiento se justifica en la medida en que, como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los mencionados estatutos, sino Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024) por la de la Ley 812 de 2003.

Por ello, cuando el vínculo inició antes del 27 de junio de 2003, para reconocer la pensión se deberá remitir a la Ley 91 de 1989, que dirigía el asunto bajo la Ley 33 de 1985, pero cuando lo propio suceda después, la prerrogativa se deberá someter al régimen general de la Ley 100 de 1993. Incluso, la situación del reclamante tampoco estaría gobernada por el artículo 19 de la Ley 344 de 199624 como lo asegura la parte apelante en su recurso, puesto que dicha norma expresamente señala que el condicionamiento del retiro del servicio para acceder a la pensión de jubilación, no debe exigirse para el caso del personal regido por la Ley 91 de 1989, esto es, para los maestros afiliados al FOMAG, concretamente para aquellos vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 como es el caso del actor.

En consecuencia, el demandante al ser un educador oficial con derecho a una pensión de jubilación conforme a las reglas y condiciones propias del régimen de la Ley 91 de 1989, sí tenía derecho a devengar la aludida prerrogativa y a la vez continuar en ejercicio de su cargo docente hasta el cumplimiento de los 70 años de edad, considerados como la edad de retiro forzoso en virtud de la Ley 1821 de 2016.

Estos argumentos son suficientes para confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, incluido el estudio de la prescripción, pues teniendo en cuenta el 11 de enero de 2015 como fecha de efectividad de la prestación, se verifica que la petición de reconocimiento fue radicada el 15 de junio de 2018 y la demanda el 25 de febrero de 2019, esto es, por fuera de los 3 años siguientes a la causación del derecho, por lo que efectivamente debe pagarse la pensión con efectos fiscales desde el 15 de junio de 2015 como lo determinó el tribunal de origen.

De la condena en costas: análisis de primera y segunda instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia, en consideración a que, para la entidad demandada, actualmente no existe un fundamento que justifique la imposición de esta carga, solo por el hecho de ser vencida en juicio, por lo que considera que esta orden debe ser revocada.

En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (31 de mayo de 2024). 24 ARTÍCULO 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024) Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

Sin embargo, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues para estos efectos existe la referida norma especial que debe ser aplicada en su integridad.

Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el caso bajo estudio, aplicando el criterio anunciado se observa que, a pesar de que la parte accionada no intervino en el trámite de primera instancia para poder establecer si su defensa tuvo o no fundamento legal, lo cierto es que como se expuso anteriormente, desde la expedición de la Ley 2080 de 2021 no es viable la aplicación del criterio objetivo tenido en cuenta por el tribunal de origen para condenar a la parte apelante solo por haber resultado vencida en juicio y con motivo del actuar de su contraparte, de manera que se revocará dicha orden impuesta en el fallo impugnado y se dispondrá abstenerse de lo propio en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el departamento de Nariño.

SEGUNDO: REVOCAR EL ORDINAL NOVENO de la sentencia proferida treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Nariño que condenó en costas de primera instancia a la parte demandada. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00128-01 (6581-2024)

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda.

CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente