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Radicado: 11001-03-27-000-2023-00042-00 (28187) Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2023-00042-00 (28187) Demandante CÉSAR CAMILO CERMEÑO CRISTANCHO Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Causales de sentencia anticipada.

Fijación del litigio. AUTO DE TRÁMITE Con el fin de dar impulso al proceso de la referencia, el despacho considera: Antecedentes. El actor pretende la nulidad de los siguientes conceptos y oficios expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN): i) Concepto Nro. 010121 de 2016; ii) Concepto Nro. 1998 de 2017; iii) Oficio Nro. 030896 de 2018; iv) Subnumeral 2.1.1. del Concepto General Unificado de la Estampilla Pro Universidad Nacional Nro. 007546 de 2020 (adicionado por el Concepto Nro. 902454 de 2021); v) Concepto Nro. 902454 de 2021; vi) Oficio Nro. 734 de 2023; vii) Oficio Nro. 100208192-227 de 2023; viii) Concepto Nro. 3183 de 2023; ix) las respuestas a las preguntas 3 y 4 del Concepto Nro. 9045111 de 2022; y x) Oficio Nro. 100208192- 814 de 2023.

En ellos, la autoridad tributaria absolvió consultas relacionadas con la configuración del hecho generador de la contribución de obra pública y de la estampilla pro Universidad Nacional cuando un patrimonio autónomo, constituido por una fiducia mercantil y por instrucción de una entidad del orden nacional, suscribe un contrato de obra pública.

Sobre la solicitud de pruebas y la procedencia de la sentencia anticipada. La DIAN no formuló excepciones previas en la oposición de la demanda. Debido a lo anterior, se verificará si se cumple alguna causal para prescindir de la audiencia inicial y proferir sentencia anticipada, con base en el artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para estos efectos, se analizará si es necesario decretar la práctica de alguna prueba por petición de las partes. El demandante pidió tener cómo pruebas los documentos aportados con la demanda, los cuales corresponden a los conceptos y oficios acusados, y al concepto del 30 de junio de 2022, exp. 0005, C.P. Édgar González López, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1.

Esta petición procede, motivo por el que serán valorados conforme el mérito que determina la ley. Por su parte, la DIAN solicitó tener cómo pruebas los antecedentes administrativos de los conceptos y oficios acusados, los cuales fueron aportados con la oposición a la demanda2. Por lo anterior, esta petición también prospera. 1 Samai, índice 2. 2 Samai, índice 21.

Radicado: 11001-03-27-000-2023-00042-00 (28187) Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Con base en lo expuesto, en este caso se configuran las causales para prescindir de la audiencia inicial de los literales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto el asunto es de puro derecho, no es necesario practicar pruebas, y solo son procedentes los documentos aportados.

Fijación del litigio. El numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que, ante la ocurrencia de alguna causal para prescindir de la audiencia inicial de los literales allí previstos, es necesario fijar el litigio de forma previa al traslado para presentar alegatos de conclusión. Para estos efectos, se expondrán los cargos de nulidad y argumentos de defensa propuestos en la demanda y la oposición a ella, para finalmente fijar el litigio que será resuelto en la sentencia. El actor invocó como normas violadas los artículos 338 de la Constitución Política; 5 de la Ley 1697 de 2013; 120 de la Ley 418 de 1997, modificado por la Ley 1106 de 2006; y 3 del Decreto 2117 de 1992.

En el concepto de la violación, como primer cargo de nulidad, el actor sostuvo que la DIAN incurrió en falsa motivación e infracción de las normas superiores al afirmar que la contribución de obra pública y la estampilla pro Universidad Nacional se causan en la suscripción de contratos por medio de una fiduciaria cuando estas actúan como voceras de un patrimonio autónomo constituido por una entidad de derecho público.

Esto, comoquiera que la entidad estatal fideicomitente no es parte del contrato, y el patrimonio autónomo o su vocera no pueden considerarse una entidad pública. El segundo cargo considera que existe una indebida motivación al señalar que los patrimonios autónomos originados en fiducias mercantiles pueden considerarse entidades estatales porque se trata de un tercero que ejecuta una obra pública, pues, para el actor, la finalidad por la cual se celebra el negocio fiduciario o el carácter público de los recursos aportados no tienen relación con el hecho generador de los tributos antes referidos.

De igual forma, manifestó que la demandada no tuvo en cuenta que los bienes aportados al patrimonio autónomo ya no son propiedad del fideicomitente, que el beneficiario no puede considerarse parte del contrato de fiducia y que la entidad fiduciaria no es representante de la entidad constituyente del fideicomiso. En los cargos tercero y cuarto de nulidad considera que la DIAN actuó sin competencia, e infringió el principio de legalidad tributaria porque, con los actos acusados, modificó los hechos generadores de la contribución de obra pública y de la estampilla pro Universidad Nacional, lo que violó el artículo 338 de la Constitución Política y el artículo 3 del Decreto 2117 de 1992.

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que el fideicomiso se constituye en un instrumento para el cumplimiento de las funciones de la entidad estatal ejecutora y propietaria de los recursos públicos, los cuales están destinados a la ejecución de la obra pública y, por tanto, la celebración de dichos contratos da lugar al hecho generador de los artículos 120 de la Ley 418 de 1997 y 5 de la Ley 1697 de 2013.

Radicado: 11001-03-27-000-2023-00042-00 (28187) Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Consideró que es posible atribuir a los patrimonios autónomos capacidad para contratar, aunque no tengan personería jurídica y actúen a través de su vocera.

Y, sostuvo que de la interpretación armónica de las definiciones de entidades públicas previstas en los artículos 2 de la Ley 80 de 1993 y 104 de la Ley 1437 de 2011, y la jurisprudencia, se puede concluir que las fiducias mercantiles con recursos públicos pueden considerase entidades públicas y, en consecuencia, los actos acusados no alteraron los hechos generadores de la contribución de obra pública ni de la estampilla pro Universidad Nacional.

Precisó que el legislador no estableció ninguna excepción a la realización del hecho generador de los tributos referidos por el simple hecho de que el contrato de obra pública sea celebrado a través de un patrimonio autónomo. Manifestó que los actos acusados fueron proferidos en cumplimiento de las competencias de la DIAN relacionadas con la interpretación de las normas en materia tributaria, que se limitó a precisar el alcance de los artículos 5 de la Ley 1697 de 2013 y 120 de la Ley 418 de 1997, y que su interpretación se ajusta a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre los recursos de anulación contra laudos arbitrales.

Sobre este último punto citó la sentencia del 16 de septiembre de 2021, exp. 66091, de la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado. Finalmente, señaló que el concepto del 30 de junio de 2022, exp. 2022-00066-00, de la Sala de Consulta y Servicio Civil no es una providencia judicial, por lo que carece de fuerza vinculante, y que la Sección Cuarta del Consejo de Estado la llamada a decidir los litigios que surjan sobre esta materia.

De acuerdo con lo expuesto, el despacho fijará el litigio así: Determinar si la DIAN incurrió en infracción de las normas superiores, falsa e indebida motivación, falta de competencia, y violó el principio de legalidad tributaria, al afirmar que la suscripción de contratos de obra pública por patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y con recursos públicos configura el hecho generador de la contribución de obra pública y de la estampilla pro Universidad Nacional en los siguientes actos administrativos: Concepto Nro. 010121 de 2016;

Concepto Nro. 1998 de 2017; Oficio Nro. 030896 de 2018; Subnumeral 2.1.1. del Concepto General Unificado de la Estampilla Pro Universidad Nacional Nro. 007546 de 2020 (adicionado por el Concepto Nro. 902454 de 2021); Concepto Nro. 902454 de 2021; Oficio Nro. 734 de 2023; Oficio Nro. 100208192-227 de 2023; Concepto Nro. 3183 de 2023; las respuestas a las preguntas 3 y 4 del Concepto Nro. 9045111 de 2022; y Oficio Nro. 100208192-814 de 2023.

Otros aspectos El despacho, en el auto que admitió la demanda del 20 de noviembre de 20233, invitó a la Universidad Nacional de Colombia, a la Universidad Externado de Colombia y al Instituto Colombiano de Derecho Tributario para que, de forma voluntaria, presentaran «su concepto de los puntos relevantes para la decisión», dentro del mismo término para contestar la demanda, con fundamento en el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 43 de la Ley 2080 de 2021. 3 SAMAI.

Índice 4. Radicado: 11001-03-27-000-2023-00042-00 (28187) Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Al respecto, se observa que presentó oportunamente su concepto el Instituto Colombiano de Derecho Tributario4, y las demás instituciones guardaron silencio.

De otro lado, se observa que el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé la posibilidad de celebrar audiencias potestativas o facultativas. Pues bien, debido a que esta providencia se prescindirá de celebrar la audiencia inicial, el despacho considera que tampoco es necesario citar a las partes, al Ministerio Público y a las instituciones invitadas para celebrar dicha audiencia, por lo que también se prescindirá de ella.

Se aclara que nada impide que, en una providencia posterior, se decida citar a la audiencia potestativa de que trata esta norma con el fin analizar solicitar y escuchar los conceptos jurídicos de nuevos invitados, teniendo presente que en este proceso se encuentra inmerso el interés general. En mérito de lo expuesto, el despacho resuelve: 1.

Tener como pruebas los documentos aportados por ambas partes. 2. Prescindir de la audiencia inicial y aplicar la figura de la sentencia anticipada por el cumplimiento de las causales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3. Fijar el litigio en los siguientes términos: Determinar si la DIAN incurrió en infracción de las normas superiores, falsa e indebida motivación, falta de competencia, y violó el principio de legalidad tributaria, al afirmar que la suscripción de contratos de obra pública por patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y con recursos públicos configura el hecho generador de la contribución de obra pública y de la estampilla pro Universidad Nacional en los siguientes actos administrativos: Concepto Nro. 010121 de 2016;

Reconocer personería al abogado Jhon Haderth Restrepo Echavarría, como apoderado de la DIAN, en los términos y para los fines del poder que obra a índice 40 de Samai Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 4 SAMAI.

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