Radicado: 25000-23-37-000-2018-00779-01 (27498) Demandante: Fiduoccidente S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2018-00779-01 (27498) Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. Demandada: DIAN.

Temas: Artículo 272 de la Ley 1819 de 2016, condición de aplicabilidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 21 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió (índice 2 de Samai):

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la sociedad FIDUCIARIA DE OCCIDENTE (FIDUOCCIDENTE), en calidad de vocera y administradora de FIDEICOMISOS SOCIEDAD FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A, conforme la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. (…)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 18 de febrero de 2015 (día siguiente al vencimiento) la actora presentó la declaración de retención en la fuente correspondiente al periodo 1º del año 2015, con un total de retenciones de $5.679.967.000 sin sanción, ni intereses moratorios, lo cual liquidó en la declaración presentada el día 27 de febrero de 2015 ($283.998.000 por concepto de sanción de extemporaneidad y $4.485.000 por intereses de mora).

Posteriormente presentó por el mismo concepto y período una declaración el 23 de febrero de 2017 sin sanción de extemporaneidad ni los intereses. Con fecha 23 de junio de 2017 la demandante presentó solicitud de devolución por pago no debido, para que se le reintegrara la sanción de extemporaneidad e intereses moratorios pagados el 27 de febrero de 2015, pues a su entender no había lugar al pago de tales conceptos, por aplicarle el beneficio previsto en la Ley 1819 de 2016 artículo 2721, petición que le fue negada mediante la Resolución nro. 6283-059, del 05 de septiembre de 2017, por cuanto la devolución solicitada correspondía a los pagos derivados de haber presentado la declaración de retención en la fuente en forma 1 “Artículo 272.

Declaraciones de retención en la fuente ineficaces. Los agentes de retención que dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, presenten las declaraciones de retención en la fuente sobre las que al 30 de noviembre de 2016 se haya configurado la ineficacia consagrada en el artículo 580-1 del estatuto tributario, no estarán obligados a liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad ni los intereses de mora.” Radicado: 25000-23-37-000-2018-00779-01 (27498) Demandante: Fiduoccidente S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 extemporánea2.

En tal oportunidad igualmente advirtió la DIAN que se configuraba “cosa juzgada” porque, con antelación, la actora ya había presentado una solicitud de devolución por el mismo concepto y periodo, con fecha 16 de enero de 2017 con fundamento en la declaración del 27 de febrero de 2015, y en el parágrafo 4° del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, petición que igualmente le fue negada mediante Resolución 6283-034 del 7 de abril de 2017, fecha para la cual, ya la actora había presentado la declaración del 23 de febrero de 2017, de manera que la misma ya había sido objeto de pronunciamiento.

Tras recurrirse esta segunda denegación de la devolución, la misma fue confirmada mediante Resolución nro. 007500, del 24 de agosto de 2018, bajo la consideración de que la declaración de retención en la fuente correspondiente al primer período de 2015 presentada con antelación al 30 de noviembre de 2016, no era ineficaz, conforme lo exigía la Ley 1819 de 2016.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 2 de Samai): 3.1 Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 6283-059, del 05 de septiembre de 2017 «por medio de la cual se niega una solicitud de devolución». 3.2 Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 007500, del 24 de agosto de 2018 «por la cual se decide un recurso de reconsideración».

Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene la devolución de los valores solicitados a la … DIAN, junto con los intereses corrientes a que se refieren los artículos 863 y 864 del [ET] a favor de la [demandante], actuando como vocera y administradora de Fideicomisos Sociedad Fiduciaria de Occidente S.A. …, originado en el pago de lo no debido por concepto de sanciones e intereses derivados de la declaración de retención en la fuente de enero de 2015.

A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 137 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011); 272 de la Ley 1819 de 2016; y 850 y 863 del ET (Estatuto Tributario), bajo el siguiente concepto de violación (índice 2 de Samai): A juicio de la actora, la demandada vulneró los artículos 850 y 863 del ET.

El primero por omisión en la aplicación de los incisos 1º y 2º relativos a la posibilidad de solicitar en devolución los saldos a favor, y a la obligación de la DIAN de devolver oportunamente los pagos en exceso o indebidos por concepto de obligaciones tributarias, no obstante lo cual, se le negó la devolución de la sanción e intereses liquidados el 27 de febrero de 2015, y el segundo precepto porque se le negó el pago de los intereses corrientes y moratorios establecidos en la segunda disposición, todo esto, pese a que tenía derecho a la devolución de lo que pagó sin estar obligado a hacerlo, por cuanto no había fuente legal, por haberse acogido al beneficio tributario del artículo 272 de la Ley 1819 de 2019. 2 Con fecha 18 de febrero presentó la declaración con la retención en la fuente, sin liquidar sanción de extemporaneidad ni intereses.

Esto solo fue efectuado el 27 de febrero de 2015, oportunidad para la cual presentó nuevamente la declaración que se reputaba ineficaz. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00779-01 (27498) Demandante: Fiduoccidente S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Cuestionó que la demandada motivara su decisión desestimatoria, en haberse configurado cosa juzgada por haberse negado una anterior solicitud de devolución de la sanción de extemporaneidad e intereses moratorios, pues a su juicio no se cumplían las previsiones del artículo 303 del CGP, pues aunque había identidad de partes, no la había en el objeto ni en la causa, en tanto, la solicitud anterior se sustentó en una norma y declaración de retención diferente, esto es, en el parágrafo 4° del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 y en la declaración presentada el día 18 de febrero de 2015, mientras que la solicitud denegada a través de los actos demandados, se sustentó en artículo 272 de la Ley 1819 de 2019 y en la declaración presentada el día 23 de febrero de 2017, solicitud que por demás fue propiciada por las invitaciones extendidas por una funcionaria de DIAN, según correos del 09 y 10 de febrero de 2017.

Sumado a ello, expuso que la demandada era contradictoria, pues en otra situación fáctica similar entre las mismas partes, concluyó en forma diferente, accediendo al reintegro de lo pagado indebidamente con ocasión de una solicitud de devolución sustentada en la Ley 1819 de 2016. Insistió en que no había fuente legal para los pagos efectuados por sanción e intereses, pues se había acogido al beneficio de la Ley 1819 de 2019.

A tales efectos, explicó que presentó la declaración de retención en la fuente del 1° período de 2015, en forma extemporánea al día siguiente del vencimiento del plazo (18 de febrero), lo que dio lugar a liquidar la sanción de extemporaneidad e intereses de mora, lo cual hizo el día 27 de febrero de 2015 presentando la declaración en cuestión. No obstante ello, adujo que la precitada ley en el artículo 272 determinó una excepción a la aplicación de la sanción e intereses, cuando concurrieran las siguientes circunstancias: i) tener a 30 de noviembre de 2019 declaraciones de retención en la fuente ineficaces ii) presentar hasta el 29 de abril la declaración de retención en la fuente sin sanción de extemporaneidad ni intereses y iii) haber pagado a la misma fecha la totalidad de las retenciones en la fuente, todo lo cual señaló cumplido, pues las retenciones las pagó con la declaración ineficaz del 18 de febrero, y presentó declaración de retención en la fuente el 23 de febrero de 2017, de manera que lo pagado por concepto de sanción de extemporaneidad e intereses el 27 de febrero de 2015, configuraba un pago no debido y procedía su devolución. Estimó que con el Memorando nro. 35, del 07 de febrero de 2017 y el Oficio nro. 901816, del 08 de marzo de 2017, la demandada extralimitó sus funciones de interpretación, pues la Ley 1819 de 2016 no determinó que los pagos por sanción e intereses efectuados antes de su vigencia eran debidos y sin posibilidad de devolución, con lo cual se vulneraba los principios de legalidad y de reserva de ley; anotó que la demandada desconocía que los conceptos de la dirección jurídica constituyen interpretación oficial para los funcionarios, pero mediante ellos no se puede legislar, pues la potestad para crear, modificar o extinguir obligaciones es del legislador, la cual comparte con las asambleas y los concejos distritales y municipales, Por último, señaló como vulnerado los principio de confianza legítima, del cual se desprende el de buena fe, pues la demandada mediante correos del 09 y 10 de febrero de 20173 produjo expectativas certeras y de convicción objetiva acerca de que podía acceder al beneficio del artículo 272 de la Ley 1819 de 2016, dado que su declaración de retención en la fuente del 18 de febrero de 2015 era ineficaz, a tal punto que desistió de recurrir el primer acto administrativo que le negó la devolución de la sanción de extemporaneidad e intereses, que había presentado al amparo de la Ley 1739 de 2014.

Agregó que la solicitud de devolución que le fue negada por los actos demandados, no fue consecuente con los correos enviados en los que se aceptaba la procedencia del beneficio, además de que la demandada conocía la solicitud de devolución tramitada 3 División de Gestión de Cobranzas de la Administración de Grandes Contribuyentes. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00779-01 (27498) Demandante: Fiduoccidente S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 previamente, por lo que a su juicio, hubo un cambio imprevisible, contradictorio, tendencioso y repentino. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (índice 2 de Samai).

Precisó que los actos acusados no desconocieron la diferencia de objeto y de causa, pues si bien se hizo referencia a la decisión relativa a la solicitud de devolución de la sanción e intereses presentada por la actora con fundamento en el artículo 59 de la Ley 1739 de 2014, y en la declaración presentada el 27 de febrero de 2015, la decisión impugnada tuvo en cuenta la segunda solicitud, analizando si aplicaba respecto de lo contemplado en el artículo 272 de la Ley 1819 de 2016, así como la declaración presentada el 23 de junio de 2017, de manera que no se desconoció el principio de cosa juzgada, ni se pretendió revivir términos de una actuación ya agotada en sede administrativa, por el hecho de que ambas solicitudes se basaran en el mismo recibo de pago por sanción de extemporaneidad e intereses de mora, solo se quiso destacar lo ocurrido con la solicitud anterior; no hubo contradicción entre los actos acusados y la jurisprudencia constitucional relacionada con la cosa juzgada.

Respecto de la argumentación referida a la falta de causa legal, señaló que la actora confundía el beneficio del artículo 272 de la Ley 1819 de 2016, con la devolución de las sumas pagadas por haber presentado la declaración de retención en la fuente de forma extemporánea, cuando el beneficio pretendía sanear declaraciones ineficaces. Seguidamente, tras referirse a la normativa de retención en la fuente e ineficacia, señaló que esta última pretendía compeler a los agentes de retención a pagar en forma concomitante con la declaración, sin embargo, ante el número de declaraciones ineficaces, el legislador propició saneamientos (Leyes 1739 de 2014 y 1607 de 2012), facultando al agente de retención para pagar sin sanción de extemporaneidad ni intereses.

Sin embargo, esto no era predicable en este caso, porque la declaración de retención presentada y pagada el 27 de febrero de 2015 (con la sanción de extemporaneidad e intereses) era eficaz, de manera que estaba probada la causa legal de los pagos efectuados por tales conceptos. En línea con lo anterior, señaló que al tenor del artículo 1625 del C Civil, la multa e intereses cancelados fueron válidos en tanto se identificó a quien debía hacerse el pago y su causa fue la extemporaneidad incurrida por la actora respecto del primer período de retención en la fuente de 2015, conforme con lo previsto en los artículos 634 y 641 del ET.

En línea con esto, afirmó que no se configuraba un pago no debido, pues ni fue efectuado por error, ni carecía de causa legal. Seguidamente refirió dos casos similares4 adelantados ante juzgados contenciosos administrativos, en los cuales le fueron negadas pretensiones a la actora. Concluyó que resultaba evidente que el pago efectuado por extemporaneidad e intereses el 27 de febrero de 2015, fue con plena conciencia de la existencia de la obligación, por haber presentado tardíamente la declaración, por lo que resultaba contradictorio afirmar que por efecto del artículo 272 de la Ley 1819 de 2016, el pago adquiriera el carácter de pago de lo no debido, para pretender su devolución, ya que no podía perderse de vista que el beneficio allí consagrado era para propiciar el saneamiento de declaraciones 4 Sentencias del 23 de abril de 2020, Juzgado 43 Administrativo de Oralidad y del 9 de marzo de 2020, Juzgado 42 Administrativo, del Circuito de Bogotá D.C. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00779-01 (27498) Demandante: Fiduoccidente S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ineficaces como resultado de no consignar la totalidad de las retenciones al momento de declarar, y no por ignorar el plazo para declarar y pagar.

Así también aseguró que, el Memorando nro. 00035 del 07 de febrero de 2017, y el Oficio nro. 901816, no restringieron las condiciones para sanear las declaraciones de retención ineficaces, que la finalidad del beneficio no era la devolución de las sumas pagadas. Adujo además que tales actos eran de carácter general, no siendo este medio de control, el idóneo para su control.

Finalmente, señaló que no hubo vulneración del principio de confianza legítima, porque el error en que pudo incurrir la Administración por intermedio de la funcionaria no era generador de derechos, pues los pagos tenían su fundamento, además de que las invitaciones no constituyen doctrina oficial. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda (índice de Samai).

De conformidad con los hechos que encontró demostrados, consideró que tras la extemporaneidad en la presentación de la declaración del 1° período de 2015 de retención en la fuente, ocurrida el 18 de febrero de 2015, la actora no incluyó la multa e intereses, por lo que corrigió esa situación, presentando una nueva declaración el 27 de febrero de 2015 en la que incluyó tales conceptos, por lo que no podía tenerse tal declaración como ineficaz en los términos del artículo 580-1 del ET, de manera que al entrar en vigencia el artículo 272 de la Ley 1819 de 2016 al no haber ineficacia, no procedía la presentación de una nueva declaración -la presentada el 23 de febrero de 2017- con el único propósito de acogerse al beneficio allí consagrado, por lo que no era procedente la petición de devolución, pues el pago tenía causa legal.

A los efectos anteriores, invocó la sentencia del 19 de noviembre de 2020 (exp. 22101, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), por considerar que resolvió una situación fáctica similar, pues en aquella oportunidad se concluyó como inaplicable el beneficio del artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, porque con anterioridad a la vigencia de esta ley, ya había saneada la ineficacia de una declaración de retención en la fuente, sobre la cual se pretendía la devolución de lo pagado por sanciones e intereses.

Tras ello, se relevó el tribunal de analizar los demás cargos y se abstuvo de condenar en costas. Recurso de apelación La demandante recurrió la decisión del tribunal (índice 2 de Samai), señalando preliminarmente que la sentencia incurrió en yerros en la identificación de la fecha de las declaraciones presentadas, pues en el problema jurídico, ambas se identificaron como del año 2017, siendo una de ellas del año 2015, y que, pese a formular el tribunal cuatro problemas jurídicos, por recomendación del ministerio público concentró su juicio en determinar si la Administración se encontraba obligada a devolver los saldos a favor pretendidos, teniendo en cuenta que la actora manifestó acogerse al beneficio del artículo 272 de la Ley 1819 de 2016.

Tras lo anterior, argumentó que la sentencia no se pronunció sobre la solicitud de devolución de pago no debido presentada por la actora, acogiéndose al beneficio del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, el cual mencionó como un hecho probado, lo que a su juicio resultaba importante por ser el antecedente que de alguna forma dio origen a la discusión, y reprocha igualmente que el tribunal guardó silencio sobre los hechos relacionados en los ordinales 5.6 a 5.10 de la demanda [se refiere a los correos de la Administración en relación con la posibilidad de acogerse al beneficio del artículo 242 de la Ley 1819 de 2016, y a la declaración que presentó el 23 febrero siguiente].

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00779-01 (27498) Demandante: Fiduoccidente S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Censuró que dicha corporación, a pesar de referirse a una declaración ineficaz [la presentada el 18 de febrero de 2015], lo cual implicaba su inexistencia, hubiera considerado que la declaración presentada el 27 de febrero de 2015 corregía la declaración ineficaz o correspondía a una “nueva” declaración, pues no era posible corregir lo que no produjo efectos jurídicos, no podía considerarse como una declaración inicial.

En la misma línea, anotó que el pago de la sanción de extemporaneidad no era predicable respecto de una declaración de corrección. Así, reprochó que el tribunal considerara que la declaración mencionada en segundo lugar, tuviera como único propósito el acogimiento al beneficio de la Ley 1819 de 2016. Manifestó que conforme se señaló en la demanda, inicialmente se había presentado una solicitud de devolución con base en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, sin embargo se desistió de recurrirla, renunciando tácitamente de continuar con la discusión judicial, en vista de que fue la propia demandada, a través de sus funcionarios y mediante correos, quien le ratificó que el beneficio contemplado en el artículo 272 de la Ley 1819 de 2016 era viable, luego actuó fundado en el principio de confianza legítima, aspecto sobre el cual guardó silencio el tribunal.

Aduce que como el tribunal únicamente solo abordó el problema jurídico sobre si la demandada estaba obligada a realizar la devolución de los saldos a favor por el acogimiento al beneficio del artículo 272 ídem, la sentencia tampoco analizó lo relacionado con la cosa juzgada por habérsele negado la solicitud anterior que tenía fundamento en el parágrafo 4.° del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014.

Señaló que el precedente invocado en la providencia (proceso 22101), no tenía similitud fáctica con este caso, porque en tal juicio, la declaración se presentó cuando no existía norma que saneara la ineficacia, lo que a su juicio, resulta diferente al caso debatido, en línea con lo cual, considero inaceptable la conclusión del tribunal respecto de que: “se debe tener en cuenta que para el 27 de febrero de 20125, fecha en que se corrigió la declaración de retención en la fuente y por contera se subsanó la declaración ineficaz, el legislador no había introducido el régimen más benévolo del artículo 272 de la Ley 1819 de 2016 …” Finalmente, sustentado en lo anterior, adujo que la decisión del tribunal adoleció de una motivación aparente, era carente de congruencia y por ende había falta de motivación. Pronunciamientos finales No hubo pronunciamiento de la contraparte, ni tampoco lo hizo el ministerio público (índice 11 de Samai).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos demandados, atendiendo los cargos formulados por la actora, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia, que negó sus pretensiones. En concreto, se definirá si procedía la devolución de los valores pagados por la actora, por concepto de sanción de extemporaneidad e intereses moratorios, pues según lo entiende la actora, se acogió al beneficio previsto en el artículo 272 de la Ley 1819 de 2016. 2- A esos efectos, cuestiona la apelante que el tribunal incurrió en una motivación aparente, falta de congruencia y de motivación, porque: i) siguiendo la postura del Radicado: 25000-23-37-000-2018-00779-01 (27498) Demandante: Fiduoccidente S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ministerio público, partió del equivocado entendimiento de que la declaración de retención en la fuente del período 1° de 2015, presentada el 27 de febrero de 2015, configuró una corrección o una “nueva” declaración, respecto de la presentada el día 18 de febrero de 2015 pese a ser esta ineficaz, lo que implicaba su inexistencia, por lo que no podía ser considerada como “inicial”, de manera que no era cierto que tal declaración se hubiera presentado con el único propósito de acogerse al beneficio del artículo 272 de la Ley 1819 de 2016; ii) no se pronunció sobre la solicitud de devolución presentada por la actora, acogiéndose al beneficio del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, ni sobre la ausencia de cosa juzgada, por no haber identidad de objeto y causa con el primer acto administrativo desestimatorio de la devolución de la sanción e intereses de mora, solicitada con fundamento en el parágrafo 4° del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, ni sobre los correos de la Administración relativos a la viabilidad de acogerse al beneficio de la Ley 1819 de 2016 para sanear la ineficacia de su declaración de retención en la fuente del 18 de febrero de 2015, con lo que se violó el principio de confianza legítima, pues por tal razón desistió de recurrir el primer acto administrativo que le negó la petición de devolución efectuada al amparo de la Ley 1739 de 2014 y iii) el precedente5 invocado en la sentencia, no correspondía a una situación fáctica similar a la debatida, porque en ese juicio el pago fue efectuado antes de que existiera la normativa que saneara la ineficacia de las declaraciones de retención en la fuente, por lo que era inaceptable la conclusión del tribunal respecto de que a la fecha en que se subsanó la ineficacia (27 febrero de 2015) no se había consagrado el beneficio del artículo 272 de la Ley 1819 de 2016.

Por su parte, la entidad demandada sostuvo que lo pagado por la actora a título de sanción por extemporaneidad e intereses de mora el 27 de febrero de 2015, eran pagos debidos por haberse presentado la declaración de retención en la fuente de forma extemporánea. Adujo que el beneficio de la Ley 1819 de 2016 artículo 272 era para sanear, sin sanciones ni intereses, las declaraciones de retención que fueran ineficaces a noviembre de 2016, y que, los pagos realizados antes de la expedición de la ley eran debidos, acorde con lo previsto en el memorando 00035 del 7 de febrero de 2017, sin lugar a devolución. Así también señaló que la declaración presentada y pagada el 27 de febrero de 2015 (con la sanción de extemporaneidad e intereses) era eficaz.

Explicó que si bien el acto demandado hizo alusión a la primera solicitud de devolución, lo cierto era que la decisión había considerado la petición que fue presentada en esa segunda oportunidad, que se sustentaba en el artículo 272 de la Ley 1819 de 2016, así como en la declaración presentada el 23 de junio de 2017, de manera que no se desconoció el principio de cosa juzgada. 3-Con miras a desatar la litis planteada, partirá la Sala de advertir que, en lo pertinente, seguirá el criterio que orientó anteriores decisiones en relación con la eficacia temporal del precepto legal que determina la exoneración de sanciones e intereses respecto de declaraciones ineficaces, cuando los agentes de retención han satisfecho sanciones con anterioridad a su vigencia6. 4- De acuerdo con el artículo 272 de la Ley 1819 de 2016, el legislador consagró la prerrogativa de sanear sin sanciones e intereses las declaraciones de retención en la 5 Sentencia del 19 de noviembre de 2020.

Exp. 22101, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez 6 Sentencias del 02 de diciembre de 2021 (exp. 25771, CP: Julio Roberto Piza); del 05 de mayo de 2022 (exps. 25827 y 25886, CP: Milton Chaves García y exp. 26401, CP: Julio Roberto Piza); del 16 de junio de 2022 (exp. 26402, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto); del 30 de junio de 2022 (exp. 26403, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello); del 28 de julio de 2022 (exp. 26421, CP: Milton Chaves García); y del 16 de febrero de 2023 (exp. 26778, CP: Wilson Ramos Girón).

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00779-01 (27498) Demandante: Fiduoccidente S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 fuente sobre las cuales se hubiera configurado la ineficacia a 30 de noviembre de 2016 prevista en el artículo 580-1 del ET, siempre que el agente de retención presentara la declaración dentro de los cuatro meses siguientes a su entrada en vigencia (29 de diciembre de 2016), a cuyos efectos, autorizó la imputación automática de los pagos consignados a partir de la vigencia de la Ley 1430 de 2010, a la correspondiente retención, debiendo pagarse la diferencia, si a ello había lugar.

De lo anterior, se precisa destacar dos aspectos, el primero que el beneficio, se concretaba en la exoneración del pago de sanciones e intereses, que no en la restitución de las sumas que hubieren sido pagadas por tales conceptos antes de la vigencia de la ley; en línea con lo cual concluyó esta judicatura que «[u]na interpretación contraria daría lugar a que, al amparo del beneficio en cuestión, cualquier sanción autoliquidada con anterioridad a la vigencia de ley sería condonada, lo cual excede el objeto de la norma.

En consecuencia, en línea con el precedente reiterado, destaca la Sala que el beneficio analizado solo procede respecto de infracciones atadas a la presentación extemporánea o a la corrección de declaraciones que el obligado deba realizar a efectos de acogerse a la prerrogativa» (sentencia del 16 de febrero de 2023, exp. 26778, CP: Wilson Ramos Girón), y el segundo aspecto a destacar es que, el precepto legal presuponía la existencia de declaraciones de retención en la fuente, respecto de las cuales se hubiera configurado la ineficacia con antelación a su vigencia, esto es, al 30 de noviembre de 2016.

Con esto presente, observa la Sala que es un hecho no controvertido por las partes que la actora debió presentar la declaración de retención en la fuente del período 1º de 2015, a más tardar el 17 de febrero de 2015, sin embargo, lo hizo al día siguiente 18 de febrero, lo que pone en evidencia la extemporaneidad de su presentación, y al hacerlo, no liquido ni pagó la sanción de extemporaneidad, ni intereses de mora como procedía; esto solo fue efectuado hasta el día 27 de febrero de 2015, según consta en el Recibo Oficial nro. 4907970758191, oportunidad en la cual, se presentó la correspondiente declaración, con la sanción de extemporaneidad e intereses moratorios, gozando en consecuencia tal declaración de plena validez.

Así, al entrar en vigencia la Ley 1819 de 2016, no adolecía la actora de una declaración ineficaz por el primer período de retención en la fuente de 2015, lo que per se descartaba la posibilidad de un saneamiento respecto de tal periodo, pues el beneficio recaía sobre declaraciones respecto de las cuales se hubiera configurado la ineficacia con antelación a la vigencia de la ley (30 noviembre de 2016), supuesto que a todas luces no se cumplía en el caso sometido a análisis.

Entonces, como los pagos efectuados por actora, correspondían a la sanción de extemporaneidad y a los intereses de mora, por haberse presentado tardíamente la declaración del período en cuestión, no era procedente su restitución, conforme fue definido por los actos acusados. Establecido esto, la argumentación de la apelante en torno a la terminología utilizada por el tribunal para identificar la declaración presentada el día 27 de febrero de 2015, con la cual se conjuró la ineficacia de la que adolecía la declaración que fue presentada el 18 de febrero del 2015, como “corrección”, “inicial” o “nueva”, no tiene ninguna incidencia en la legalidad de los actos demandados. 5- Tras la anterior precisión, procederá la Sala a analizar los aspectos sobre los que reclama la apelante pronunciamiento, por haberse relevado el tribunal de su estudio, que se concretan en la inexistencia de la “cosa juzgada” que le fue señalada en el acto demandado, la solicitud de devolución que presentó acogiéndose al beneficio del artículo Radicado: 25000-23-37-000-2018-00779-01 (27498) Demandante: Fiduoccidente S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 56 de la Ley 1739 de 2014, la vulneración de la confianza legítima y la inaplicabilidad del precedente invocado por el fallo apelado (exp. 22101, sentencia del 19 de noviembre de 2020, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). 5.1- Sobre el señalamiento que el acto acusado hizo a “cosa juzgada”, por haberse expedido previamente un acto administrativo (Resolución nro. 6283-034, del 07 de abril de 2017) negando la suma pretendida en reintegro (sanción de extemporaneidad e intereses moratorios por la declaración de retención del primer período de 2015), aduce la apelante que no se configuró, por cuanto no hubo identidad de objeto y de causa, porque la primera solicitud se sustentó en el parágrafo 4° del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 y en la declaración presentada el 18 de febrero de 2015, mientras que la solicitud denegada a través de los actos demandados, se sustentó en el artículo 272 de la Ley 1819 de 2019 y en la declaración presentada el día 23 de febrero de 2017.

Sobre este particular, advierte la Sala que si bien, los actos debatidos aludieron a la configuración de “cosa juzgada” para sustentar que sobre la misma cifra, pretendida en devolución, preexistía un acto administrativo en firme, pese a que en estricto sentido se trataba de una petición distinta, pues aunque coincidente en el concepto y el período, se sustentaba en una norma y en una declaración diferente, tal imprecisión no tiene la entidad para enervar la legalidad de los actos demandados, en tanto, el núcleo esencial de la motivación de los actos impugnados que derivó en el rechazo de la devolución, radicó en que los pagos fueron efectuados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, y los mismos tenían causa legal, por cuanto la declaración del primer período de retención en la fuente de 2015 fue presentada extemporáneamente, lo que sin duda implicaba el pago de sanciones e intereses de mora.

Muy relevante lo anterior para el caso en cuestión, comoquiera que la sanción por extemporaneidad y los intereses por mora que fueron liquidados y pagados por la actora, se derivaron de la presentación tardía de la declaración, que no de la ineficacia de la declaración. Ahora bien, como entiende la Sala que el reproche sobre la falta de pronunciamiento del tribunal en torno a la solicitud de devolución presentada por la actora, acogiéndose al beneficio del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, fue planteado en el contexto de la cosa juzgada, pues se pretendía evidenciar que se trataba de peticiones distintas, no se efectuará un pronunciamiento adicional sobre ese particular, sobre todo porque tal petición fue resuelta mediante un acto administrativo que no es objeto de controversia en el presente juicio (Resolución nro. 6283-034, del 07 de abril de 2017). 5.2- En relación con la presunta vulneración al principio de confianza legítima, observa la Sala que los antecedentes y los hechos descritos en los ordinales 5.6 a 5.10 de la demanda, dan cuenta de lo siguiente: Luego de que la actora presentara la solicitud de devolución por sanción de extemporaneidad e intereses moratorios pagados por el período 1° de retención en la fuente de 2015 (la que fue sustentada en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014), se comunicó vía electrónica, una funcionaria de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes el día 09 de febrero de 2017, informándole que la citada declaración era ineficaz, que tuviera en cuenta el artículo 272 de la Ley 1819 de 2016señalando que, podía presentar nuevamente la declaración de retención para subsanar la ineficacia, «de lo contrario se tendrá que emitir a mañana certificaciones con esa ineficacia a otras áreas internas y entidades estatales que así lo están requiriendo». se da cuenta igualmente que la misma funcionaria remitió un nuevo correo el 10 de febrero de 2017 indicando que «en Radicado: 25000-23-37-000-2018-00779-01 (27498) Demandante: Fiduoccidente S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 extensión a nuestra conversación de esta mañana, le informo que sí es procedente acogerse al beneficio art. 272 Ley 1819 de 2016 …»; afirma la actora que a raíz de esto, anunció el 13 de febrero siguiente que se acogería a tal beneficio, tras lo cual, señala que la funcionaria dijo: «es importante que tenga en cuenta dos cosas: 1.

Que deben presentarlas como iniciales ya que las que presentaron el 19/01/20167 (2015-1) están marcadas como ineficaces (no válidas), por tanto no las reconoce el sistema. 2. Nuestra invitación a acogerse al beneficio atañe solo a lo referente a la sociedad [demandante], por cuanto hay que emitir una certificación oportuna de su estado tributario a nivel interno» (índice 2 de Samai).

Aduce la actora que como resultado de dicha invitación, presentó declaración de retención en la fuente el día 23 de febrero de 2017 por el período 1°de retención en la fuente de 2015 [sin sanción de extemporaneidad, ni intereses de mora], y seguidamente presentó solicitud de devolución por los pagos efectuados por tales conceptos, en cuantía de $288.483.000, sustentado [esta vez] en el artículo 272 de la Ley 1819 de 2016, la cual le fue negada mediante los actos demandados, pese que la demandada, a través de una de sus funcionarias, le generó expectativas certeras y de convicción objetiva respecto de la procedencia del beneficio del artículo 272 de la Ley 1819 de 2016.

Si bien lo anterior pone de presente que la información suministrada por la funcionaria de la demandada fue inconsistente, como quiera que no tuvo en cuenta que la declaración del primer período de retención en la fuente de 2015 (presentada el 27 de febrero de 2015) era válida, lo cierto es que el acercamiento en cuestión era solo una “invitación” a sanear, sin carácter vinculante, lo que implicaba que la actora, como destinataria de la misma, revisara su situación particular, en orden a determinar si cumplía o no las condiciones para acceder al beneficio, bastando una simple verificación para constatar que la declaración de retención en la fuente, presentada el 27 de febrero de 2015, era válida, de manera que la ineficacia de la declaración presentada inicialmente en forma extemporánea el día 18 de febrero de 2015, había quedado conjurada, de manera que, por sustracción de materia, el beneficio previsto en el artículo 272 de la Ley 1819 de 2016, era inaplicable respecto del primer período de 2015.

En consecuencia, no encuentra la Sala la pretendida vulneración al principio de confianza legítima, aducida por la apelante. 5.3-Respecto del argumento concerniente a la inaplicabilidad del precedente invocado por el tribunal (sentencia del 19 de noviembre de 2020, expediente 22101, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), porque en su concepto la situación fáctica es diferente a la de este caso, por corresponder a pagos efectuados con anterioridad a la vigencia de la norma que consagraba el saneamiento de las declaraciones de retención ineficaces, no encuentra la Sala que le asista razón a la apelante, comoquiera que al igual que sucede en esta oportunidad, el precedente advertía que el saneamiento no podía recaer sobre sanciones autoliquidadas y satisfechas con anterioridad a la norma que previó su exoneración. Por lo expuesto, no se dará prosperidad a los cargos de apelación propuestos por la impugnante. 6- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme al artículo 365.8 del CGP. 7 Se advierte que la fecha no corresponde a las declaraciones de retención en la fuente por el período 1º de 2015, que se relacionan en los antecedentes.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00779-01 (27498) Demandante: Fiduoccidente S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar el fallo apelado. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Radicado: 25000-23-37-000-2018-00779-01 (27498) Demandante: Fiduoccidente S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12