w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Tema: Reconocimiento pensión gracia. Decreto 001 de 1984 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Conoce la Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 20 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 La señora Flor Elba Hernández Franco presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Decreto 001 de 1984, Código Contencioso Administrativo 2, y formuló en síntesis las siguientes: 1 Folios 14 a 26. 2 En adelante CCA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.1.
Pretensiones Declarar la nulidad de la Resolución AMB 52137 del 20 de octubre de 2008, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE – CAJANAL por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a (i) reconocer y pagar la pensión gracia equivalente al 75% de todo lo devengado en el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus pensional;
(ii) pagar el retroactivo a que hubiere lugar; (iii) indexar las sumas reconocidas; (iv) reconocer y pagar intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (v) pagar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; (vi) cumplir la sentencia y, (vii) pagar costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos La señora Flor Elba Hernández Franco expuso que: Nació el 9 de marzo de 1946.
Prestó sus servicios de la siguiente manera: INICIO TERMINACIÓN CARGO ACTO ADMINISTRATIVO 1 de febrero de 1977 31 de enero de 1978 Docente Institución Educativa Santa Ana. Mariquita – Tolima Decreto 050 del 28 de enero de 1977 20 de enero de 1978 1 de febrero de 1979 Docente Colegio Agrícola (Cooperativo) La Uvita - Boyacá Decreto 107 del 6 de febrero de 1978 Decreto 9 de mayo de 1979 23 de septiembre de 1988 30 de enero de 1991 Docente Colegio Nuestra Señora de las Mercedes.
La Uvita - Boyacá Decreto 1293 del 11 de agosto de 1988 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Decreto 3 del 21 de enero de 1991 14 de mayo de 1992 21 de julio de 2008 Profesora Escuela Normal Departamental Integrada San Andrés - Santander Departamento de Santander Resolución 1394 del 28 de abril de 1992 El 23 de julio de 2008 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Mediante la Resolución AMB 52137 del 20 de octubre de 2008, CAJANAL negó la pensión gracia por considerar que no cumplió con el requisito relativo a acreditar 20 años de servicio en la docencia oficial del orden departamental, municipal o distrital pues no podía tenerse en cuenta el periodo al servicio del Departamento de Santander entre el 14 de mayo de 1992 y el 21 de julio de 2008, periodo en el que estuvo vinculada como docente del orden nacional. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación La accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 228 y 336 de la Constitución Política; 1, 3 y 4 de la Ley 114 de 1913; 6 de la Ley 116 de 1928; 15 de la Ley 91 de 1989; Decreto 81 de 1976 y Decreto Ley 2277 de 1979. Al desarrollar el concepto de violación expresó que el acto administrativo demandado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse pues la accionante cumple con los requisitos para acceder a la prestación que reclama por haberse desempeñado como docente por más de 20 años.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Indicó que la entidad se equivocó e interpretó la norma de manera errónea al calificar la vinculación de la demandante como nacional por el hecho de haber sido nombrada después de 1990 en la Escuela Normal Departamental Integrada ubicada en el municipio de San Andrés, Santander desde el 14 de mayo de 1992 hasta el 30 de junio de 2008, vinculación que fue efectuada por el Municipio de San Andrés, entidad del orden departamental.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico. En su defensa formuló las siguientes excepciones: (i) cobro de lo no debido, por considerar que no aportó oportunamente los documentos que permitan concluir que había completado más de 20 años de servicio docente oficial del orden departamental, municipal o distrital, iniciando su vinculación antes del 31 de diciembre de 1980;
(ii) prescripción; (iii) buena fe; (iv) falta de legitimación por pasiva, al afirmar que en caso de ordenarse el pago de la pensión gracia reclamada, le compete al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 490 de 1998 y (v) la innominada.
3. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 25 de enero de 2012 4, ordenando notificar a CAJANAL de acuerdo con lo previsto en el artículo 150 del CCA. 3 Folios 66 a 69. 4 Folio 28 y vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Mediante auto del 21 de septiembre de 2012 5 el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código Contencioso Administrativo –CCA– decretó pruebas y reconoció personería para actuar.
Por medio del auto de 3 de abril de 2013 6 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión de acuerdo con lo previsto en el artículo 210 del CCA.
4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7 El Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 20 de marzo de 2014 declaró la nulidad de la Resolución AMB 52137 del 20 de octubre de 2008 y en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ordenó a la demandada reconocer y pagar a la señora Flor Elba Hernández Franco la pensión gracia a partir del 6 de enero de 2008, equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y demás factores salariales devengados durante el año anterior a la causación del derecho, reajustada en forma legal.
Como fundamento de su decisión expuso los siguientes argumentos: Luego de realizar un recuento de las normas y jurisprudencia que regulan la materia y de acuerdo con el acervo allegado, encontró probado que la accionante fue nombrada mediante acto administrativo del 28 de abril de 1992 firmado por el gobernador del departamento de Santander y el secretario de educación departamental sin contar con la firma de ningún delegado del Ministerio de Educación Nacional y sin que figure que actúa en nombre o representación de la Nación, de manera que la 5 Folio 81 y 82 6 Folio 89. 7 Folios 131 a 136 Vto.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 vinculación es del orden territorial. Teniendo en cuenta lo anterior, acreditó un tiempo de servicios superior a 20 años (que los cumplió el 6 de enero de 2008) y el lleno de los restantes requisitos referidos a la edad (50 años el 9 de marzo de 1996) y buena conducta.
Negó la solicitud de reconocer intereses moratorios por ser la sentencia la base para exigir el pago de tal obligación. Declaró no probada la excepción de prescripción teniendo en cuenta que la Resolución AMB 52137 del 20 de octubre de 2008 fue notificada mediante edicto que quedó ejecutoriado el 30 de marzo de 2009 y la demanda fue presentada el 17 de enero de 20128.
No condenó en costas.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN 9 La entidad demandada solicitó revocar la decisión por las siguientes razones: Expresó que el Tribunal restó valor probatorio a la certificación expedida por el Departamento de Santander en la que se afirma que mediante la Resolución 1394 del 14 de 1992 fue vinculada como docente del orden Nacional. Afirmó que de acuerdo con las competencias del Ministerio de Educación Nacional para el nombramiento de docentes, se adelantó un proceso de descentralización, sin que ello implicara que hubiese cambiado la financiación y la clase de vinculación estatal, pues si 8 Folio 27. 9 Folios 139 a 141 Vto.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 bien el acto administrativo lo firma el gobernador, ello ocurre por delegación expresa del Ministerio de Educación Nacional.
Agregó que la Gobernación de Santander certificó que el cargo que ostentó la demandante fue del orden nacional, por lo que el financiamiento proviene de recursos del Fondo de Financiación para la Inversión Social –FIS–, es decir, pertenecen a la Nación y en ese orden se torna inexistente el derecho a la pensión gracia.
6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA De acuerdo con lo establecido en el artículo 210 del CCA, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión 10. 6.1 La parte demandante 11 solicitó confirmar la decisión. Insistió en que se trata de una docente nacionalizada en tanto que las actas de nombramiento y decretos evidencian dicha vinculación y el nombramiento fue realizado por la entidad territorial. 6.2 La entidad demandada no se pronunció de acuerdo con el informe secretarial obrante a folio 131.
El Ministerio Público emitió concepto a través del cual solicitó revocar la sentencia apelada. Al respecto, indicó que el acto de nombramiento de la demandante en la Escuela Normal Departamental Integrada del Municipio de San Andrés fue de carácter nacional por cuanto, para esa época, la encargada de administrar el personal docente nacional y nacionalizado era la Nación – Ministerio de Educación Nacional a través de los Fondos Educativos Regionales.
En ese orden, la accionante no tendría el tiempo de servicios 10 Folio 128. 11 Folios 139 a 141. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 requerido para acceder a la pensión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Conforme con lo establecido en el inciso 1 del artículo 129 del CCA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio en segunda instancia. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿si la docente Flor Elba Hernández Franco tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia en aplicación del régimen consagrado en la Ley 114 de 1913 y demás normas que regulan dicha prestación, referidos a los tiempos de servicio acreditados y a la calidad de vinculación que ostenta ? Para resolver el asunto, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) la pensión gracia y (ii) el análisis del caso concreto. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1 La pensión gracia La pensión gracia fue establecida mediante el artículo 1 de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cum plir 50 años de edad.
Por su parte, se reitera, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1 de enero de 1981. De acuerdo con los antecedentes normativos, en concepto de la Sala, el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria en las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 190312, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto que la secundaria se encontraba a cargo de la Nación. Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública.
De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Sin embargo, al remitirse la norma transcrita a la Ley 114 de 1913, dejó incólume la exigencia de no recibir otra pensión de carácter nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo la prohibición establecida en la Constitución Política de 1886 de recibir doble asignación del erario, limitación que también consagra el artículo 128 de la Carta actual 13. 12 «[S]obre Instrucción Pública». 13 «ARTICULO 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.
Posteriormente, a raíz del proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 197514, los profesores de primaria y secundaria quedaron vinculados a la Nación, en virtud de que, como lo dispuso esta normativa, «[l]a educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación». Como consecuencia de esta transformación, ya no existirían diferencias salariales entre los distintos docentes del sector oficial.
Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1, distinguió entre los conceptos de docente «nacional» y «nacionalizado», así: «ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» [Negrillas fuera de texto]. público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entié ndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 14 «[P]or la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 El numeral 2 del artículo 15 de dicha ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer lo siguiente: «[…] A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. […]» De las diferentes normas enunciadas, la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.
Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199715 señaló: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.
Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. […].» Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 15Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: W ilberto Therán Mogollón. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018 16 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados 17, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este 16 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Trian a contra la UGPP. 17 Al respecto se puede consultar el Decreto 3157 (artículo 34) de 1968, la Ley 43 (artículo 6) de 1975, el Decreto 102 de 1976, la Ley 24 (artículo 54) de 1988, y el Decreto 1706 (artículo 10) de 1989.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal 1 3; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.
Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.
Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) Por último, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2- 2022 del 11 de agosto de 2022 18 la Sección Segunda, incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».
Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón 18 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial.
Así las cosas y según las preceptivas antes expuestas, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar que el o la docente laboró 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando s e demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. 2.4.
Caso concreto 2.4.1. Hechos demostrados En el presente caso se encuentra acreditado lo siguiente: a) La accionante nació el 9 de marzo de 194619, por lo que alcanzó los 50 años de edad el mismo mes y día del año 1996. b) Mediante la Resolución 1394 del 28 de abril de 199220, suscrita por el gobernador y el secretario de educación del Departamento de Santander, se nombró en propiedad a la demandante en el cargo de profesora de tiempo completo en la Escuela Normal Integrada del Municipio de San Andrés, en reemplazo de la Hna.
Rosa Delia Roa, quien falleció y su cargo fue declarado vacante mediante Resolución 1131 de 1992. 19 Según fotocopia de la cedula de ciudadanía obrante a folio 39. 20 Folios 5 y 6. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Se establece en dicho acto administrativo que «La asignación salarial será la que corresponda al grado que acredite en el Escalafón Nacional docente, de conformidad con las normas que regulan el régimen salarial docente nacional y nacionalizado.» En el artículo tercero, se dejó consignado que tomaría posesión del cargo en el despacho de la alcaldía del municipio «[…], debiendo acreditar los requisitos legales para ocupar dicho cargo, además […] presentar las certificaciones expedidas por el Delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante FER Santander, por la Tesorería Departamental y Tesorería municipal en donde conste que no tiene otra vinculación laboral con ninguna de las entidades territoriales que representan esos organismos»; y adicionalmente, debía remitir copa de la posesión al FER.
En el artículo cuarto, se ordenó enviar copia de la resolución al Delegado permanente del Ministro de Educación Nacional ante el FER de Santander y Dirección de Núcleo. c) El Certificado de Tiempo de Servicios No. 1390 del 21 de julio de 200821 emitido por la Secretaría de Educación establece: «Certificamos que: HERNANDEZ FRANCO FLOR ELBA […], presta sus servicios en el nivel Básica Secundaria, vinculación: En Propiedad (sic), como Nacional en forma continua.
Hasta la última fecha se desempeña como Docente en Esc. Normal Deptal Integ ubicado en San Andres (sic), jornada Completa (sic). […] Historia Laboral: Novedad Acto Numero Fecha Fec.Fiscal Fec. Pos Fec Hasta 21 Folio 3 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 ESC.
NORMAL DPTAL INTEG – SAN ANDRES POSESIÓN POR NOMBRAMIENTO Res 1394 28 ABR 1992 14 MAY 1992 14 MAY 1992 Profesor (A) En Propiedad d) Según constancia emitida por la Secretaría de Educación de Santander, consecutivo 0481 del 21 de julio de 200822, la accionante percibió sueldo (2007 y 2008) como docente en el departamento de Santander con Recursos del Sistema General de Participaciones. e) De acuerdo con la Resolución AMB 52137 del 20 de octubre de 2008 23 emitida por la Caja Nacional de Previsión –EICE–, la señora Flor Elba Hernández Franco presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia el 23 de julio de 2008 y esta le fue negada con base en las siguientes consideraciones: - Reconoció que prestó sus servicios como docente del orden nacionalizado así: ENTIDAD DESDE HASTA Departamento del Tolima 1977 02 01 1978 01 30 Departamento de Boyacá 1978 01 20 1979 01 30 Departamento de Boyacá 1988 09 23 1991 01 30 Laboró un total de 1579 días. - De los documentos aportados en la solicitud, estableció que la peticionaria laboró en el Departamento de Santander, en la Escuela Normal Departamental Integrada ubicada en el municipio de San Andrés, desde el 14 de mayo de 1992 al 30 de junio de 2008 dependiente del Ministerio de Educación Nacional.
De acuerdo con lo anterior, advirtió que para el recono cimiento de la pensión gracia consagrada en la Ley 114 de 1913, no es posible completar o computar tiempos de servicio prestados a 22 Folio 9 y 47. 23 Folios 8 a 12. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 la Nación cuyo nombramiento provenga del Ministerio de Educación, por lo que los tiempos correspondientes a la Escuela Normal Departamental del municipio de San Andrés, en su carácter de docente del orden nacional se deben desestimar y en ese orden, la peticionaria no acredit ó los 20 años de servicio en la docencia oficial del orden departamental, municipal o distrital. f) En respuesta al requerimiento probatorio emanado de esta Sala24, el FOMAG a través de la Secretaría de Educación departamental de Santander emitió el 21 de marzo de 2018, certificado de historia laboral 25 en el que se establece que pertenece al orden Nacional. 2.4.2.
Análisis sustancial 2.4.2.1. ¿La docente Flor Elba Hernández Franco tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia en aplicación del régimen consagrado en la Ley 114 de 1913 y demás normas que regulan dicha prestación, referidos a los tiempos de servicio acreditados y a la calidad de vinculación que ostenta? De acuerdo con los argumentos expuestos en el escrito de apelación debe anotarse que la sentencia de unificación del 21 de julio de 2018, indicó que a efectos de acreditar la calidad de la plaza desempeñada por los docentes es preciso aportar copia de los actos administrativos donde conste el vínculo.
También se adujo que se consideran válidas las certificaciones de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca del tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial. Al respecto esta Sala encuentra lo siguiente: o En el sub iudice, se tiene que por solicitud probatoria de oficio fue allegado el certificado de historia laboral expedido por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – 24 Folio 152 y 153.
Auto del 1 de febrero de 2018. 25 Folio 161 a 163. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 FOMAG–, junto con el oficio 1523 del 9 de agosto de 2016 mediante el cual se afirma que la vinculación de la accionante fue del orden nacional. o Igualmente, obra el certificado de tiempo de servicios 1390 del 21 de julio de 2008 26 emitido por la Secretaría de Educación de Santander en el que se indica que prestó sus servicios en el nivel básica secundaria en propiedad como docente nacional. o La Resolución 1394 del 28 de abril de 1992 mediante la cual fue nombrada en propiedad en la Escuela Normal Integrada del Municipio de San Andrés del departamento de Santander con efectos fiscales desde el 14 de mayo del mismo año, fue suscrita por el gobernador de Santander.
De acuerdo con el material probatorio relacionado, se tiene que, contrario a lo manifestado por el Tribunal, quien consideró que la accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia, toda vez que el acto administrativo de nombramiento contenido en la Resolución 1394 del 28 de abril de 1992 fue suscrito por el gobernador del Departamento de Santander sin que obrara firma alguna por parte del gobierno nacional, esta Sala considera que no le asiste razón, pues tal argumento, por sí solo, no resulta suficiente para afirmar que se trata de una docente territorial.
La afirmación efectuada por el a quo no resulta pertinente toda vez que no es posible analizar de manera aislada lo referente a la firma, pues, como se relacionó, en precedencia, si bien dicho acto administrativo fue suscrito por el gobernador, ello ocurrió «[…] en ejercicio de atribuciones conferidas por el artículo 10 de la Ley 29 de 1989, artículo 3o.
(sic) del decreto (sic) 1915 de 1989 y de 26 Folio 3 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 conformidad con el decreto 2277 de 1979» tal y como reza el encabezado del mentado acto y que se explican a continuación: a) Artículo 10 de la Ley 29 de 1989 que establece que «Artículo 10º.- Los Gobernadores, Intendentes y Comisarios, asumirán temporalmente las atribuciones contenidas en el artículo anterior cuando financiera y/o administrativamente un municipio no pudiera asumir tal responsabilidad.
Una vez superadas las limitaciones financieras y/o administrativas previa solicitud del Alcalde, el Ministerio podrá mediante Resolución trasladar tal competencia. Parágrafo.- El Gobierno establecerá las formas y procedimientos para la entrega de las atribuciones conferidas por los artículos 9 y 10 de la presente Ley, y reglamentará lo pertinente en un plazo de un (1) año, contado a partir de la vigencia de esta Ley.» Para el efecto, resulta pertinente relacionar también el contenido de los artículos 9.º y 10.º contenidos en el capítulo VI denominado «Descentralización administrativa» que disponen: «Artículo 9º.- El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes.
En la Isla de San Andrés estas atribuciones se asignan al Intendente. Se asignan a los gobernadores, intendentes, comisarios y Alcalde Mayor de Bogotá, las funciones de nombrar, remover, controlar y, en general, administrar el personal administrativo, nacional y nacionalizado, de los equipos de educación fundamental, teniendo en cuenta la Carrera Administrativa.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Parágrafo 1º.- Los salarios y prestaciones sociales de este personal, continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que las crearon.
Parágrafo 2º.- La Nación no asume responsabilidad alguna por los nombramientos que excedan las plantas de personal aprobadas por el Gobierno Nacional para la respectiva jurisdicción municipal y para la jurisdicción de la Isla de San Andrés, ni nac ionalizará el personal así designado. Los nombramientos y demás novedades de personal que se llegasen a producir por fuera de las respectivas plantas de personal o contraviniendo las normas del Estatuto Docente y de la Carrera Administrativa y las disponibilidades presupuestales correspondientes, serán de exclusiva responsabilidad del municipio o entidad territorial que los hiciere, y suyas las cargas civiles, administrativas y laborales que de tales actuaciones se desprendan.
El funcionario que produjere el nombramiento o la novedad de personal, incurrirá en causal de mala conducta, y responderá solidariamente con la entidad que dicho funcionario represente Las demandas que se llegaren a presentar por causa de los nombramientos y demás novedades de personal con desconocimiento de lo prescrito en este parágrafo, se dirigirán contra el municipio o entidad territorial respectiva, y contra el funcionario que produjo el acto.
Parágrafo 3º.- Los personeros municipales, como agentes del Ministerio Público, de oficio o a petición del Alcalde, velarán por el cumplimiento del régimen disciplinario del personal docente y administrativo, solicitando la aplicación de las sanciones correspondientes ante las juntas seccionales de escalafón y el Ministerio de Educación Nacional, respectivamente, la Junta Seccional de Escalafón podrá solicitar la presencia del Personero Municipal, con voz pero sin voto, para tratar los casos de su jurisdicción.» b) Artículo 3 del Decreto 1915 de 1989, relativo a las funciones relacionadas en el artículo 9 de la Ley 29 de 1989 estableció: «Artículo 3º Mientras se perfecciona el proceso de entrega, las funciones señaladas por los artículos 9º y 10 de la Ley 29 de 1989, Continuarán a cargo del Ministerio de Educación Nacional, Gobernadores, Intendentes, Comisarios y Alcalde Mayor de Bogotá, D. E., respectivamente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 4º del Decreto 878 de 1977.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 c) Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» y el cual establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales.
En ese orden, se tiene que, de acuerdo con el contenido integral del acto administrativo relacionado, el gobernador de Santander suscribió el mismo en calidad de agente de la Nación y no en representación de la entidad territorial pues, para ese entonces tenía a su cargo la administración del personal docente nacional y nacionalizado Sobre el tema, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación SUJ-11S2 del 21 de junio de 2018, en concordancia con las normas relacionadas ut supra, las pruebas aportadas y debidamente relacionadas, de cara a lo establecido en el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989, es posible determinar que si bien el acto administrativo de nombramiento no determinó con claridad si la plaza a ocupar por la accionante era de aquellas previstas como territoriales, si está claro que el FOMAG, en su calidad de nominador certificó que la accionante se desempeñó como docente nacional en el periodo comprendido desde el 28 de mayo de 1992 hasta el 21 de julio de 2008 y ello cobra relevancia de acuerdo con las atribuciones conferidas al gobernador relacionadas previamente.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE- SUJ-SII-11-2018 (SUJ-11-S2)27, precisó: 27 Fallo de 21 de junio de 2018, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente: 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 «Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el reconocimiento de pensión gracia, […] en el sentido de que […] (iv) para acreditar la calidad de docente territorial, se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial» [se destaca].
De otro lado, si bien, se advierte en el recurso de apelación que el nombramiento de la accionante estuvo financiado con recursos del «Sistema General de Participaciones», y que intervino el delegado del Ministerio de Educación Nacional o el respectivo fondo educativo regional –FER–, ello no implica necesariamente que la vinculación sea nacional, toda vez que, como se explicó en el fallo de unificación antes citado: «[…] (i) los recursos del antiguo situado fiscal, […] que transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales para atender al sostenimiento de los fondos educativos regionales, una vez ingresaban a los presupuestos locales, le pertenecían de forma exclusiva a los entes territoriales;
(ii) la calidad de docente territorial o nacionalizado es otorgada por la ley, y no se pierde, o cambia a nacional, cuando en el acto de vinculación del docente haya intervenido el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el respectivo fondo educativo regional o haya certificado la disponibilidad presupuestal o la vacancia definitiva del cargo; [y] (iii) en consecuencia, lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la aludida prestación, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o d e las exógenas -situado fiscal- cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales, y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, h oy sistema general de participaciones […]» 28 (se subraya). 28 Ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Si bien en el presente caso no fue posible acreditar la plaza a ocupar, se tendrán en cuenta las certificaciones emitidas por el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental que indican que se trata de una docente del orden nacional.
Así, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, a esta Sala no le queda duda que la accionante no colmó los requisitos necesarios para acceder a la pensión gracia dado que no acreditó el requisito de haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales y municipales por veinte (20) años.
En estas condiciones, los argumentos expuestos por el Tribunal carecen de fundamento fáctico y legal, lo que impone a la Sala revocar la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3. Conclusión Conforme a lo expuesto, a la señora Flor Elba Hernández Franco no le asiste el derecho a la pensión gracia, por lo que esta Subsección revocará la sentencia del 20 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.
Condena en costas de segunda instancia No se condenará en costas en esta instancia toda vez que la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del presente proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001233100020120003701 (3299-2014) Demandante: Flor Elba Hernández Franco w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 de la Ley.
F A L L A:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 20 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora FLOR ELBA HERNÁNDEZ FRANCO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL EICE–, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP–, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado