CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025). La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto del 10 de septiembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual, se negó el mandamiento ejecutivo de pago.
ANTECEDENTES Sentencias base de ejecución Fallo de primera instancia del 14 de marzo de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 25000-23- 25-000-2011-00565-01, en el que, se resolvió: «1º.- PRIMERO. - DECLARAR LA NULIDAD del oficio No. 2010EE2347 del 12 de mayo de 2010 y de la Resolución No. 536 del 24 de septiembre de 2010, actos proferidos por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las razones expuestas.
SEGUNDO. - CONDENAR, a título de restablecimiento del derecho, al Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer y pagar al señor DIEGO MAURICIO DAZA MORENO, identificado con la C.C. No. 80.112.862 de Bogotá, lo siguiente: A pagar al demandante las horas extras diurnas y nocturnas mensuales laboradas en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales, fijada en 44 horas semanales por el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, desde el 27 de octubre del año 2006 en adelante.
Atendiendo la prescripción, los derechos con anterioridad a esa fecha, señalada en parte motiva esta providencia. A conceder o pagar al demandante descanso compensatorio por exceso de horas extras por tiempo laborado fuera de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales, fijada en horas semanales conforme al artículo del Decreto Ley desde octubre en adelante, atendiendo la prescripción trienal.
Este concepto se pagará en los términos del literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, esto es, en razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo que excedan el límite favorable. A conceder o pagar al demandante el descanso compensatorio por trabajo habitual en dominicales y festivos, causado por el tiempo laborado de manera ordinaria en esos días, en los términos del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, desde el 27 de octubre de 2006 en adelante, atendiendo la prescripción trienal.
A reliquidar los recargos ordinarios nocturnos y los festivos diurnos y nocturnos pagados al demandante, teniendo en cuenta la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales fijada en 44 horas semanales por el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, y pagar las diferencias que resulten de la reliquidación. En la reliquidación del recargo ordinario nocturno deberá deducir los días de descanso remunerado, vacaciones, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador.
A reliquidar las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, las cesantías y demás factores salariales y prestacionales causados por el demandante, teniendo en cuenta los mayores valores por concepto de recargos y los nuevos valores por concepto de horas extras y descansos compensatorios, conforme con lo ordenado por el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, cuya enumeración de factores salariales no es taxativa.
Así mismo, a pagar las diferencias que resulten de la reliquidación desde el 27 de octubre de 2006 en adelante, atendiendo la prescripción trienal. En la liquidación deberá deducirse las horas extras diurnas y nocturnas mensuales que, se hubieren cancelado, los días de Descanso compensatorio por exceso de horas extras que se le hubieren cancelado, el descanso compensatorio por trabajo habitual en dominicales y festivos ya cancelado, el descanso remunerado, vacaciones, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador.
TERCERO: Los valores que resulten de dicha equivalencia deberán ser reajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R=Rh Índice final Índice inicial En donde valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.
Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, comenzando por lo que correspondía devengar al actor desde el momento en que adquirió el derecho, y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. – Declarar probada la excepción de prescripción de oficio respecto a los valores causados con anterioridad al 27 de octubre de 2006, y declarar no probada la excepción propuesta por la demandada, por las razones expuestas.
SEXTO. - La entidad demandada deberá cumplir esta decisión en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.
SEPTIMO. – Sin costas en esta instancia. […]» La anterior decisión fue confirmada respecto del ordinal segundo, inciso 4, y modificada en respecto de los demás puntos del mismo ordinal, mediante sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación el 17 de octubre de 2017, ejecutoriada el 24 de noviembre del mismo año, en la cual, se dispuso: 1.° Confirmase el ordinal segundo, inciso 4, de la parte decisoria de la sentencia de 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que accedió parcialmente a Las pretensiones de la demanda presentada por el señor Diego Mauricio Daza Moreno contra el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. 2.° Modifíquese el ordinal segundo de la parte decisoria de la citada sentencia, en el sentido que se ordenará al Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá reconocer y pagar al señor Diego Mauricio Daza Moreno los siguientes derechos laborales: a) El valor correspondiente a horas extras al mes, desde el 27 de octubre de 2006, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, acorde con la prueba documental allegada al proceso, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral (190). b) Reajustar los recargos ordinario nocturno, festivo diurno y festivo nocturno, el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor desde el 27 de octubre del 2006, con la aplicación del cálculo de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito Capital y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste. c) Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al actor a partir del 27 de octubre del año 2006, con el valor que surja por concepto de horas extras, dominicales y feriados, cuyo reconocimiento se ordena. d) Incluir la «prima» de antigüedad, solicitada en la apelación, que en realidad son incrementos por tal concepto, si el actor la devenga, para la reliquidación de la prima de servicios, por mandato del artículo 59, letra b), del Decreto 1042 de 1978; y de cesantías y pensiones, conforme al artículo 45, letra j), «adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978».
Las sumas resultantes de la condena a favor del demandante se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en el ordinal tercero de la parte dispositiva del fallo impugnado. […].» Demanda ejecutiva Fue presentada, a través de apoderado judicial, el 16 de noviembre de 2022, solicitando librar mandamiento de pago por los siguientes conceptos: «[…], Por la suma de SESENTA Y UN MILLONES CIENTO DOCE MIL SETECIENTOS OCHENTA PESOS ($61.112.780), Mcte., por concepto de capital pendiente de cancelar por la UAECOB, al liquidar, reliquidar y ordenar pagar, en forma parcial e incompleta, por el periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2006 y el 30 de septiembre de 2018, la suma de setenta y ocho millones seiscientos treinta y nueve mil trescientos treinta pesos ($78.639.330) Mcte., que corresponden setenta y dos millones ciento veintisiete mil ochocientos siete pesos ($72.127.807) Mcte., por concepto de liquidación de horas extras y reliquidación de recargos, adicionalmente seis millones quinientos doce mil doscientos cuarenta y tres pesos ($6.512.243) Mcte., por concepto de reliquidación de cesantías, dando alcance a la Resolución No. 033 del 9 enero de 2018, cuando la liquidación conforme los parámetros de las sentencias de primera y segunda instancia que se ejecutan, entre el 27 octubre de 2006 al 31 de enero de 2019, es de ciento treinta y nueve millones setecientos cincuenta y dos mil ciento diez pesos ($139'752'110) Mcte., capital indexado, liquidación que se allega, y que fue realizada conforme con lo ordenado en la sentencia de primera instancia proferida el 14 marzo de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, en descongestión confirmada parcialmente y modificada por sentencia de Segunda Instancia proferida el 17 de octubre de 2017, por el Consejo Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección "B", dentro proceso Acción Nulidad Restablecimiento Derecho con Radicado No.250002325000200110056501 demandante DIEGO MAURICIO DAZA MORENO Ver folios 114 a 135, de los anexos.
SEGUNDA: Incluir además en el mandamiento pago la orden reconocer y pagar la suma de dinero de VEINTIDOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($22'665.834) MCTE., por los intereses moratorios, sobre el capital pagado de setenta y ocho millones seiscientos treinta y nueve mil trescientos treinta pesos ($78.639.330) Mcte, que corresponden setenta y dos millones ciento veintisiete mil ochenta y siete pesos ($72.127.087) Mcte, por concepto de liquidación de horas extras y reliquidación de recargos, adicionalmente seis millones quinientos doce mil doscientos cuarenta y tres pesos ($6.512.243) Mcte, por concepto de reliquidación de cesantías: desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, confirmada parcialmente y modificada por la sentencia de segunda instancia proferida el 17 octubre de 2017, por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección "B", es decir desde el 25 noviembre 2017, ya que la fecha de ejecutoria de dicha sentencia fue el 24 de noviembre de 2017, hasta la fecha del pago parcial e incompleto mencionado, es decir hasta el 26 diciembre 2018, liquidados a la tasa máxima autorizada por Superintendencia Financiera, obrante en certificación que se allega con la demanda.
Ver folios 136 y137, de los anexos. TERCERA: Incluir también en mandamiento pago orden reconocer y pagar intereses moratorios sobre capital insoluto o pendiente cancelar es decir sobre SESENTA Y UN MILLONES CIENTO DOCE MIL SETECIENTOS OCHENTA PESOS ($61.112.780), Mcte., desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia proferida Tribunal Administrativo Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, en Descongestión confirmada parcialmente y modificada por la sentencia de segunda instancia proferida el 17 octubre de 2017, por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección "B", es decir desde el 25 noviembre 2017, hasta la fecha de pago total obligación, liquidados a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera, obrante en la certificación que se allega con la demanda.
CUARTA: Condenar en costas y en agencias en derecho a la Entidad demandada, teniendo en cuenta que la entidad se negó sin justificación legal alguna, al reconocimiento y pago oportuno, de la totalidad de los derechos del ejecutante, ordenados en las sentencias que se ejecutan, pese a las reiteradas peticiones en ese sentido; acorde con lo consagrado en los artículos 188 y 306, de la Ley 1437 de 2011; en concordancia con el artículo 365 y 366, del Código General del Proceso y demás normas vigentes.
Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por auto de 10 de septiembre de 2024, negó el mandamiento de pago solicitado por la parte ejecutante realizando las siguientes precisiones: Se establece el valor hora con la cual, se liquidarán todos los emolumentos objeto de condena. El periodo determinado para reliquidar las prestaciones reconocidas va desde el 27 de octubre de 2006 (Reconocido en la sentencia, bajo la materialización de la prescripción trienal), hasta el 31 de enero de 2019 (Fecha del retiro del servicio – fecha límite reclamación demanda ejecutiva).
Referente a las horas extras se concretó: «La Sala advierte que el título ejecutivo dispuso la liquidación de las horas extras. No obstante, del material probatorio no es posible determinar si las primeras 50 horas extras fueron diurnas o nocturnas, por lo que se reconocerán las primeras cincuenta (50) horas extras de la siguiente manera: Horas extras diurnas = 25 Horas extras nocturnas = 25 […] […] el pago de las horas extras diurnas se conforma por: (i) el 100% del valor de una hora tomada de la asignación básica y (ii) el recargo adicional del 25% establecido en la norma.
En consecuencia, es posible afirmar que este concepto se remunera en un equivalente total del 125%. […] […] las horas extras nocturnas se conforma por el 100% del valor de una hora tomada de la asignación básica, más un el recargo adicional del 75%, por lo que este concepto se remunera en el equivalente total de 175%. Así mismo, es del caso precisar que para la liquidación de este emolumento no se puede tener en cuenta si el trabajo se realiza en días dominicales, festivos o nocturnos, pues dichos conceptos se liquidan de manera separada y tenerlos en cuenta para calcular también las horas extras, implicaría dobles pagos.» La liquidación acoplada, determina que, el monto por concepto de horas extras diurnas y nocturnas es de $77.073.300.
En cuanto a los recargos nocturnos se dijo: «Es importante precisar que se debe calcular únicamente el valor del recargo nocturno en un 35%, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, de manera que no es posible realizar el cálculo con un 135%, por cuanto el valor de las horas laboradas (el 100%) se paga dentro de la asignación básica mensual» La liquidación acoplada, determina como valor de los recargos nocturnos la cifra de $52.187.229., con la aclaración que, en dicho cálculo se resta al total de horas nocturnas ordinarias las 25 horas extras nocturnas que, se liquidaron en el acápite «2.3.3.
Horas extras». En relación con los recargos diurnos y festivos consideró la decisión: «[…] como las sentencias constitutivas del título ejecutivo ordenaron la reliquidación de los “recargos (…) festivo diurno y nocturno” y como el 100% del valor normal ya se pagó dentro de la asignación básica, resulta pertinente calcular únicamente el valor del recargo dominical con un 100%, […]» La liquidación acoplada, determina que, el valor de los recargos por trabajo habitual en domingos y festivos corresponde a $69.053.904.
La sumatoria de los anteriores conceptos reliquidados, arroja un total de $198.314.433. Las diferencias Indexadas adeudadas al ejecutante (capital anterior a la ejecutoria de la sentencia) arrojan la suma de $48.484.255. Los descuentos por concepto de salud y pensión 4%, para cada componente, liquidados sobre el valor de las diferencias indexadas, arrojan un valor de $44.569.414.77.
Para la reliquidación de cesantías se consideró: «[…], se observa que en la sentencia constitutiva del título ejecutivo también se ordenó reliquidar las cesantías reconocidas y pagadas al ejecutante desde el 27 de octubre de 2006 con el valor que surja por concepto de las horas extras, dominicales y feriados, […]» Se especifica que, el valor de las cesantías e intereses a las cesantías corresponde a la suma de $ $15.935.750, sin la inclusión de la prima antigüedad.
En lo referente a la reliquidación de la prima de servicios y de las cesantías con la prima de antigüedad, se realizó el siguiente análisis: «[…], se observa que en la sentencia de segunda instancia constitutiva del título ejecutivo también se ordenó: Incluir la “prima” de antigüedad, solicitada en la apelación, que en realidad son incrementos por tal concepto, si el actor los devenga, para la liquidación de la prima de servicios, por mandato del artículo 59, letra b), del Decreto 1042 de 1978; y de cesantías y pensiones, conforme al artículo 45, letra j), “adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978”.
Al respecto, se precisa que el ejecutante al efectuar la liquidación de la sentencia ordinaria no realizó cálculo alguno por concepto de primas de servicios para determinar el valor de $139.752.110, por el cual se solicita librar mandamiento de pago. Así las cosas, toda vez que el valor por el cual el ejecutante pide que se libre mandamiento de pago en el asunto no incluye el valor de dicha prima, en el caso no hay lugar a efectuar liquidación alguna sobre dicho aspecto.
En cuanto al reajuste de las cesantías con la prima de antigüedad, se observa que la entidad ejecutada dando cumplimiento a las sentencias constitutivas del título ejecutivo expidió la Resolución No. 870 del 17 de diciembre de 2018, en la cual ordenó el pago de 72.127.087 por concepto de capital y $6.512.243 por concepto de cesantías. El actor al calcular las cesantías y los intereses a las cesantías incluyendo la prima de antigüedad, le arrojó la suma de $13.406.784, valor que es inferior al liquidado por la Contadora del Tribunal, revisado por la Sala en $15.935.749.
Por ende, se tendrá en cuenta la suma liquidada por el ejecutante por concepto de cesantías, en virtud del principio de congruencia. En otras palabras, como el crédito por cesantías excede la suma solicitada por el ejecutante, solo se debe pagar dicho monto bajo el principio de la congruencia que contempla la prohibición de fallar extra petita.
Así las cosas, se concluye que la diferencia debidamente indexada ($48.484.255), más las cesantías e intereses a las cesantías ($13.406.784 suma liquidada por el ejecutante), menos los descuentos de seguridad social ($3.914.840) arroja un capital a favor del ejecutante en la suma de $57.976.199. A dicho capital debe descontársele el pago efectuado según lo ordenado en la Resolución No. 870 del 17 de diciembre de 2018 de $78.639.330.
Dicho aspecto que fue reconocido expresamente por el demandante y no es materia de debate. Por consiguiente, arroja un saldo negativo de $20.663.131.» En lo pertinente a la liquidación de los Intereses moratorios, se contempló: «En este caso, advierte la Sala que la sentencia se profirió conforme al CCA, por lo que se deben aplicar los intereses moratorios en la forma prevista en esa normativa. […] la parte demandante allegó copia de la solicitud de cumplimiento de las sentencias con la constancia del 14 de junio de 2018, esto es, superado el término de los seis (6) meses a que hace alusión la norma, pues la sentencia quedó ejecutoriada el día 24 de noviembre de 2017.
Así las cosas, se causaron intereses desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia por los seis primeros meses, esto es, hasta el 24 de mayo de 2018. Dichos intereses se suspenden del 25 de mayo de 2018 al 13 de junio de 2018, día anterior a la presentación de la solicitud de cumplimiento de la sentencia, y se reanudan desde el 14 de junio de 2018 (fecha de presentación de la solicitud) hasta el 25 de diciembre de 2018, día anterior al pago.
Los intereses moratorios deben determinarse teniendo en cuenta la Tasa Efectiva Anual de Interés Moratorio certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la cual se le aplicará la fórmula adoptada por la doctrina contable, que a la fecha de la presente providencia puede verse reflejada en el Decreto 2469 de 2015 que la adoptó así: Tasa Diaria Efectiva = [(1+TEA)1/365 -1] En donde: 1 es una variable TEA es la tasa efectiva anual 365 es la variable aplicada para calcular la Tasa Diaria Efectiva.
Para la liquidación, se toma como fecha inicial el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia (25 de noviembre de 2017), y como fecha final el día anterior al pago (25 de diciembre de 2018), teniendo en cuenta el lapso en el que, se materializó la cesación de la causación de intereses (25 de mayo de 2018 al 13 de junio de 2018). El capital base a la ejecutoria de la sentencia, es el equivalente a la suma calculada hasta la ejecutoria de la sentencia debidamente indexada, descontando el valor correspondiente a salud y pensión correspondiente al trabajador, más el monto de cesantías ($53.095.442,03), el valor arrojado en la liquidación es $14.054.424.06.
El capital generado posterior a la ejecutoria de la sentencia está conformado por las diferencias generadas mes a mes desde dicha ejecutoria hasta el pago, más el valor de las cesantías causadas en dicho período. El valor de los intereses calculados es $847.867.37. Seguidamente, se presenta el resumen de la liquidación: Se concluye que, la parte demandada pagó todo el monto de la condena, por cuanto la operación arroja un monto negativo para el demandante de $5.310.839, no existiendo diferencia a favor del ejecutante, razón por la cual se niega el mandamiento ejecutivo.
Del recurso de apelación El 02 de octubre de 2024, la parte ejecutante interpuso recurso de apelación contra la decisión que, negó el mandamiento de pago, controvirtiendo la decisión bajo los siguientes cargos: Único Cargo: Indebida liquidación de recargos festivos y dominicales diurnos y nocturnos. Se aduce que, en la providencia proferida el 10 de septiembre de 2024, se efectúa la reliquidación de los recargos festivos y dominicales diurnos y nocturnos sobre el 100% (recargos festivos diurnos) y 135% (recargos festivos nocturnos) y no sobre 200% y 235%, sin tener la competencia y desconociendo el principio de cosa juzgada y los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso efectivo a la administración de justicia del ejecutante, al modificar las sentencias que, se ejecutan y haciendo una interpretación equivocada del contenido del artículo 39 del decreto 1042 de 1978 y de la jurisprudencia que, fue sustento de la decisión. Soporta su argumento en apartes de la sentencia de segunda instancia traída como base de ejecución. Igualmente, solicita ordenar que, la base del reconocimiento, liquidación, reliquidación y pago, de los emolumentos reconocidos sean las 190 horas mensuales, que, corresponden a la jornada ordinaria legal y no las 240 que, aplicó la entidad.
II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo previsto en el literal g) del numeral 2° del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, en concordancia con el numeral 1° del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 y el artículo 320 y numeral de la Ley 1564 de 2012 (CGP), la Sala es competente para resolver el recurso de apelación contra la providencia recurrida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante.
Procedencia y oportunidad del recurso Anuncia el numeral 1 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, que, es apelable el auto que, niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo, su parágrafo determina que, el efecto en que, se concede la alzada es el suspensivo. En la misma línea, acorde con reglado en el numeral 3 del artículo 244 del CPACA, cuando la notificación de la providencia se efectúa por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien la profirió dentro de los tres (3) siguientes a dicha comunicación o a la del auto que, niega total o parcialmente la reposición, por su parte, el inciso 2 del numeral 3 del mismo artículo, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080, en su trámite no procede el traslado a los demás sujetos procesales.
Trámite del recurso i) La providencia se notificó por estado del 01 de octubre de 2024, ii) acorde con el artículo 302 del CGP, el término de ejecutoria transcurrió entre el 02 y 04 de octubre de 2024, iii) La parte ejecutante presenta memorial interponiendo recurso de apelación el 02 de octubre de 2024, iv) Por auto del 25 de octubre de 2024, se concede el recurso en el efecto suspensivo, v) el 14 de noviembre de 2024, correspondió a este Despacho por reparto.
Realizado el examen preliminar exigido por el artículo 325 del CGP, se verifica que, la providencia recurrida, está suscrita por todos los magistrados integrantes de la sala, no se configuró causal de nulidad, y el recurso se concedido como corresponde en el efecto suspensivo, de manera que, se cumplen los requisitos que, hacen procedente decidirlo de plano. Problema jurídico El problema jurídico planteado, se concreta en definir si el fallador de primera instancia al reliquidar los recargos festivos y dominicales diurnos y nocturnos sobre el 100% (recargos festivos diurnos) y 135% (recargos festivos nocturnos) y no sobre 200% y 235%, alteró la orden contenida en las sentencias del 14 de marzo de 2013, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, confirmada, y modificada, en sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B, del 17 de octubre de 2017.
Disposiciones y jurisprudencia aplicables para el caso Las disposiciones aplicables sobre la materia en el caso bajo estudio, al tenor de lo previsto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), son las del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que, el proceso ejecutivo fue iniciado en vigencia de dicha normatividad.
Así mismo por remisión normativa serán aplicables los artículos 422 y siguientes de la Ley 1564 de 2012 (CGP), en todo lo que, no esté expresamente regulado en el CPACA. Requisitos Indispensables para la viabilidad del recurso Por tal, se han de entender el cumplimiento de exigencias legales y formarles que, posibilitan su trámite, haciendo procedente su revisión. En el caso concreto, se debe mantener la línea argumentativa según la cual, al trámite del presente recurso de apelación contra el auto que, niega el mandamiento de pago, se deben aplicar las disposiciones especiales contenidas en el numeral primero del artículo 243, y artículo 244 del CPACA, que, regulan la procedencia, oportunidad y requisitos del recurso, y bajo los efectos del principio de remisión normativa, se impone aplicar al trámite de los procesos ejecutivos adelantados ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa las reglas de los artículos 422 y siguientes del CGP, con la complementación del artículo 320 de dicho estatuto procesal que, precisa los fines, alcance de la apelación y el interés para interponerla.
En ese sentido, la Ley 1437 de 2011 (CPACA), determina: «Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. […]
PARÁGRAFO 1. El recurso de apelación contra las sentencias y las providencias listadas en los numerales 1 a 4 de este artículo se concederá en el efecto suspensivo. La apelación de las demás providencias se surtirá en el efecto devolutivo, salvo norma expresa en contrario.» Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: […] 3.
Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. […]. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.
Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. […]» Por su parte la Ley 1564 de 2012 (CGP), dispone: «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; […].» Ahora bien, todo recurso, debe cumplir ciertas exigencias de tipo formal sobre las cuales ha expresado el doctrinante Hernán Fabio López Blanco, que: «Esos requisitos son concurrentes necesarios, es decir, que todos deben reunirse y basta que falte tan solo uno de ellos para que se niegue el trámite del mismo o, iniciada la actuación, se disponga su terminación antes de llegar a decidir el respectivo recurso y son, a saber: la capacidad para interponer el recurso, el interés para recurrir; la procedencia del mismo; la oportunidad de su interposición; la sustentación del recurso y la observancia de las cargas procesales que impidan la declaratoria de deserción del mismo.» Por encontrar implícitamente cumplidos algunos requisitos, en esta oportunidad se concentrará la Sala, en la regla de sustentación del recurso.
El maestro López Blanco, referente al requisito de procedencia ha expresado: «Al estudiar las diversas clases de recursos se observa que todos deben ser motivados, es decir, que no basta el deseo de la parte de recurrir de una determinada providencia, sino que debe indicar el porqué de su inconformidad debidamente fundamentada. Así, por ejemplo, la reposición debe ser sustentada por escrito, u oralmente si es en audiencia, la casación mediante una demanda, la revisión igualmente; también la súplica, en suma, ha sido criterio de nuestro legislador no dejar en un plano puramente hipotético el saber cuál es el motivo del desacuerdo que se tiene para con determinada providencia, con el fin que, el recurrente oriente con una serie de argumentaciones la labor de estudio de las peticiones hechas al juez.
Se encuentra así que, si se interpone un recurso y no se sustenta dentro de la ocasión determinada por la ley procesal, igualmente será ineficaz el mismo, pues no podrá llegar a ser decidido. Ahora bien, las bases de la sustentación en veces, tal como sucede en los de apelación, casación, revisión y anulación, fijan el alcance del poder decisorio del juez pues queda limitado por las causales que se hayan alegado sin que le esté permitido ir más allá de ellas, mientras que, en los restantes recursos, le dan una mayor amplitud a su análisis, como se verá en el estudio de cada recurso en particular» En esa línea, la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación, ha expresado que: «Al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que, el superior revise los posibles errores en que, se haya podido incurrir en la primera instancia. Frente al punto, la jurisprudencia se ha referido a la carga procesal de indicar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, para precisar: “Esta Corporación ha sostenido que, la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que, las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus (art. 31 de la Constitución Política y 328 del C.G.P), y en segundo, por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que, no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia […]» «20.
También resulta importante hacer referencia al artículo 328 del CGP el cual señala la competencia del superior en los siguientes términos: Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia […]» El mandamiento Ejecutivo Al respecto, el autor Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, ha expresado: «El mandamiento ejecutivo, es una providencia que marca el inicio del proceso ejecutivo y en cierta forma equivale al auto admisorio de la demanda que se dicta en un proceso ordinario, pero con contables diferencias.
Es una determinación judicial provisional que marca el inicio del proceso y que, se dicta luego que, el juez concluye que se reúnen las condiciones de un título ejecutivo. Es la respuesta de la judicatura al pedido del acreedor que, se concreta en las pretensiones ejecutivas de la demanda. […] El convencimiento del juez sobre el mérito ejecutivo de un título, depende de la correcta integración del mismo con los documentos respectivos y por supuesto, con la efectiva acreditación de los requisitos formales y sustanciales, sin los cuales no podrá ordenarse el pago de la obligación insatisfecha.» Caso concreto Como se materializó líneas atrás, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por auto de 10 de septiembre de 2024, negó el mandamiento de pago solicitado, concluyendo que, la parte demandada pagó todo el monto de la condena, por cuanto al realizar la operación aritmética acoplada en la decisión recurrida, se genera un monto negativo, no existiendo diferencia a favor del ejecutante.
Argumentó el «a quo» que, de conformidad con la jurisprudencia citada, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las oportunidades en las que, se ha pronunciado de fondo respecto a la remuneración por trabajo ordinario en días dominicales y festivos, ha considerado que, la correcta interpretación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es que, la «remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado», se refiere al pago del día laborado, más un recargo del 100%.
Que, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el concepto 20196000086951 de 18 de marzo de 2019, se remitió a lo indicado por el Consejo de Estado sobre la remuneración del recargo dominical o festivo, al señalar que, «el trabajador que, labore en forma ordinaria en domingos y festivos conforme el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 tiene derecho a un recargo del 100 % del día de trabajo más un día de descanso compensatorio, cuya contraprestación se entiende involucrada en la asignación mensual, sin importar el nivel jerárquico al que, pertenezca».
Se concluye que, el trabajo realizado ordinariamente en días domingos y festivos se debe remunerar con el pago del día laborado, más un recargo de un 100% y el derecho de un día de descanso remunerado, dado que, la remuneración del día dominical o festivo como el «doble» del trabajo ordinario significa que, se paga dos veces: la primera está involucrada en la asignación básica mensual, y la segunda como un recargo del 100%.
De acceder a la interpretación del accionante, se terminaría remunerando tres veces el trabajo realizado en dominical o festivo, lo cual excedería lo establecido en la norma y afectaría el erario. Frente a lo anterior, emana la interpretación según la cual, las sentencias constitutivas del título ejecutivo ordenaron la reliquidación de los «recargos (…) festivo diurno y nocturno» y como el 100% del valor normal ya se pagó dentro de la asignación básica, resulta pertinente calcular únicamente el valor del recargo dominical con un 100% […].
Como se puede evidenciar en la liquidación contenida en el ítem 2.3.5, efectivamente se tomó el valor del 100% para la hora dominical festiva: Con el propósito de aclarar la controversia, es imprescindible revisar el contenido de la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 17 de octubre de 2017, para extraer los efectos de la orden clara, expresa y exigible emanada de ella.
Por tanto, se tiene que, en el acápite de caso concreto, se consideró: «[…], como al accionante se le cancelaron los recargos ordinario nocturno (35%), festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%), pero con una base de 240 horas mensuales, como consta en el informe técnico del director ad hoc de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (ff. 4 a 5 vuelto anexo 1), se debe, como lo solicita en la apelación el actor, modificar esta forma de realizar el cálculo y hacer la respectiva reliquidación con el denominador de 190 horas mensuales […]» La tesis sostenida por la Sala parte del hecho cierto que, respecto de los porcentajes de liquidación de festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%), no existía controversia, convalidando la liquidación en ese aspecto, por consiguiente, no era pertinente elevar orden especifica en tal sentido, y por el contrario, consideró que, lo único y procedente era rehacer la liquidación presentada por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, con el factor de 190 horas mensuales.
Por su parte, en la parte resolutiva de este fallo, no se expresó nada diferente a que, la orden era reajustar sobre el cálculo de 190 horas mensuales y no de 240: «b) Reajustar los recargos ordinario nocturno, festivo diurno y festivo nocturno, el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor desde el 27 de octubre del 2006, con la aplicación del cálculo de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito Capital y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste.» Decantado lo anterior, es pertinente y necesario traer como referencia lo expresado por la Sección Segunda, Subsección A, de esta corporación en sentencia del 22 de junio de 2023, dentro del radicado No. 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022): «Acerca de este postulado, la Sala debe puntualizar que los porcentajes que deben observarse en cada fórmula respectivamente son realmente un 200% y un 235%, pues las normas en mención claramente indican que el valor de estos recargos en días feriados y en atención a la jornada diurna o nocturna, debe ser el doble del factor hora, «[…] sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.» Resulta palmario que no puede descontarse de la aludida constante porcentual, el 100% de lo ya pagado por la jornada ordinaria, dado que lo propio iría en detrimento de los intereses y forma de liquidación de los mentados recargos, los cuales son precisamente altos para remunerar adecuadamente la labor en días de mayor afectación personal y familiar para el trabajador.» En la misma línea se ha pronunciado esta Subsección en sentencia del 8 de agosto de 2024, al expresar: «6.3.4 Recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios.
Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual. Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 previó: “De las jornadas mixtas.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.” Por su parte, en lo concerniente a los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 establece: “Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos» [negrilla de la Sala].” Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de servicio por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.» En reciente sentencia del 30 de enero de 2025, esta Subsección, al respecto de los porcentajes que, deben ser usados para calcular el valor del trabajo en días festivos diurno y nocturno, replicó la tesis antes sostenida al manifestar: «40.
Sobre el particular, se debe puntualizar que los porcentajes que deben observarse en cada fórmula, respectivamente, son realmente un 200% y un 235%, de conformidad con lo previsto en los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 que, claramente indican que el valor de estos recargos en días feriados y en atención a la jornada diurna o nocturna, debe ser el doble del factor hora, «sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. 41.
Entonces, no puede descontarse de la aludida constante porcentual, el 100% de lo ya pagado por la jornada ordinaria, en razón a que lo propio iría en detrimento de los intereses y forma de liquidación de los aludidos recargos, los cuales son precisamente altos para remunerar adecuadamente la labor en días de mayor afectación personal y familiar para el trabajador.
Por lo tanto, es procedente ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual 190 y no 240.» Bajo las anteriores premisas, es claro que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, al adoptar la decisión contenida en el auto del 10 de septiembre de 2024, dio una interpretación equivocada, del artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978, al concluir que, «como el 100% del valor normal ya se pagó dentro de la asignación básica, resulta pertinente calcular únicamente el valor del recargo dominical con un 100%, […]», posición con la cual, no solo desconoció la regla jurisprudencial adoptada por esta Subsección, sino que, adicionalmente, altero la orden expresa, clara y exigible contenida en la sentencia traída como título base de ejecución. Por todo lo anterior, se concluye que, le asiste razón al recurrente en cuanto los reparos específicos al auto que, negó el mandamiento de pago y por tanto, acorde con los argumentos plasmados, se revocará la referida providencia y en su lugar se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, adoptar una nueva decisión en la cual, corrija el error advertido y reliquide correctamente los ítems de recargo por trabajo en días festivos diurnos y festivos nocturnos, aplicando los porcentajes correctos de liquidación del 200% y 235% respectivamente.
En esa misma línea, deberá tener en cuenta en la liquidación lo dispuesto en el literal b), del numeral segundo del aparte resolutivo de la sentencia de segunda instancia de fecha 17 de octubre de 2017, el cual, dispuso que, para liquidar lo dispuesto en dicho ordinal deberá tenerse como jornada máxima mensual legal 190 horas. Ahora bien, como quiera que, el único punto de inconformidad con la decisión fue la Indebida aplicación de porcentajes del 200% y 235%, en la liquidación de recargos festivos y dominicales diurnos y nocturnos, en desarrollo de los principios de seguridad jurídica, economía procesal y debido proceso, se mantendrán en firme las operaciones aritméticas que, no resulten alteradas o influidas por la reliquidación ordenada, especialmente los siguientes puntos: 2.3.1 Determinación del valor por hora 2.3.2 Determinación del capital 2.3.3 Liquidación horas extras 2.3.4 Liquidación recargos nocturnos ordinarios Finalmente, se deberán actualizar los intereses moratorios causados a la fecha en la que, se dicte la nueva providencia que, evalué la solicitud de mandamiento de pago.
Costas La norma que, prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el artículo 188 del CPACA que, dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Acogiendo la posición de la Sección Segunda Subsección B, para el Despacho, la palabra «disponer» a la que, hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que, pierda el litigio y solo, en el caso que, haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que, acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida que, limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que, obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que, en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, por tal razón, el Despacho se abstendrá de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el auto del 10 de septiembre de 2024, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, negó el mandamiento ejecutivo.
SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que adopte una nueva decisión en la cual, se corrija el error advertido en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia: Reliquide correctamente los ítems de recargo por trabajo en días festivos diurnos y festivos nocturnos, aplicando los porcentajes correctos de liquidación del 200% y 235% respectivamente.
Tenga en cuenta en la liquidación lo dispuesto en el literal b), del numeral segundo del aparte resolutivo de la sentencia de segunda instancia de fecha 17 de octubre de 2017, que dispuso que, para liquidar lo dispuesto en dicho ordinal deberá tenerse como jornada máxima mensual legal 190 horas. Mantenga en firme las operaciones aritméticas que, no resulten alteradas o influidas por la reliquidación ordenada en el literal a. del punto segundo resolutivo de esta providencia. especialmente los siguientes puntos: 2.3.1 Determinación del valor por hora 2.3.2 Determinación del capital 2.3.3 Liquidación horas extras 2.3.4 Liquidación recargos nocturnos ordinarios Actualice los intereses moratorios causados a la fecha en la que, se dicte la nueva providencia que, evalué la solicitud de mandamiento de pago.
TERCERO: No condenar en costas en esta instancia.
CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y demás intervinientes.
QUINTO: En firme este auto, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclaración de voto 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.