1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., primero (01) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-06654-01 Accionante: Nex Computer S.A.S. Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA FRENTE A ASUNTOS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA – SUBSIDIARIEDAD – existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz – no se acreditó perjuicio irremediable.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2023, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 30 de octubre de 2023 la sociedad Nex Computer S.A.S. instauró demanda de tutela en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la igualdad, el debido proceso, la buena fe y la libertad de concurrencia. Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por la entidad accionada porque omitió aplicar los lineamientos previstos en el Acuerdo Marco de Precios para la Compra o Alquiler de Computadores y Periféricos ETP – III, CCE-280-AMP-2021 en el desarrollo del proceso de contratación iniciado para la adquisición de computadores “Todo en Uno” y equipos portátiles1, en el cual fungió como oferente. 2.- Adujo que, al cierre de la referida convocatoria de oferentes, la entidad accionada recibió 21 ofertas y la de menor valor correspondió a la presentada por Nex Computer 1 El objeto del contrato consistió en: “Adquirir computadores todo en uno y portátiles para dar cumplimiento a la renovación de equipos obsoletos asignados a los funcionarios y empleados de las Direcciones Seccionales de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca – Amazonas, por medio de la adhesión al Acuerdo Marco de Precios de Compra y Alquiler de computadores y periféricos – ETP III”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06654-01 Accionante: Nex Computer S.A.S. Accionado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 S.A.S. – ETP III. A dicha oferta se adjuntó la ficha técnica de un equipo “Todo en Uno” marca Acer VVZ4694G-OD510, para la revisión de las condiciones técnicas requeridas en el pliego de condiciones.

Manifestó que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá encontró que el documento no era claro respecto a algunos requisitos, por lo que requirió al proveedor en dos oportunidades para que aclarara la oferta. A pesar de haberse dado respuesta a dichas solicitudes 2, el Coordinador del Grupo de Tecnología de la entidad accionada concluyó que no cumplía con las especificaciones técnicas solicitadas. 3.- Finalmente la Dirección Seccional determinó que la oferta presentada por el proveedor P&P Systems Colombia S.A.S. – ETP III no podía ser considerada como artificialmente baja y que, además, cumplía con las especificaciones técnicas anexas al documento técnico DT2023-64 del 12 de julio de 20233 expedido por la Unidad de Informática de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por lo que generó la orden de compra a dicho proveedor por valor de $9.731’984.505, para adquirir 2.928 equipos de cómputo “Todo en Uno”. 4.- La accionante argumentó que “con un RFI excluyente [la entidad accionada] dejó por fuera un fabricante (ACER), con el cual participó la compañía Nex Computer S.A.S.; desconociendo el marco jurídico, el Acuerdo Marco de Precios y las fichas técnicas y condiciones uniformes de la adquisición de estos bienes y servicios, por los que debía regirse la compra”.

De manera consecuente se rechazó su oferta y con ello se “mancilló los derechos de libre concurrencia e igualdad de participación”. 5.- Según se precisa en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a “declarar la nulidad del proceso contractual efectuado por parte del accionado (…)” y “ordenar (…) realizar de nuevo la evaluación de las ofertas con base en las reglas determinadas en el acuerdo marco de precios en aras de garantizar los derechos constitucionales fundamentales trasgredidos”.

B. Sentencia de primera instancia 6.- El 4 de diciembre de 2023, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela presentada por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 7.- Precisó que, tratándose de controversias contractuales, el ordenamiento jurídico ha establecido las acciones ordinarias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De ahí que, por regla general, la acción de tutela resulte improcedente para dirimir este tipo de conflictos. 2 En las mismas, manifestó que “[estaba] en la capacidad de cumplir con el requisito del procesador ya que el RFI solo es para cumplimiento de tal, en relación a las demás características solicitadas, nos acogemos a la ficha pactada en AMP de CCE”. 3 Especificaciones actualizadas mediante Oficio DEAJIFO23-514 del 18 de agosto de 2023 “actualización – opinión técnica favorable de carácter general – provisión de computadores por parte de Direcciones Seccionales (v. agosto de 2023)”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06654-01 Accionante: Nex Computer S.A.S. Accionado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 8.- Finalmente indicó que el mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales podría ser procedente como mecanismo transitorio, ante la inminencia de un perjuicio irremediable que pudiera tornar ineficaz el medio de control ordinario, no obstante dicha situación no se constataba en el caso particular.

C. La impugnación 9.- La parte actora impugnó la decisión adoptada. Para tal fin reiteró los argumentos expuestos en la demanda y precisó que el fallo de primera instancia desconoció la urgencia manifiesta y el carácter de célere y cautelar que amerita la situación. Reconoce que si bien existen mecanismos ordinarios de defensa judicial, éstos resultan ineficaces para salvaguardar los derechos del oferente pues su dinámica implica el agotamiento de etapas procesales concatenadas y preclusivas que eternizan la posibilidad de un proponente de ejecutar un contrato con el Estado y, consecuentemente de recibir una contraprestación económica; de allí que éstos mecanismos no dan la misma efectividad y protección que otorga la acción de tutela. 10.- Adujo que con la acción constitucional busca evitar un perjuicio irremediable con la adjudicación del proceso de selección, por cuanto se privaría a la sociedad actora de la posibilidad de ejecutar un contrato y obtener una utilidad mínima esperada como ejercicio de su actividad comercial como consecuencia de una decisión arbitraria por parte de la entidad accionada. 11.- Precisó que la gravedad del perjuicio se evidencia en el valor del contrato, que “supera los dos mil millones de pesos y más de veinte oferentes” y que, el juez constitucional es el único que puede analizar, de forma detallada, si se dio cumplimiento a las reglas establecidas en el Acuerdo Marco de Precio determinado para el contrato.

II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 12.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19914. E. Análisis del caso concreto 13.- La Sala anticipa que se confirmará la decisión de primera instancia, por cuanto se coincide con el a quo en que la solicitud de amparo se torna improcedente por no satisfacer el presupuesto de subsidiariedad, ante la existencia de otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para obtener la protección de los derechos invocados. 4 “[P]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06654-01 Accionante: Nex Computer S.A.S. Accionado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 14.- Acudir a la acción de tutela cuando existen mecanismos ordinarios de defensa, desconoce que los procedimientos administrativos y los procesos ante la administración de justicia son los primeros y más propicios escenarios para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales; por tanto, uno de los requisitos de procedencia de la acción constitucional, es que se hayan agotado todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiere podido peticionar la protección del derecho que considera vulnerado. 15.- El ordenamiento jurídico, en su totalidad, se orienta a la protección y garantía de los derechos fundamentales de los asociados, de ahí que, la acción de tutela se estatuye como un mecanismo excepcional que únicamente resulta procedente cuando quien se considera afectado no cuenta con otro mecanismo de defensa para procurar por la salvaguarda de sus garantías ius fundamentales y, excepcionalmente, cuando existiendo dicho mecanismo, éste carece de idoneidad y eficacia, o cuando en todo caso, debe acudirse al amparo constitucional para impedir la configuración de un perjuicio irremediable. 16.- En el caso bajo estudio el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resultaba ser el mecanismo idóneo y eficaz que tenía a su disposición la parte actora para controvertir los actos administrativos expedidos en el marco de la etapa precontractual. 17.- Sumado a lo anterior, se precisa que no concurren los elementos necesarios para que se configure un perjuicio irremediable5, pues no se evidencia una inminente afectación a un derecho fundamental de la persona jurídica, que resulte irreparable.

Ello resulta claro, si se tiene en cuenta que el supuesto perjuicio se ha sustentado en la afectación de tipo económica que puede recibir la sociedad, es decir que lo que se busca prevenir es un daño de tipo eminentemente patrimonial, que sin importar su cuantía o magnitud es perfectamente reparable en el marco del proceso ordinario. 18.- En consecuencia, la Sala confirmará la decisión adoptada en primera instancia por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. 19.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

5 Respecto a la configuración de un perjuicio irremediable, esta Corte ha estimado que deben reunir unas características, como son: (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental; (ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06654-01 Accionante: Nex Computer S.A.S. Accionado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2023 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE6 MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 6 VF