Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001 23 33 000 2015 00318-01 (2458-2018) Demandante: Joaquín Emilio Palencia Díaz Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar Temas: Régimen de cesantías con retroactividad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Joaquín Emilio Palencia Díaz formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad del Oficio OFPSM-0003 de 13 de enero de 2015, emitido por la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar 2 Radicado: 20001 23 33 000 2015 00318-01 (2458-2018) Demandante: Joaquín Emilio Palencia Díaz por medio del cual le negó el pago retroactivo de las cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte demandada a: i) pagar la referida prestación por el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 1971 y el 31 de diciembre de 1989; ii) indexar las cesantías anualizadas causadas entre el 1.º de enero de 1990 y el 15 de julio de 2009; iii) reliquidar el salario base de liquidación en forma independiente para las cesantías retroactivas y anualizadas; iv) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; v) reconocer los reajustes de valor, de conformidad con el artículo 187 ibidem; y, vi) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: (i) El señor Joaquín Emilio Palencia Díaz se vinculó como docente nacional al municipio de Valledupar desde el 4 de mayo de 1971 hasta el 15 de julio de 2009, fecha en la que fue desvinculado por edad de retiro forzoso. (ii) Mediante Resolución 0108 de 7 de abril de 2010, emitida por la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar le fueron reconocidas sus cesantías definitivas, teniendo en cuenta el régimen anualizado, sin indexación y desde el año de 1990, sin tener en cuenta el periodo anterior a ello.

(iii) El 17 de diciembre de 2014, solicitó el pago de sus cesantías con base en el régimen retroactivo, lo cual le fue negado a través del Oficio OFPSM-0003 de 13 de enero de 2015. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 20001 23 33 000 2015 00318-01 (2458-2018) Demandante: Joaquín Emilio Palencia Díaz Como tales, se señalaron los artículos 17, 22 y 36 de la Ley 6ª de 1945; 1.º del Decreto 2767 de 1945; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 3.º del Decreto 1919 de 2000; 2.º del Decreto 1252 de 2000; y, 13 de la Ley 344 de 1996.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: (i) El acto demandado está afectado por violación de la ley, toda vez que los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945 crearon el auxilio de cesantías y tal prestación se hizo extensiva a los trabajadores territoriales -de los departamentos, intendencias y comisarías, y municipios-, por virtud del artículo 1 ibidem, régimen que permaneció vigente de conformidad con las diferentes disposiciones que posteriormente consagraron tal emolumento.

(ii) Los servicios prestados por la demandante no han tenido solución de continuidad, pues en ningún momento ha interrumpido sus labores, ni renunciado o cambiado de empleador y, por ello, la liquidación de las cesantías se debe realizar con base en las normas que estaban vigentes desde el momento en que se produjo su nombramiento. (iii) Por lo anterior, el señor Palencia Díaz tiene derecho al reconocimiento de las cesantías retroactivas por el lapso laborado antes de 1990, esto es, desde enero de 1971 hasta diciembre de 1989 y que, igualmente, las cesantías anualizadas, desde enero de 1990, se ajusten al valor presente. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La parte demandada, no contestó la demanda. 4 Radicado: 20001 23 33 000 2015 00318-01 (2458-2018) Demandante: Joaquín Emilio Palencia Díaz 1.2.2. Del municipio de Valledupar1 El ente territorial demandado, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda2 y solicitó tener en cuenta las siguientes consideraciones: i) Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el demandante pertenece al Fondo de Prestaciones del Magisterio y el municipio de Valledupar es un simple intermediario entre la Secretaría de Educación y la cartera referida. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia proferida el 24 de agosto de 2017,3 denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, pues consideró lo siguiente: (i) El demandante se vinculó al servicio docente en el municipio de Valledupar desde el 4 de mayo de 1971, por lo que, atendiendo los preceptos normativos, la cesantías causadas a favor del actor durante el periodo comprendido del 4 de mayo de 1971 al 31 de diciembre de 1989, debían ser reconocidas bajo el sistema retroactivo, en virtud de que su vinculación se produjo con anterioridad a la expedición de la ley 91 de 1989, y las originadas a partir del 1 de enero de 1990, fecha en que entró a regir el nuevo régimen de cesantías para los docentes nacionales, de manera anualizada, con base en lo expuesto en el literal a numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

(ii) No obstante lo anterior, obra en el expediente la Resolución 355 de 26 de noviembre de 2002, a través de la cual le reconocieron al señor Palencia Díaz las 1 En audiencia inicial llevada a cabo el 14 de septiembre de 2016, se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al municipio de Valledupar. 2 Folios 166 a 171. 3 Folios 64 a 73. 5 Radicado: 20001 23 33 000 2015 00318-01 (2458-2018) Demandante: Joaquín Emilio Palencia Díaz cesantías de manera retroactiva desde el 15 de abril de 1975 hasta el 2 de septiembre de 2002, razón por la cual la entidad demandada no tiene obligación pendiente por concepto de pago de auxilio de cesantías.

(iii) De igual manera, se tiene que, posteriormente, por Resolución 0108 de 7 de abril de 2010, le fueron reconocidas al actor las cesantías de forma anualizada, desde el año de 1990 hasta el 2009, lo que quiere decir que aun cuando en la Resolución 355 de 26 de noviembre de 2002, ya estaban liquidados los años correspondientes a 1990 a 2002 de manera retroactiva, en la Resolución 0108 de 7 de abril de 2010, le volvieron a incluir dichos periodos, siendo liquidados de manera anualizada. iv) Así entonces, lejos de existir una obligación por parte de la entidad demandada, lo que se observa de las pruebas recaudadas es que el docente Palencia Díaz, le fueron reconocidos sus cesantías de manera completa y oportuna, más aún, se denota una doble liquidación de los años de 1990 a 2002. 1.4.

El recurso de apelación El demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: (i) El tribunal de primera instancia incurrió en un error, por cuanto no tuvo en cuenta que el pago de las cesantías con el régimen retroactivo, solicitas en esta oportunidad, son por haber laborado como docente nacional en el Colegio Nacional Loperena desde el 4 de mayo de 1971 hasta el 15 de julio de 2009.

(ii) Ahora, las que le fueron reconocidas en la Resolución 355 de 26 de noviembre de 2002, señaladas por el a quo son por su vinculación como docente nacionalizado, desde el 15 de abril de 1975 hasta el 2 de septiembre de 2002, motivo por el cual 4 Folios 129 a 134 6 Radicado: 20001 23 33 000 2015 00318-01 (2458-2018) Demandante: Joaquín Emilio Palencia Díaz este periodo no puede mezclarse con el solicitado en el escrito de la demanda, el cual no ha sido cancelado en debida forma.

(iii) En ese orden de ideas, tiene derecho a que sus cesantías causadas antes del 1.º de enero de 1990 sean pagadas retroactivamente, con base en el promedio del salario devengado en su último año de servicios y que las cesantías a partir del 1.º de enero de 1990 le sean canceladas de manera anualizada, actualizadas al valor presente. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Del demandante5 Insistió en los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 1.5.2. Del demandado La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no expuso argumento alguno. 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si i) el demandante puede ser beneficiario de la liquidación de cesantías con el sistema de retroactividad, previsto en la Ley 6ª de 1945, por el periodo de su vinculación como docente nacional, entre el 4 de mayo de 1971 y el 31 de diciembre de 1989; ii) es dable indexar las cesantías anualizadas 5 Folios 178 a 180. 7 Radicado: 20001 23 33 000 2015 00318-01 (2458-2018) Demandante: Joaquín Emilio Palencia Díaz causadas entre el 1.º de enero de 1990 y el 15 de julio de 2009; y, iii) si resulta procedente reliquidar el salario base de liquidación en forma independiente para las cesantías retroactivas y anualizadas.

Ahora, si bien el problema jurídico propuesto está relacionado con el análisis del régimen a aplicar para el reconocimiento de las cesantías, la Sala estima necesario analizar si el acto administrativo acusado resolvió la situación jurídica particular del demandante; por consiguiente, para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) del agotamiento de los recursos de la actuación administrativa; y, iii) el caso concreto. 2.1.1.

Los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública, o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos.6 En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo:7 i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, por parte de una autoridad estatal o de particulares. 6 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de agosto de 2004, expediente 2000 0057 01. 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de abril de 2008, expediente 25000 23 24 000 2002 00583 01. 8 Radicado: 20001 23 33 000 2015 00318-01 (2458-2018) Demandante: Joaquín Emilio Palencia Díaz iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante».8 iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacta los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».9 Igualmente, esta corporación ha precisado que los actos administrativos pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».10 Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan en las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones.

En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un Estado Social de Derecho, en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio del principio de legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. Sin perjuicio de lo antes expuesto, el Consejo de Estado ha precisado que, excepcionalmente, los actos de ejecución pueden ser objeto de control judicial, en los siguientes casos: […] cuando [e]stos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan 8 Ibidem. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia 16288 del 12 de junio de 2008. 10 Artículo 43 del CPACA. 9 Radicado: 20001 23 33 000 2015 00318-01 (2458-2018) Demandante: Joaquín Emilio Palencia Díaz circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada.

Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad. 11 [Negritas por fuera del original] En este orden de ideas, los actos administrativos de ejecución solo serán enjuiciables cuando creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, aspectos que lo convierten en un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción.12 2.1.3.

El caso concreto. Análisis de la Sala Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera necesario poner de presente los siguientes supuestos fácticos del asunto sub lite: 2.1.3.1. De su relación laboral como docente nacional El 1.º de abril de 1971, mediante Resolución 1277, por la cual se causan novedades de personal en la Sección de Educación Media de la División de Planteles Nacionales, el ministro de Educación Nacional, nombró al señor Joaquín Emilio Palencia Díaz como profesor de enseñanza secundaria, especialidad bioquímica, de tiempo completo, en el Colegio Nacional Loperena de Valledupar,13 del cual tomó posesión el 4 de mayo de 1971.14 El 27 de abril de 2009, por Resolución 000876, la Secretaría de Talento Humano del municipio de Valledupar retiró del servicio al señor Joaquín Emilio Palencia Díaz, 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 6 de agosto de 2015, expediente 41001 23 33 000 2012 00137 01 (4594-2013). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 8 de marzo de 2018, expediente 05001 23 33 000 2014 01713 01 (2831-2015). 13 Índice 43 de Samai. 14 Índice 40 de Samai. 10 Radicado: 20001 23 33 000 2015 00318-01 (2458-2018) Demandante: Joaquín Emilio Palencia Díaz a partir de la fecha de ejecutoria de este acto, por encontrarse en edad de retiro forzoso.15 El 7 de abril de 2010, a través de Resolución 0108, la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar reconoció al señor Palencia Díaz, como docente nacional vinculado desde el 1.º de marzo de 1971 (sic) al 15 de julio de 2009, cesantías definitivas bajo el régimen anualizado, desde el año de 1990.16 2.1.3.2.

De su relación laboral como docente nacionalizado El 7 de mayo de 1975, por Decreto 000229, el gobernador del departamento del Cesar nombró al señor Palencia Díaz como docente con vinculación nacionalizada, de tiempo completo, en el Colegio Ciro Pupo Martínez, del cual tomó posesión el 4 de junio de 1975. El 22 de agosto de 2002, el señor Joaquín Emilio Palencia Díaz fue desvinculado del servicio como docente nacionalizado.

El 26 de noviembre de 2002, por Resolución 355, el representante del Ministerio de Educación ante el departamento del Cesar reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a favor del docente nacionalizado Joaquín Emilio Palencia Díaz, por los servicios prestados en el lapso comprendido entre el 15 de abril de 1975 y el 2 de septiembre de 2002.17 2.1.3.3.

Sobre la reclamación de las cesantías El 17 de diciembre de 2014, el señor Palencia Díaz solicitó el reconocimiento y pago de cesantías retroactivas. 15 Índice 40 de Samai. 16 Índice 40 de Samai. 17 Índice 41 en Samai. 11 Radicado: 20001 23 33 000 2015 00318-01 (2458-2018) Demandante: Joaquín Emilio Palencia Díaz El 13 de enero de 2015, mediante Oficio OFPSM-0003, el secretario de educación del municipio de Valledupar negó el pago de las cesantías teniendo en cuenta el régimen retroactivo.

En el asunto sometido a consideración, el demandante presentó, ante el Tribunal Administrativo del Cesar, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Oficio OFPSM-0003 de 13 de enero de 2015, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas bajo el régimen retroactivo.

Al observar el material probatorio obrante dentro del expediente, encuentra la Sala que la Resolución 0108 de 7 de abril de 2010, emitida por la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar fue el acto que definió la situación particular del señor Joaquín Emilio Palencia Díaz, en tanto que se ocupó del reconocimiento de sus cesantías definitivas bajo el régimen anualizado, por la vinculación que tuvo como docente nacional desde mayo de 1971 hasta julio de 2009.

Así pues, si el demandante no estaba de acuerdo con la negativa referente a tal reconocimiento, conforme se decidió en la mencionada resolución, debió controvertir ese acto administrativo en la oportunidad correspondiente, máxime cuando en dicho acto la administración le otorgó la posibilidad de interponer los recursos procedentes, así: Artículo cuarto. Contra la presente decisión procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de notificación ante el secretario de educación municipal de Valledupar.

En ese escenario, tal circunstancia no genera la posibilidad para que el demandante ataque, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, el oficio en respuesta a su nueva solicitud, con el fin de volver sobre el debate ya definido, relacionado con el reconocimiento de las cesantías definitivas bajo el régimen anualizado, puesto que la Resolución 0108 de 7 de abril de 2010, fue el acto administrativo que definió 12 Radicado: 20001 23 33 000 2015 00318-01 (2458-2018) Demandante: Joaquín Emilio Palencia Díaz su situación jurídica concreta y, por lo tanto, éste era el acto susceptible de control judicial.

Así las cosas, la Sala deberá declarar, de oficio, la excepción de acto no enjuiciable, pues de conformidad con el artículo 187 del CPACA «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus».

Lo anterior, teniendo en cuenta que esta Corporación en reiteradas ocasiones ha señalado que una vez otorgada una competencia a determinada autoridad judicial, se exige de ella que la agote y resuelva el fondo mediante sentencia de mérito, siempre que se den los presupuestos de ley y, en caso contrario, procederá la inhibición. En este sentido se ha dicho que, en casos extremos, ante la falta de alternativas del juez que obedezca a motivos debidamente fundamentados, puede presentarse un fallo inhibitorio, pero, se reitera, es esta la excepción. 3.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,18 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 13 Radicado: 20001 23 33 000 2015 00318-01 (2458-2018) Demandante: Joaquín Emilio Palencia Díaz la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 4.

Conclusión Con base en los anteriores planteamientos se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se declarará probada la excepción de acto no enjuiciable impidiendo tal situación, que esta jurisdicción pueda proferir pronunciamiento de fondo sobre el asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Revocar la sentencia proferida el veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó las 14 Radicado: 20001 23 33 000 2015 00318-01 (2458-2018) Demandante: Joaquín Emilio Palencia Díaz pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Joaquín Emilio Palencia Díaz contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro.

En su lugar, se resuelve Segundo.- Declarar de oficio la excepción de acto enjuiciable, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero.- No condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. GMSM