w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero Demandado: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Tolima, Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos CTA, Empresa PH7 SAS. Temas: Relación laboral subyacente o encubierta. Auxiliar de enfermería. Prueba de la subordinación. Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Conoce la Sala de Subsección el recurso de apelación presentado por la parte demandante y demandada contra la sentencia del 27 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Juan José Reyes Botero, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 138 del CPACA, demandó a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima, a la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos CTA y la Empresa PH7 S.A.S., el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 2 1.1.

Pretensiones 1 La nulidad del oficio No. OJUR-2913 del 2 de octubre de 2014 2 a través del cual el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima, negó el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima, a lo siguiente: • Declarar que existió una relación laboral desde el 1 de octubre de 2006 hasta la fecha, teniendo en cuenta la ineficacia de la presunta terminación. • Reintegrarlo a un cargo igual o de superior jerarquía al que venía desempeñando. • Solidariamente con la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos y la empresa PH7 S.A.S, reconocer y pagar a su favor los valores salariales, prestacionales e indemnizatorios que se desprenden de la declaratoria del contrato realidad. • Pagar la indemnización de los 180 días, conforme lo previsto en el numeral 26 de la Ley 361 de 1997, modificado por el artículo 137 del Decreto Ley 019 del 10 de enero de 2012 en virtud de lo señalado en la Ley 1474 de 2011. • Pagar los aportes a seguridad social en salud y pensión por todo el tiempo que dejó de trabajar desde febrero de 2014 hasta su reintegro o a la fecha de la sentencia. • Indexar las sumas reconocidas a su favor.

Condenar en costas a la entidad demandada y gastos del proceso. 1.2. Fundamentos fácticos 3 El señor Juan José Reyes Botero fundamentó sus pretensiones en 1 Folios 259 a 264 y 717 del expediente. 2 Si bien en la demanda se identificó el oficio con el número 10164 E -1300,05- 201303427 en realidad el acto administrativo corresponde es al oficio No. E - 1300,05-201303427 del 1 de marzo de 2013. 3 Folios 264 a 273 y del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 3 los siguientes hechos: Laboró como auxiliar de enfermería al servicio del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos CTA desde el 1 de octubre de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2011.

Terminado el vínculo con la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos CTA, el 30 de septiembre de 2011, suscribió contrato de prestación de servicios de mínima cuantía núm. 809 de 2011 con el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería a partir del 1 de octubre de 2011 hasta el 15 de noviembre de 2011, el cual fue adicionado hasta el 31 de diciembre de 2011.

Una vez finalizado el periodo anterior, suscribió contrato con la empresa PH7 S.A.S, para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué desde el 1 de enero de 2012 al 31 de octubre de 2012. Luego, suscribió contrato de prestación de servicios de mínima cuantía núm. 0506 de 2012 con el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería a partir del 1 de noviembre de 2012 hasta el 28 de febrero de 2013.

El 1 de marzo de 2013, fue nombrado provisionalmente en calidad de supernumerario directamente por el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué hasta el 30 de junio de 2013. El 26 de junio de 2013, fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué donde le realizaron una embolización de malformación vascular en labio inferior con reconstrucción con colgajo musculo cutáneo y colgajo de Goldstein, lo cual le generó incapacidad médica a partir de esa fecha.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 4 Desde el 1 de julio hasta el 31 de diciembre de 2013, fue nombrado en la planta temporal del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué en el cargo de auxiliar área de salud código 412, grado 08.

Después del postoperatorio retomó labores el 1 de noviembre de 2013 hasta el 8 de noviembre de 2013, porque el 9 de noviembre de 2013 fue nuevamente intervenido quirúrgicamente e incapacitado hasta el 7 de enero de 2014. Terminado el nombramiento en la planta de personal el 31 de diciembre de 2013, fue llamado para que tomará otra vez posesión del cargo a partir del 1 de enero de 2014, pero informó que estaba incapacitado hasta el 7 de enero de 2014.

Posteriormente fue requerido para que estuviera pendiente las 24 horas del día en caso de que fuera requerido, sin embargo, solo fue convocado para realizar un turno en la unidad de cuidados intensivos y dos turnos de camillero luego de lo cual nunca más fue llamado. El 30 de septiembre de 2014, solicitó al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de devengar con ocasión de la relación laboral encubierta, no obstante, a través del oficio No. OJUR-2913 del 2 de octubre de 2014 el ente hospitalario resolvió negar su petición. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4 El demandante citó como normas vulneradas: Constitución Política artículos 53 y 83; Código Contencioso Administrativo artículos 137 y 138; Ley 79 de 1989 artículos 22, 23, 24, 55, 57, 64, 65, 172, 173, 174, 177, 178, 179, 181, 186, 193 y demás normas concordantes en el Código Laboral. 4 Folios 273 a 296 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 5 Al desarrollar el concepto de violación adujo que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo, toda vez que la entidad demandada no se puede amparar bajo la figura del contrato de prestación de servicios, para evadir el pago de las prestaciones sociales que le correspondía asumir en virtud de la relación laboral que mantuvieron, teniendo en cuenta que se configuraron los tres elementos fundamentales de un contrato de trabajo: la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia y la remuneración o retribución por ese trabajo.

De igual manera, advirtió que el contrato suscrito a partir del 1 de enero de 2014 continúa vigente, pues no hay prueba de la terminación del mismo, en consecuencia debe ser reintegrado al cargo, teniendo en cuenta que no media permiso del Ministerio de Protección Social dado su fuero sindical y el estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra por su condición de salud, que lo ha llevado a ser intervenido quirúrgicamente en varias oportunidades y por consiguiente, a estar incapacitado laboralmente. 2.

Contestación de la demanda La E.S.E Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Tolima 5 se opuso a las pretensiones de la demanda, pues aseguró que entre el demandante y esa entidad no existió una relación laboral, por cuanto se encontraba vinculado a la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos, con la cual el Hospital había celebrado un contrato de prestación de servicios.

Por otra parte, manifestó que los contratos suscritos directamente con el demandante obedecieron a la emergencia en la necesidad del servicio y porque no podía vincularlo a través de una situación 5 Folios 209 a 217 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 6 legal y reglamentaria, en consecuencia, aseguró que no hubo subordinación, solo la exigencia del cumplimiento del objeto contractual.

Propuso las excepciones previas de falta de jurisdicción, en el entendido que por tratarse de un conflicto que surge de un contrato de trabajo, la competente para conocer de este era la jurisdicción ordinaria laboral, y de caducidad, pues entre la fecha de notificación del acto demandado y la radicación de la demanda transcurrieron más de 4 meses.

Además, formuló las excepciones de mérito de (i) inexistencia de la obligación, (ii) pago, (iii) cobro de lo no debido y (iv)buena fe, pues reiteró que entre el Hospital y el demandante no existió un v ínculo laboral. 3. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial El 15 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima celebró audiencia inicial 6 en la que decidió declarar (i) saneado el proceso, (ii) que las excepciones de falta de jurisdicción 7 y caducidad 8 no 6 Folios 336 a 348 del expediente. 7 Al respecto el Tribunal justificó que la excepción de falta de jurisdicción no estaba llamada a prosperar por la naturaleza jurídic a de la E.S.E Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué y porque el debate no se refiere a un contrato de trabajo sino a la declaración de una relación legal y reglamentaria. 8 En relación con la caducidad, señaló: «en el caso de autos se ataca la legalidad del oficio N° OJUR-2913 del 02 de octubre de 2014, proferido por el Agente Especial Interventor del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., por lo que, en atención a la regla de caducidad de 4 meses prevista en el literal d), numeral 1° del artículo 164 del C.P.A.C.A., ante la falta de prueba respecto de la notificación del acto administrativo acusado al actor, el Despacho tomará para efectos de contabilización el día siguiente al de su expedición, esto es, el 03 de octubre de 2014, por lo que en principio, el demandante contaba hasta el 03 de febrero de 2015 para incoar la demanda.

No obstante, con ocasión del trámite de la conciliación extrajudicial ante el ministerio público, el término de caducidad fue suspendido entre el 13 de enero y el 04 de marzo de 2015, de manera que al actor le restaban 21 días para radicar el escrito genitor, los cuales vencían el 25 de marzo de 2015, y como quiera que el escrito introductorio fue presentado el día 21 del mismo mes y año, claramente, el fenómeno jurídico de la c aducidad no tuvo lugar en el caso Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 7 estaban llamadas a prosperar y (iii) que se encontraba probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial en lo que respecta a la empresa PH7 S.A.S., porque el demandante no la convocó a dicho trámite y en lo relacionado con la petición de pago de cesantías, auxilio de cesantías y vacaciones por periodos posteriores al 31 de marzo de 2014, toda vez que esas pretensiones no fueron solicitadas en la actuación administrativa.

De igual forma, fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] determinar si entre el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E de Ibagué y JUAN JOSÉ REYES BOTERO se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculac ión mediante contrato de prestación de servicios, supernumerario, empleado de planta temporal y en su calidad de asociado a cooperativas de trabajo, y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las acreencias laborales» 9 Finalmente, resolvió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) decretar pruebas y (vi) señalar fecha para audiencia de pruebas. 4.

La sentencia apelada El 27 de enero de 2017 10, el Tribunal Administrativo del Tolima 11 concreto, y fuerza es para Sala unitaria despachar desfavorablemente la excepción previa bajo estudio». 9 Folio 344 del expediente. 10 Folios 417 a 434 del expediente. 11 «Primero: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N°.

OJUR-2913 del 02 de octubre de 2014 proferido por la Jefe de la Oficina Jurídica y de Control Disciplinario Interno del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., por medio del cual denegó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales adeudadas al señor JUAN JOSE REYES BOTERO, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta sentencia. Segundo: CONDÉNESE al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S.E., a pagar al señor JUAN JOSÉ REYES BOTERO, a título de restablecimiento del derecho, el valor de las prestaciones sociales comunes que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por el actor, durante la duración de los contratos N° (sic) No s. 809 de 2011 y su adición, y 0506 de 2012, así como por el tiempo que estuvo vinculado por intermediación de la Cooperativa de Trabajo Asociado”PH7” al hospital demandado desde el 01 al 31 de enero de 2012; con fundamento en lo pactado a título de honorarios, en dichos contratos, y lo percibido mientras estuvo vinculado a la cooperativa “PH7” teniendo en cuenta el fenómeno de la prescripción. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 8 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tal sentido, declaró la nulidad del acto demandado y en consecuencia condenó a la E.S.E Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué a reconocer y pagar las prestaciones sociales a favor del señor Juan José Reyes Botero devengadas por un empleado público en el mismo cargo o en uno similar al que desempeñó por el tiempo que duraron los contratos Nos. 809 de 2011 y su adición y 0506 de 2012, así como por el tiempo que estuvo vinculado por intermediación de la Cooperativa de Trabajo Asociado «PH7» a la institución hospitalaria.

Asimismo, condenó a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Las anteriores sumas de dinero serán ajustada conforme quedó expuesto en la motiva de la presente providencia. Tercero: CONDÉNESE al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S.E., a pagar al señor JUAN JOSÉ REYES BOTERO, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos durante los periodos acreditados en que prestó sus servicios.

De igual forma, la entidad demandada cancelará al accionante los valores sufragados por esta a título de riesgos profesionales – hoy ARL. Las sumas que resulten por los anteriores conceptos deberán ser debidamente ajustadas, con fundamento en lo pactado a título de honorarios contractuales y retribución por servicios mientras estuvo vinculado por intermedio de cooperativas.

Cuarto: DECLÁRASE que el tiempo laborado por el señor JUAN JOSÉ REYES BOTERO, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios (desde el 1° de octubre al 31 de diciembre de 2011 y del 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2012, respectivamente), y durante su vinculación por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado “PH7” (01 al 31 de enero de 2012), por efecto de la prescripción), se deben computar para efectos pensionales.

Quinto: CONDÉNASE en costas al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S.E., conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A. y 365 del C.G.P., siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma de 1 salario mínimo mensual vigente por concepto de agencias en derecho y se ordena que por la Secretaría de esta Corporación se realice la correspondiente liquid ación de los gastos procesales, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tal y como quedó expuesto en parte motiva del presente fallo.

Sexto: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. Séptimo: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Octavo: En aras del acatamiento de este fallo, expídase a la demandante copia con constancia de ser la primera, la cual prestará m érito ejecutivo.

Noveno: ORDÉNASE la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere. Décimo: Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente, previa las anotaciones de rigor». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 9 Ibagué a pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos durante los periodos acreditados en que prestó sus servicios y pagarle los valores sufragados a título de riesgos profesionales – ARL.

Como sustento de lo anterior, aseguró en relación con la prestación personal del servicio que «de los contratos de prestación de servicios y sus adiciones aportados al plenario, así como de las certificaciones expedidas por la Cooperativa de Trabajo Asociado “LABORAMOS” y "PH7” la liquidación del contrato 809 y el informe de supervisoría(sic) adjunto a este, los cuadros de turnos arrimados al proceso, y las declaraciones de los testigos, recepcionadas en la audiencia de pruebas, que el señor JUAN JOSE REYES BOTERO prestó sus servicios en forma personal como AUXILIAR DE ENFERMERÍA en diferentes servicios en el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E»12.

Sobre la remuneración, afirmó que «se aprecia diáfanamente en los contratos de prestación de servicios Nos. 809 del 30 de septiembre de 2011 y su adición y 0506 del 1° de noviembre de 2012, así como de la liquidación al contrato No. 809 de 2011, el valor reconocido al accionante por los servicios prestados durante el tiempo que duró su vinculación en calidad de auxiliar de enfermería en el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E.»13.

En cuanto a la subordinación, manifestó que, según las certificaciones aportadas al proceso, quedó demostrado que el demandante suscribió acuerdo asociativo de trabajo con la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos entre el 1 de octubre de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2011 y con la empresa PH7 entre el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de enero de 2012 para desarrollar las labores de auxiliar de enfermería en la E.S.E. Hospital Federico Lleras de Ibagué. 12 Fol. 406 del expediente. 13 Ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 10 De igual manera, destacó que se acreditó que el señor Juan José Reyes Botero suscribió con la E.S.E Hospital Federico Acosta de Ibagué los contratos de prestación de servicios número 809 del 30 de septiembre de 2011, adicionado el 15 de noviembre de 2011 y 0506 del 1 de noviembre de 2011, para desarrollar las actividades de auxiliar de enfermería en hospitalización. De acuerdo con lo anterior, refirió que, acorde con los testimonios recaudados, los cuadros de turnos aportados y los objetos contractuales pactados, se probó que el demandante cumplió con sus actividades sin interrupción, bajo la imposición de unos horarios de trabajo previstos por la E.S.E y con sujeción a las órdenes impartidas por los jefes de enfermería y los médicos que laboraban en esa entidad, en consecuencia, quedó demostrada la subordinación. Por otra parte, advirtió que si bien el demandante solicitó que se declarara la relación laboral entre él y la entidad demandada desde el año 2006 hasta la fecha, lo cierto era que de las pruebas allegadas al expediente quedó demostrado que mantuvo una relación laboral con la E.S.E Hospital Federico Lleras Acosta en calidad de supernumerario (9 de marzo a 30 de junio de 2012 y en provisionalidad en la planta temporal del Hospital (1 de noviembre a 31 de diciembre de 2013 y 1 de enero al 31 de marzo de 2014), periodos durante los cuales se le pagaron las prestaciones sociales y no se evidenció una desigualdad en cuanto a los salarios que se le pagaron, por consiguiente «dichas vinculaciones no podrían equipararse a las celebradas a través de contratos suscritos directamente con el hospital y con la intermediación de las cooperativas, que son las que efectivamente dan lugar a la figura jurídica del contrato realidad».

En lo relacionado con el reintegro solicitado y la pretensión dirigida a obtener el pago de los aportes a seguridad social desde el año 2014 hasta la fecha de su reintegro, aseguró que no eran Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 11 procedentes porque el demandante no demostró la prestación del servicio durante esa anualidad, de tal manera que acceder a ellas generaría un enriquecimiento sin justa causa.

Además, destacó que no hubo prórrogas automáticas del nombramiento y para esa época, 2014, al parecer se ausentó injustificadamente de su puesto de trabajo. Congruente con lo expuesto, adujo que por la naturaleza de la vinculación que ostentó el demandante cuando se terminó la relación laboral con el Hospital no era posible entrar a estudiar la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 286 de la Ley 361 de 1997 sobre la indemnización de 180 días y si en gracia de discusión se analizara, indicó que en el expediente no había prueba que llevara a la certeza de que la terminación de la vinculación provisional ocurrió por su presunta condición de incapacidad.

Precisó que no había lugar al reconocimiento de las vacaciones, toda vez que no tenían la connotación de prestación salarial, en el entendido que eran un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios y tampoco a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías ni el pago de sanción alguna, puesto que la sentencia tenía carácter declarativo, de tal manera que los derechos solo eran exigibles a partir de su ejecutoria, sin embargo, aseguró que a la E.S.E sí le correspondía el pago de la ARL de acuerdo con el Decreto Ley 1295 de 1994.

Finalmente, en relación con la prescripción consideró que: «[…] entre la finalización de la relación laboral a partir de los contratos de prestación de servicios -31 de diciembre de 2011- y la solicitud del reconocimiento y pago de prestaciones sociales y salarios -30 de septiembre de 2014- no transcurrieron tres (3) años, motivo por el cual en sub examine no operó el fenómeno jurídico de la prescripción en lo que respecta a los tiempos laborados con ocasión del contrato de prestación de servicios N° 809 del 30 de septiembre de 2011 (01 de octubre al 15 de noviembre de 2011) y su adición (16 de noviembre al 31 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 12 diciembre de 2011); así como del contrato N° 0506 del 01 de noviembre de 2012 (01 de noviembre al 31 de diciembre de 2012).

En esta misma línea, se observa que el actor laboró en el hospital demandado con intermediación de la Cooperativa de Trabajo Asociado "PH7", en el mismo cargo para el que fuera contratado a través de los contratos señalados en el párrafo anterior (Auxiliar de Enfermería) desde el 1º de enero al 31 de enero de 2012, por lo que el demandante tiene derecho al pago de las prestaciones sociales causadas en dicho lapso por efecto de la prescripción. Cabe precisar que dentro de la audiencia inicial llevada a cabo el 15 de junio de 2016, se declaró probada la excepción previa de inepta demanda en lo que respecta a la Cooperativa PH7, al no haberse acreditado frente a esta, el agotamiento del requisito de procedibilidad; asimismo, no se reconocerá el tiempo laborado por el señor REYES BOTERO mientras estuvo vinculado con el Hospital demandado por intermediación de la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos CTA, en razón que los periodos trabajados con dicha cooperativa están afectados por el fenómeno de la prescripción» 14. 5.

Los recursos de apelación 5.1. La parte demandante 15 apeló la sentencia de primera instancia pues alegó que el Tribunal Administrativo del Tolima omitió valorar la totalidad de las pruebas de acuerdo con las cuales le asiste el derecho al reconocimiento de la relación laboral por todo el periodo pretendido en la demanda, sin que existiera claridad sobre la aplicación de la prescripción. Además, afirmó que el a quo no tuvo en cuenta su estado de debilidad manifiesta dada su condición de salud conforme a lo probado en la historia clínica que allegó, y tampoco analizó que tenía derecho al reintegro requerido considerando la conducta reprochable del Hospital que no le asignó turnos ni le inició proceso disciplinario alguno por el presunto abandono de cargo. 5.2.

La E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué 16 recurrió la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, pues 14 Folio 432 del expediente. 15 Folios 449 a 465 del expediente. 16 Folios 442 a 448 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 13 afirmó que la modalidad de contratación por cooperativas de trabajo se encontraba justificada en el Decreto 4688 de 2006 hasta que se expidió el Decreto 2025 de 2011 a partir del cual la ent idad cesó dicha práctica por su expresa disposición legal.

De igual manera, argumentó que, a fin de continuar con la prestación del servicio, el Hospital amparado en el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 vinculó personal a través de la figura de supernumerarios y según la Ley 909 de 2004 realizó convocatoria para crear una planta temporal hasta que la Comisión Nacional del Servicio Civil realizara las correspondientes actuaciones para establecer una planta definitiva.

En ese orden de ideas, adujó que actuó bajo el amparo de la ley, no teniendo otros medios de contratación que los utilizados. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1. La parte demandante 17 ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2. La E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué 18 ratificó que se debe revocar la decisión de primera instancia conforme las razones que señaló en el recurso que presentó. 7.

Concepto del ministerio público El ministerio público guardó silencio como consta en el informe secretarial visible en folio 520 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento 17 Folios 509 a 513 del expediente. 18 Folios 514 a 519 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 14 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos que sustentaron la apelación presentada por la parte demandante y la E.S.E. Hospital Federico Lleras de Ibagué, se deberá determinar si ¿entre el señor Juan José Reyes Botero y la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué se presentó una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios? Adicionalmente, será necesario establecer el alcance del restablecimiento del derecho, en caso de que haya lugar a este, y si operó la prescripción, respecto de algunos periodos reclamados.

De igual forma, se resolverá si ¿hay lugar al reintegro solicitado por el demandante a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué? Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1.

Sobre la relación laboral o subyacente En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 19 en la que ha considerado que 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 15 el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199720, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del 20 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 16 Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados21. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimien to de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 17 estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se d ecreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato real idad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 22.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 23.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis trativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, exp ediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 18 prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años24.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, qu e será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 19 Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202125 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 20 En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política 26. 3.2.

La utilización de cooperativas de trabajo asociado para ocultar las relaciones laborales. Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 27. 26 De igual manera mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525 -2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 21 A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. 4.

Análisis del caso concreto Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a) Los contratos celebrados entre el demandante y la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué. Se encuentra acreditado en el expediente que el señor Juan José Reyes Botero celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué: 28 Folios 12 a 14 del expediente. 29 Folios 15 a 16 del expediente. 30 Folios 36 a 37 del expediente.

C o ntr a to s de pr e s t a c i ó n de s e r v i c i os O b j e t o Fe c ha i n i c i a l Fe c ha fi na l V a l or c on tr a t o 1 80 9 28 « E L C O N T R A T I S T A s e o b l i g a p a r a c o n l a e n t i d a d C O N T R A T A N T E d e m a n e r a a u t ó n o m a e i n d e p e n d i e n t e a d e s a r ro l l a r a c t i v i d a d e s d e A U X I L I A R D E E N FE R ME R I A E N L A U N I D A D F U N C I O N A L D E U R G E N C I A S, c o n f o rm e a l a s n e c e s i d a d e s d e l a i n s t i t u c i ó n y a l a h o j a d e v i d a p r e s e n t a d a, l a c u a l h a c e p a r t e i n t e g r a l d e l p r e s e n t e c o n t ra t o ». 0 1 / 1 0 / 2 0 1 1 1 5 / 1 1 / 2 0 1 1 $ 2. 2 5 2. 8 4 3. o o A d i c i ó n N o. 0 1 d e pl a z o y v a l o r 29 1 6 / 1 1 / 2 0 1 1 3 1 / 1 2 / 2 0 1 1 $ 2. 2 5 2. 8 4 3. o o (I nt e r r up c i ó n d e 1 1 m e s e s ) S ol u c i ó n de c o n ti n ui da d 2 05 0 6 30 « e l C O N T R A T I S T A e n s u c a l i d a d d e A U X I L I A R D E E N FE R ME R I A D E H O S P I T A L I ZA C I Ó N, s e o b l i g a p a r a 0 1 / 1 1 / 2 0 1 2 3 1 / 1 2 / 2 0 1 2 $ 2. 6 1 9. 0 5 7. o o Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 22 b) Solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales31.

El 30 de septiembre de 2014, el señor Juan José Reyes Botero le solicitó al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales derivadas de esta, en los siguientes términos: «Solicito se sirvan reconocer y pagar a mi nombre, las siguientes acreencias laborales, de las cuales se considera es responsable: ✓ Pago de la diferencia de la Liquidación de prestaciones sociales con base en el salario real devengado durante la vinculación laboral.

"para el caso desde el 10 de enero de 2006 hasta el 31 de marzo de 2014" ✓ Pago de las prestaciones sociales que no fueron consignadas ni pagadas durante la vinculación laboral. "para el caso desde el 10 de enero de 2008 hasta el 31 de marzo de 2014" ✓ Pago de la diferencia por aporte a pensión con base en el salario realmente devengado.

"para el caso desde el 10 de enero de 2006 hasta el 31 de marzo de 2014" ✓ Devolución de aportes por pensión y salud pagados por el trabajador durante su vinculación laboral teniendo en cuenta los diferentes contratos suscritos con el hospital. "par a el caso desde el 01 de octubre de 2014 hasta el 31 de marzo de 2014" ✓ Pago de salarios a partir del mes febrero del año 2014 a la fecha de la presente reclamación y los que se sigan generando hasta que se produzca el pago y el reintegro. ✓ El pago de las prestaciones sociales legales y extralegales a que tenga derecho.

"para el caso desde el 10 de enero de 2006 hasta el 31 de marzo de 2014" ✓ Devolución de los dineros retenidos con la figura de aportes 31 Folios 121 a 122 del expediente. c o n E L C O N T R A T A N T E a e j e c u t a r l a s a c t i v i d a d e s p r o p i a s d e l s e rv i c i o c o n t ra t a d o e l c u a l d e b e r e a l i z a r d e c o n f o rm i d a d c o n l a s c o n d i c i o n e s y c l á u s u l a s a d i c i o n a l e s d e l p r e s e n t e d o c u m e n t o d e f o rm a a u t ó n o m a e i n d e p e n d i e n t e ».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 23 sociales. "para, el caso desde el 10 de enero de 20 06 hasta el 30 de septiembre de 2011" ✓ Reintegro al cargo que estaba desempeñando como Auxiliar de Enfermería o a otra igual o superior jerarquía en el Hospital Federico Lleras Acosta y que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio» c) Acto administrativo demandado.

Mediante oficio No. OJUR- 2913 del 2 de octubre de 2014 32, el jefe de la oficina jurídica y de control disciplinario interno del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué negó la petición del demandante con fundamento en que, de los contratos de prestación de servicios suscritos no se desprenden obligaciones laborales como las pretendidas.

Así lo indicó: «En atención al asunto arriba indicado, el cual fue radicado en archivo y correspondencia del hospital el 30 de septiembre de 2014, bajo el número 15599, con todo comedimiento me permito informarle que su solicitud es improcedente, toda vez que de conformidad con la certificación dada por la Profesional Especializada de la Unidad Funcional Recursos Humanos nos hace saber que revisados los archivos de historias laborales y los listados de personal vinculado a la planta del Hospital no se encuentra que usted haya tenido vínculo laboral alguno con el hospital durante el periodo comprendido entre el 10 de enero de 2006 al 2010 al 30 de septiembre de 2011, no existiendo por tanto relación laboral alguna de su poderdante con el hospital, y como bien lo afirma usted en su petitorio su mandataria desarrollo unos procesos para la Cooperativa de Trabajo asociado Laboramos ». d) Contratos suscritos entre la E.S.E. Hospital Federico Lleras de Ibagué y la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos.

Se encuentra acreditado en el expediente que la E.S.E Hospital Federico Lleras de Ibagué y la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios: Contratos de prestación de servicios Objeto Fecha inicial Fecha final Valor contrato 1 ENF-053 de 2008 33 01/01/2008 15/02/2008 $ 468.844.740 32 Folios 125 a 134 del expediente. 33 Folios 1 a 13 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 24 Adición de objeto, tiempo y valor 34 al contrato ENF- 053 Contratación de servicios de auxiliares de enfermería 16/02/2008 15/03/2008 $302.880.353 2 ENF-028 35 01/01/2009 01/03/2009 $755.356.563 Adición de objeto y valor 36 al contrato ENF - 028 $2.983.088 3 UFSA-UFH-UFCC-007- UFQR-UFU 37 01/01/2010 31/03/2010 $42.388.664.486 4 SA-UFH-UFCC -UFQR- UFU-SGR-308-IIO 38 01/06/2010 31/12/2010 $5.962.342.915 Adición plazo 39 01/01/2011 28/02/2011 5 2011-126 40 01/03/2011 30/09/2011 $5.842.534.666 e) Autorización para el ejercicio de técnico en auxiliar de enfermería. El señor Juan José Reyes Botero se graduó como técnico en auxiliar de enfermería el 17 de diciembre de 2005 según el Acta de Grado 1305 41 y la Secretaría de Salud de la Gobernación del Tolima le concedió autorización para su ejercicio mediante Resolución 730447 del 2 de marzo de 2006 42 f) Certificaciones de la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos.

En folio 15 del expediente administrativo reposa certificación del 26 de septiembre de 2011, expedida por gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos en la cual se informa que el demandante laboró en calidad de trabajador asociado de esa cooperativa desde el 10 de enero de 2006 en condición de auxiliar de enfermería en el Hospital Federico Lleras Acosta.3122122 34 Folios 15 a 16 del expediente. 35 Folios 27 a 40 del expediente. 36 Folios 43 a 45 del expediente. 37 Folios 53 a 58 del expediente. 38 Folios 67 a 72 del expediente. 39 Folio 77 del expediente. 40 Folios 79 a 82 del expediente. 41 Folio 13 del expediente administrativo 42 Folio 14 del expediente administrativo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 25 De igual manera, en folio 139 del expediente administrativo obra certificación expedida por la gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos en la que hace constar que el demandante laboró en calidad de trabajador de la Cooperativa desde el 1 de octubre de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2011 desarrollando actividades propias de un auxiliar de enfermería en el Hospital Federico Lleras Acosta. g) Nombramientos del demandante como supernumerario de la E.S.E. Hospital Federico Lleras de Ibagué. Mediante Resolución No. 1713 del 4 de marzo de 2013, el gerente del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué – Tolima resolvió «nombrar con carácter Supernumerario a JUAN JOSÉ REYES BOTERO, identificado con cédula de ciudadanía número 93.471636 de Venadillo-Tolima, en el cargo de Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 08, con una asignación básica mensual de novecientos setenta y cuatro mil quinientos cuarenta y un pesos […] por el término del 9 al 31 de marzo de 2013»43 Cargo del cual tomó posesión el 9 de marzo de 201344.

A través de Resolución No. 2559 del 27 de marzo de 2013, el gerente del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué nombró como supernumerario al demandante en el cargo de Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 08, del 1 de abril hasta el 30 de junio de 201345. Cargo del cual se posesionó el 1 de abril de 2013 46. Por Resolución No. 5913 del 28 de junio de 2013, el gerente del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué nombró como supernumerario al demandante, en el cargo de Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 08, del 1 de julio al 30 de septiembre de 2013.

Cargo del cual tomó posesión el 1 de julio de 2013 47. 43 Folio 161 del expediente administrativo. 44 Folio 166 del expediente administrativo. 45 Folio 173 del expediente administrativo. 46 Folio 177 del expediente administrativo. 47 Folio 180 del expediente administrativo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 26 Mediante Resolución No. 8468 del 30 de septiembre de 2013, el gerente del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué nombró como supernumerario al demandante en el cargo de Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 08, del 1 al 31 de octubre 2013.

Cargo del cual se posesionó el 1 de octubre de 2013 48. Resolución No. Cargo Fecha inicial Fecha final 1713 del 4 de marzo de 2013 Auxiliar Área Salud. Código 412, grado 08 01/10/2013 31/10/2013 2559 del 27 de marzo de 2013 01/04/2013 30/06/2013 5913 del 28 de junio de 2013 01/07/2013 30/09/2013 8468 del 30 de septiembre de 2013 01/10/2013 31/10/2013 h) Nombramientos del demandante en la planta temporal de la E.S.E Hospital Federico Lleras de Ibagué. Mediante Resolución No. 11153 del 31 de octubre de 2013, el gerente del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué nombró en la planta temporal al demandante como auxiliar área de la salud del 1 al 30 de noviembre de 2013.

Sin embargo, el acta de posesión no está firmada por él como consta en folio 219 del expediente administrativo. Por Resolución No. 13536 del 28 de noviembre de 2013, el gerente del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué nombró en la planta temporal al demandante como auxiliar área de la salud, código 412, grado 08, por el mes de diciembre de 2013.

Sin embargo, el acta de posesión no está firmada por él como consta en folio 229 del expediente administrativo. Mediante Resolución No. 15893 del 31 de diciembre de 2013, el gerente del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué nombró en la planta temporal al demandante como auxiliar área de la salud, código 412, grado 08, por los meses de enero, febrero y marzo de 2014.

Cargo del que se posesionó el 1 de enero de 2014 como consta en folio 242 del expediente administrativo. 48 Folio 192 del expediente administrativo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 27 De acuerdo con la comunicación49 enviada por la Coordinadora de la Unidad de Gestión del Cuidado de Enfermería del Hospital demandado a la Unidad Funcional de Recursos Humanos de esa misma entidad, el demandante laboró hasta el 16 de enero de 2014, puesto que a partir de esa fecha no se presentó más a laborar sin justificación alguna según lo señalado por la Unidad Funcional de Recursos Humanos en oficio remitido a la Tesorería del Hospital el 25 de febrero de 2014 50.

Resolución No. Cargo Fecha inicial Fecha final 11153 del 31 de octubre de 2013 Auxiliar área de la salud, código 412, grado 08 01/11/2013 31/11/2013 13536 del 28 de noviembre de 2013 01/12/2013 31/12/2013 15893 del 31 de diciembre de 2013 01/01/2014 31/03/2014 i) Testimonios. En audiencia de pruebas 51 convocada por el Tribunal Administrativo del Tolima el 5 de agosto de 2016 se recaudaron los siguientes testimonios solicitados por la parte demandante: ✓ Adalberto Martínez Barrios.

Declaró que era técnico en auxiliar de enfermería, que trabajó con el demandante cuando fue vinculado como él a través de la Cooperativa Laboramos al Hospital demandado pero que después fueron vinculados por OPS. Manifestó que la Cooperativa le suministraba las dotaciones, como el uniforme y los demás suministros, equipos e insumos eran del Hospital Federico Lleras.

Señaló que los cuadros de turnos eran realizados por la Cooperativa de acuerdo con las necesidades del Hospital, sin embargo, no manifestó por qué conocía esta razón. Indicó que los aportes a pensión y salud eran pagados por la Cooperativa y liquidados sobre la asignación básica. Adujo que recibían órdenes del personal del hospital y que en caso de tener que cambiar un turno debían registrarlo en un libro dispuesto para ello. ✓ Naydú Ortua Rengifo.

Manifestó que es esposa del 49 Folio 246 del expediente administrativo. 50 Folio 254 del expediente administrativo. 51 CD´S en folios 362 y 398 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 28 demandante motivo por el cual su testimonio fue tachado de sospechoso por la apoderada del Hospital demandado.

Aseguró que conocía al demandante desde el año 2006 y que trabajó con el hasta el año 2013 cuando tuvo que ser intervenido quirúrgicamente por una patología en el labio lo que llevó a que fuera incapacitado. Indicó que ella trabajó en la Cooperativa Laboramos y que esta realizaba los cuadros de turnos según lo pedido por el Hospital Federico Lleras, sin embargo, tampoco determinó por qué conocía está información. Manifestó que debía cumplir un horario señalado por el ente hospitalario y que la Cooperativa era la que pagaba los salarios por los servicios que prestaba.

De igual forma, aseguró que era la Cooperativa la que disponía en qué unidad del Hospital debía trabajar el demandante. Sobre la tacha de sospecha, en la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo del Tolima manifestó que su valoración comportaba un análisis más exigente y severo, para lo cual lo apreció frente a los demás testimonios y las pruebas documentales aportadas al plenario y concluyó que la testigo lo que hizo fue corroborar la subordinación en la que se encontraba el demandante. ✓ Paula Andrea Barreto Guayara.

Dijo que conoció al demandante en el 2009 en la sede Limonar del Hospital demandado al que estaban vinculados por la Cooperativa Laboramos. Señaló que después fueron contratados directamente a la planta temporal del Hospital. Manifestó que recibían órdenes directas de los médicos de turnos y de la jefe de enfermeros. Señaló que los cuadros de turnos los elaboraba Laboramos bajo los requerimientos del Hospital pero que no le conta si era así porque eso era lo que le decían en la Cooperativa. j) Interrogatorio de parte.

El señor Juan José Reyes Botero declaró que empezó a laborar con la Cooperativa Laboramos desde el año 2006, que esa empresa era la que determinaba los turnos, le pagaba el salario y le proveía el uniforme de trabajo. Manifestó que el vínculo con el Hospital terminó porque no le asignaron más turnos después de que tuvo la incapacidad médica larga por una intervención quirúrgica en el labio.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 29 4.2. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado y las pruebas allegadas al expediente la Sala de Decisión advierte, en primer lugar, que el señor Juan José Reyes Botero solicitó el reconocimiento de la relación laboral subyacente o encubierta con la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta por el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2006 y la fecha de presentación del medio de control, esto es, el 20 de marzo de 201552. a) Vinculación del demandante a la E.S.E. Hospital Federico Lleras de Ibagué como supernumerario y como auxiliar de la salud de la planta temporal: lapso comprendido entre el 9 de marzo de 2013 al mes de marzo de 2014 Pese a que el demandante requirió el reconocimiento de la relación laboral entre el 1 de octubre de 2006, hasta la fecha de presentación de la demanda, la Sala evidencia que a partir del 9 de marzo de 2013 y hasta el 31 de octubre de 2013, el señor Juan Jo sé Reyes Botero estuvo nombrado como supernumerario de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, mientras que entre el 1 de noviembre de 2013 y el mes de marzo de 2014, estuvo nombrado en la planta temporal como auxiliar área de la salud, código 412, grado 08.

Se destaca que el vínculo laboral finalizó porque el demandante inasistió injustificadamente a la entidad desde el 16 de enero de 2014, sin embargo, se tiene constancia que la E.S.E. le pagó pensión y salud hasta el mes de marzo de 2014, según las certificaciones aportadas por SaludTotal y Porvenir en folios 92 a 93 y 106 a 114 del expediente administrativo. 52 Fol. 190 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 30 En ese sentido, teniendo en cuenta que del 9 de marzo de 2013 hasta el mes de marzo de 2014 existió una relación laboral entre el demandante y la E.S.E Hospital Federico Lleras de Ibagué, la Sala está de acuerdo con el Tribunal Administrativo del Tolima en que no hay lugar a analizar la configuración de una relación laboral subyacente o encubierta, por la naturaleza de su vinculación durante este periodo: como supernumerario y como empleado de la planta temporal del Hospital, lapsos en los cuales se le reconocieron sus prestaciones sociales. b) Lapso comprendido desde el mes de marzo de 2014 hasta la presentación de la demanda.

Lo mismo sucede del mes de marzo de 2014 en adelante, puesto que no hay constancia en el expediente de que el demandante tuviera vínculo alguno con la E.S.E Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, por el contrario de las cotizaciones en salud y pensión arrimadas al proceso53, se observa que el señor Juan José Reyes Botero empezó a trabajar en la empresa A&S Minergy L.C. S.A.S a partir del mes de septiembre de 2014 quien realizó los aportes correspondientes hasta junio de 2016, fecha de generación del último certificado de pensiones de Porvenir en folio 114 del expediente administrativo.

En ese sentido, el problema jurídico formulado en esta instancia estará limitado temporalmente al periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2006 al 8 de marzo de 2013, porque como se advirtió de las pruebas aportadas a partir del 9 de marzo de 2013, el ente hospitalario lo vinculó como supernumerario y luego lo nombró en la planta temporal de cargos.

Bajo el contexto anterior y de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado y las pruebas allegadas al expediente la Sala 53 Folios 92 a 93 y 106 a 114 del expediente administrativo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 31 de decisión advierte lo siguiente en relación con los elementos que configuran la relación laboral durante el lapso citado: ✓ La prestación personal del servicio durante el lapso comprendido entre el 1 de octubre de 2006 al 8 de marzo de 2013: Según certificación en folio 139 del expediente administrativo el señor Juan José Reyes Botero trabajó para la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos desde el 1 de octubre de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2011 en calidad de auxiliar de enfermería en el Hospital Federico Lleras Acosta.

De acuerdo con los contratos aportados, la E.S.E Hospital Federico Lleras Acosta mantuvo una relación contractual con la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos, por los siguientes periodos: 54 Folios 1 a 13 del expediente. 55 Folios 15 a 16 del expediente. 56 Folios 27 a 40 del expediente. 57 Folios 43 a 45 del expediente. 58 Folios 53 a 58 del expediente. 59 Folios 67 a 72 del expediente.

C on tr ato s de p r estació n d e ser vi ci o s Ob j eto F echa i ni ci al F echa fi n al Val or con tr ato 1 EN F-053 de 2008 54 C ont rat ac ión de s erv ic ios de aux iliares de enf erm erí a 01/ 01/ 2008 15/ 02/ 2008 $ 468. 844. 740 Adic ión de objet o, t iem po y v alor 55 al c ont rat o EN F - 053 16/ 02/ 2008 15/ 03/ 2008 $302. 880. 353 I nt errupc ión de 11 m es es y 16 dí as 2 EN F-028 56 I bidem 01/ 01/ 2009 01/ 03/ 2009 $755. 356. 563 Adic ión de objet o y v alor 57 al c ont rat o EN F - 028 I bidem $2. 983. 088 I nt errupc ión de 9 m es es 3 U F SA-UFH -UFC C -007- U FQR -UF U 58 I bidem 01/ 01/ 2010 31/ 03/ 2010 $42. 388. 664. 486 I nt errupc ión de 3 m es es 4 SA-UF H -UF CC -U FQR - U FU -SGR -308-I I O 59 I bidem 01/ 06/ 2010 31/ 12/ 2010 $5. 962. 342. 915 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 32 Valorado el certificado referido frente a los contratos citados, la Sala evidencia que el demandante prestó sus servicios personales como auxiliar de enfermería al Hospital demandado no de forma continuada como se había señalado en la constancia expedida por la Cooperativa, sino en los siguientes periodos: ✓ 1 de enero de 2008 al 15 de marzo de 2008 ✓ 1 de enero de 2009 al 1 de marzo de 2009 ✓ 1 de enero de 2010 al 31 de marzo de 2010 ✓ 1 de junio de 2010 al 30 de septiembre de 2011 Por otra parte, conforme los contratos Nos. 809 de 2011 y 0506 de 2012 suscritos entre el demandante Juan José Reyes Botero y la E.S.E Hospital Federico Lleras Acosta, prestó personalmente los servicios de auxiliar de enfermería a esa entidad en los siguientes periodos: ✓ 1 de octubre de 2011 al 31 de diciembre de 2011 ✓ 1 de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012 Ahora bien, consta en folio 25 del expediente administrativo el certificado expedido por la gerente de la empresa PH7 en el que dejó consignado que el demandante prestó sus servicios en el Hospital Federico Lleras Acosta desde el 1 de febrero de 2012 hasta el 31 de marzo de 2012 y del 5 de mayo al 31 de octubre de 2012, sin embargo, no existe prueba en el proceso de contrato alguno suscrito entre esa empresa y el Hospital demandado.

Además, se advierte que el señor Juan José Reyes Botero no presentó reclamación administrativa ante esa empresa, motivo por 60 Folio 77 del expediente. 61 Folios 79 a 82 del expediente. Adic ión plaz o 60 I bidem 01/ 01/ 2011 28/ 02/ 2011 5 2011-126 61 I bidem 01/ 03/ 2011 30/ 09/ 2011 $5. 842. 534. 666 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 33 el cual en la audiencia inicial el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la ineptitud sustantiva de la demanda respecto a esta, lo que quiere decir que el proceso continuó sin su comparecencia, de modo que no existe ningún pronunciamiento de la empresa PH7 respecto al asunto, del cual se pueda tener certeza de que efectivamente existió o no un vínculo con el demandante para desempeñar funciones de auxiliar de enfermería en el Hospital Federico Lleras de Ibagué. En ese sentido, respecto a los periodos en que presuntamente prestó sus servicios a la empresa PH7 no se tiene certeza de la prestación personal del servicio al Hospital demandado por cuanto no existe constancia alguna sobre los contratos suscritos entre PH7 y la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, tampoco se evidencian cuadros de turnos que soporten la prestación del servicio, ni existe claridad respecto a lo manifestado por los testigos, es decir, no hay pruebas documentales ni testimoniales que soporten que el demandante prestó sus servicios personales como auxiliar de enfermería al Hospital demandado por interme dio de la empresa PH7, por lo tanto, la Sala se abstendrá de analizar respecto a estos periodos los demás elementos de la relación laboral.

De acuerdo con lo anterior, se estudiará a continuación el elemento de remuneración solo en cuanto a los siguientes periodos respecto de los cuales resultó probada la prestación personal del servicio: ✓ Periodo laborado con la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos: lapso del 1 de enero al 15 de marzo de 2008, del 1 de enero al 1 de marzo de 2009, del 1 de enero al 31 de marzo de 2010 y del 1 de junio al 30 de septiembre de 2011. ✓ Contratos de prestación de servicios del demandante y la E.S.E Hospital Federico Lleras Acosta: lapso del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2011 y del 1 de noviembre al 31 de dici embre de 2012.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 34 ✓ Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral se tiene acreditado que durante los periodos inmediatamente arriba citados en el acápite anterior el demandante recibió una remuneración como se desprende de los contratos de prestación de servicios Nos. 809 de 2011 y 0506 de 2012 suscritos entre el demandante y la E.S.E Hospital Federico Lleras Acosta 62, las liquidaciones salariales de la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos 63 y los testimonios recaudados en el proceso 64. ✓ Subordinación y dependencia a) Periodo laborado con la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos: lapso del 1 de enero al 15 de marzo de 2008, del 1 de enero al 1 de marzo de 2009, del 1 de enero al 31 de marzo de 2010 y del 1 de junio al 30 de septiembre de 2011.

En este aspecto, de acuerdo con la certificación expedida por la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos en folio 139 del expediente y los contratos suscritos entre la Cooperativa y la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué aportados, se evidencia que el señor Juan José Reyes Botero ejerció como auxiliar de enfermería en el ente hospitalario demandado durante los siguientes periodos: ✓ 1 de enero de 2008 al 15 de marzo de 2008 = 2 meses y 15 días ✓ 1 de enero de 2009 al 1 de marzo de 2009 = 2 meses ✓ 1 de enero de 2010 al 31 de marzo de 2010 = 3 meses ✓ 1 de junio de 2010 al 30 de septiembre de 2011 = 4 meses 62 Folios 12 a 16 y 36 a 37 del expediente. 63 Folios 6 a 11 del expediente. 64 CD´S en folios 362 y 398 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 35 No obstante, aun cuando en principio podría pensarse que debido a la naturaleza de su labor, la de auxiliar de enfermería, no podría ejercerse de forma independiente, lo cierto es que en todos los casos en que se deba determinar la existencia de una relación laboral subyacente o encubierta deberá analizarse sí las pruebas aportadas al caso en particular demuestran con certeza la configuración del elemento de subordinación, posición que fue sostenida en un asunto similar al sub examine en el expediente 50001-23-33-000-2014-00227-0165.

A propósito, sobre los periodos referidos del 1 de enero al 15 de marzo de 2008, del 1 de enero al 1 de marzo de 2009, del 1 de enero al 31 de marzo de 2010 y del 1 de junio al 30 de septiembre de 2011, se advierte que el elemento de la temporalidad no fue desvirtuado por cuanto no se demostró la continuidad en la prestación del servicio.

Lo anterior, teniendo en cuenta los contratos tuvieron una duración aproximada de dos a tres meses y las interrupciones entre un contrato y otro fue de nueve meses lo cual desvirtúa la permanencia en la actividad desarrollada. Adicionalmente, en folio 87 del expediente administrativo consta certificación de la Entidad Privada sin Ánimo de Lucro Canitas Alegres, en la que se indicó que el demandante laboró como auxili ar de enfermería desde el 12 de julio de 2005 al 30 de marzo de 2008, lapso durante el cual también se encontraba vinculado a la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos, lo que quiere decir que en el periodo del 1 de enero al 15 de marzo de 2008 contaba con la autonomía para ejercer como auxiliar de enfermería dado que se advierte las dos vinculaciones. 65 Sentencia del 16 de junio de 2022.

Demandante: Liliana Arenas Orrego. Demandado: E.S.E. del Municipio de Villavicencio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 36 Lo anterior quiere decir que estuvo vinculado a otra entidad en la que ejerció funciones de auxiliar de enfermería lo cual desvirtúa la exclusividad que supone la prestación del servicio de forma subordinada.

Por otra parte, en cuanto a los demás periodos (del 1 de enero al 1 de marzo de 2009 del 1 de enero al 31 de marzo de 2010, del 1 de junio de 2010 al 30 de septiembre de 2011), los testimonios recaudados y la declaración de parte del demandante, fuero n claros en que el cuadro de turnos era elaborado por la Cooperativa de Trabajo Asociado Laboramos y no se demostró la injerencia del Hospital sobre esas decisiones.

Adicionalmente se observa que ninguno de los cuadros de turnos aportados corresponde a los periodos referidos sino a los meses de noviembre y diciembre de 2012 66 y abril, agosto y septiembre de 201367, de tal manera que la Sala no puede tener certeza que el demandante efectivamente laboró en esos lapsos en el Hospital demandado, mucho menos sí cumplió un horario, recibió órdenes, de quién las recibió y en qué condiciones.

En punto a la demostración de la subordinación debe recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. 66 Folios 49 a 50 del expediente. 67 Folios 46 a 48 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 37 Tales aspectos, que conciernen a la demostración del elemento subordinación, acorde con criterios que rigen la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de documentos, y testimonios de terceros, imparciales y directos que hubieren presenciado directamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades realizadas por el demandante en cumplimiento de los contratos celebrados con la entidad demandada, pues se hace indispensable para el fallador obtener certeza de la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que impidan al contratista actuar con total libertad en el cumplimiento del objeto contractual, empero, en el presente caso las pruebas testimoniales no son diáfanas en acreditar los hechos indicadores de una subordinación, específicamente la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, pues como quedó expuesto, las declaraciones tan solo dan cuenta de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, además, las actividades o tareas a desarrollar no eran misionales de la entidad, sino de apoyo operativo y de apoyo a la gestión. En este punto, se reitera que de ninguna de las pruebas documentales ni testimoniales se desprenden los hechos indicadores de una subordinación del Hospital demandado al demandante, específicamente la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, pues como quedó expuesto, solo constan los contratos suscritos entre la Cooperativa de Trabajo Laboramos y la E.S.E, en consecuencia en este aspecto la sentencia de primera instancia será modificada para excluir los periodos de tiempo aquí analizados: del 1 de enero al 15 de marzo de 2008, del 1 de enero al 1 de marzo de 2009, del 1 de enero al 31 de marzo de 2010 y del 1 de junio al 30 de septiembre de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 38 b) Contratos de prestación de servicios del demandante y la E.S.E Hospital Federico Lleras Acosta: lapso del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2011 y del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2012.

A diferencia de los periodos del literal anterior, teniendo en cuenta que (i) los dos contratos aportados al expediente correspondientes a los números 809 de 2011 y 0506 de 2012 fueron suscritos directamente por la E.S.E Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué y el demandante, (ii) en estos contratos se puede evidenciar con certeza las obligaciones del demandante respecto de la entidad hospitalaria las cuales suponen una falta de independencia y autonomía en el entendido que incluyen informar y asistir en los procesos realizados a los pacientes en el servicio de urgencias y «respetar los horarios y las asignaciones realizadas por las profesionales de enfermería», circunstancias que no se acreditaron en los lapsos del 1 de enero al 15 de marzo de 2008, del 1 de enero al 1 de marzo de 2009, del 1 de enero al 31 de marzo de 2010 y del 1 de junio al 30 de septiembre de 2011, (ii) y los cuadros de turnos aportados por los meses de noviembre y diciembre de 2012 en folios 49 a 50 del expediente dan cuenta sobre el cumplimiento de los horarios asignados por el Hospital, la Sala considera que en estos lapsos sí se acreditó la subordinación, por consiguiente en este aspecto se deberá modificar la sentencia de primera instancia. Congruente con lo expuesto, para estos periodos se deberá establecer el alcance del restablecimiento del derecho y precisar lo relacionado con la prescripción considerando que se presentó una interrupción mayor a 30 días hábiles, del 1 de enero de 2012 al 31 de octubre de 2012 así: 68 Folios 12 a 14 del expediente.

Contratos de prestación de servicios Fecha inicial Fecha final 1 809 68 01/10/2011 15/11/2011 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 39 4.3.

Del restablecimiento del derecho 4.3.1. Aportes con destino a la seguridad social En cuanto al restablecimiento del derecho derivado del reconocimiento de la relación laboral, la Sala de Decisión advierte que la sentencia apelada en su numeral tercero condenó a la entidad demandada a lo siguiente: «Tercero: CONDÉNESE al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S.E., a pagar al señor JUAN JOSÉ REYES BOTERO, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos durante los periodos acreditados en que prestó sus servicios.

De igual forma, la entidad demandada cancelará al accionante los valores sufragados por esta a título de riesgos profesionales – hoy ARL. Las sumas que resulten por los anteriores conceptos deberán ser debidamente ajustadas, con fundamento en lo pactado a título de honorarios contractuales y retribución por servicios mientras estuvo vinculado por intermedio de cooperativas ».

Dicha orden será modificada en la medida que, en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021 ya citada, se acogió la siguiente tesis: “aunque se le haya reconocido una relación laboral al contratista, no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual”. Lo anterior, en la medida que los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales.

Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal, estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, 69 Folios 15 a 16 del expediente. 70 Folios 36 a 37 del expediente. Adición No.01 de plazo y valor 69 31/12/2011 (Interrupción de 11 meses) Solución de continuidad 2 0506 70 01/11/2012 31/12/2012 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 40 independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto y frente a l o requerido por el demandante, se tiene que no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad So cial en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución. En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud así como a la ARL, que, por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario.

Ahora bien, en cuanto a los aportes con destino a pensión, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante (sobre los honorarios pactados), dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 41 aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Asimismo, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema general de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación y, en el evento de no haberlo hecho o existir diferencia en su contra, deberá pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador. En lo atinente a los aportes a la Seguridad Social en salud y de la ARL, no procede ordenar su devolución. 4.3.2.

Sobre la prescripción De conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202120, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque para efectos de contabilizar las interrupciones, en tanto que se ha dispuesto fijar un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo dicho permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en las que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En ese sentido, la Sala evidencia que durante la prestación del servicio se presentó una interrupción mayor a 30 días hábiles como Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 42 se anunció en precedencia: del 1 de enero de 2012 al 31 de octubre de 2012.

De acuerdo con lo expuesto teniendo en cuenta que el demandante (i) laboró del 1 de octubre de 2011 al 31 de diciembre de 2011 y del 1 de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, (ii) tuvo una interrupción mayor a 30 días hábiles entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de octubre de 2012, iii) radicó solicitud de reconocimiento de la relación laboral, el 30 de septiembre de 2014 y (iii) presentó demanda el 20 de marzo de 2015, se concluye por la Sala que no hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones causadas durante estos periodos.

Lo anterior, por cuanto no transcurrió un término mayor a tres años desde el 31 de diciembre de 2011, fecha de terminación del primer contrato de prestación de servicios, ni del 31 de diciembre de 2012 fecha de terminación del segundo contrato, hasta el 30 de septiembre de 2014, momento en que presentó la solicitud. En ese orden de ideas, se modificarán los numerales segundo 71 y cuarto 72 de la sentencia recurrida en el sentido de precisar que 71 « Segundo: CONDÉNESE al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S.E., a pagar al señor JUAN JOSÉ REYES BOTERO, a título de restablecimiento del derecho, el valor de las prestaciones sociales comunes que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por el actor, durante la duración de los contratos N° (sic) Nos. 809 de 2011 y su adición, y 0506 de 2012, así como por el tiempo que estuvo vinculado por intermediación de la Cooperativa de Trabajo Asociado”PH7” al hospital demandado desde el 01 al 31 de enero de 2012; con fundamento en lo pactado a título de honorarios, en dichos contratos, y lo percibido mientras estuvo vinculado a la cooperativa “PH7” teniendo en cuenta el fenómeno de la prescripción».

Las anteriores sumas de dinero serán ajustada conforme quedó expuesto en la motiva de la presente providencia. 72 « Cuarto: DECLÁRASE que el tiempo laborado por el señor JUAN JOSÉ REYES BOTERO, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios (desde el 1° de octubre al 31 de diciembre de 2011 y del 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2012, respectivamente), y durante su vinculación por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado “PH7” (01 al 31 de enero de 2012), por efecto de la prescripción), se deben computar para efectos pensionales».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 43 solo se reconocerán las prestaciones sociales por los lapsos comprendidos entre el 1 de octubre de 2011 al 31 de diciembre de 2011 y del 1 de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, periodos en los que se demostró la relación laboral, los cuales se deberán tener en cuenta para los efectos de ordenar los aportes con destino a pensión. 4.3.3.

¿Hay lugar al reintegro solicitado por el demandante a la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué? En el recurso de apelación el demandante insistió en su pretensión de reintegro al cargo que ocupaba en la E.S.E. Hospital Federico Lleras de Ibagué, pues consideró que fue «despedido» injustamente. Al respecto, la Sala advierte, en primer lugar, que dicha pretensión no fue incluida en la fijación del litigio en la audiencia inicial (fol. 344), decisión con la cual estuvo de acuerdo el apoderado de la parte demandante, tal y como quedó consignado en el acta respectiva: «De conformidad con los hechos y pretensiones relacionadas, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si entre el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E de Ibagué y JUAN JOSÉ REYES BOTERO se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contrato de prestación de servicios, supernumerario, empleado de planta temporal y en su calidad de asociado a cooperativas de trabajo, y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las acreencias laborales.

CONSTANCIA: Se interroga a las partes si están de acuerdo con la fijación del litigio, quienes refieren encontrarse [de acuerdo] con los planteamientos efectuados por el Despacho. El Ministerio Público no hace ninguna observación. ESTA DECISIÓN QUEDA NOTIFICADA EN ESTRADOS» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 44 No obstante, en la sentencia impugnada el Tribunal Administrativo del Tolima se pronunció de fondo frente a dicha pretensión para negarla, por estimar que la declaratoria de una relación laboral oculta bajo los contratos de prestación de servicios, no comporta que el demandante adquiera en forma automática la condición de empleado público de planta con derechos de carrera administrativa.

Al respecto, se confirmará la decisión del a quo, en consideración a que la pretensión de reintegro no resulta procedente en controversias como la presente, en las que se pretende el reconocimiento de una relación laboral encubierta, tal y como lo precisó la sección segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, al sostener que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política 73».

Por lo anterior, en este caso, el restablecimiento del derecho no podrá consistir en el reintegro al cargo como lo solicita el apelante, pero si, en el pago de las prestaciones sociales que no le fueron sufragadas, como lo ordenó el Tribunal, razón por la cual se confirmará en este sentido la sentencia apelada. De otra parte, el demandante afirma que, durante su última vinculación con la entidad demandada, a través de la Resolución 15893 de 31 de diciembre de 2013, como empleado de la planta temporal, fue despedido sin una justa causa, razón por la que 73 De igual manera mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 45 pretende su reintegro. Sobre el particular, dentro del expediente existen pruebas indiciarias como son las comunicaciones visibles en folios 244, 245 y 254 del expediente administrativo, de las que se desprende que el señor Juan José Reyes Botero dejó de asistir a la entidad demandada desde el 16 de enero de 20014, sin justificación alguna; además, dentro del proceso no fue objeto de demanda la decisión de retiro del servicio del demandante, motivo por el cual no es posible realizar pronunciamiento alguno sobre el particular. 5.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuest o en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, en la medida que la demanda prosperó parcialmente, pues los argumentos del recurso de apelación interpuesto por ambas partes fueron parcialmente favorables.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 46 FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO, TERCERO y CUARTO de la sentencia del 27 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, los cuales quedarán así: «Segundo: CONDENAR al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S.E., a pagar al señor JUAN JOSÉ REYES BOTERO, a título de restablecimiento del derecho, el valor de las prestaciones sociales comunes que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por el actor, durante la duración de los contratos Nos. 809 de 2011 y su adición, y 0506 de 2012, con fundamento en lo pactado a título de honorarios en dichos contratos.

No hay lugar a declarar la prescripción sobre estos periodos. Las anteriores sumas de dinero serán ajustadas conforme quedó expuesto en la motiva de la presente providencia. Tercero: CONDENAR a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional (honorarios pactados) del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios citados en el numeral anterior, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Juan José Reyes Botero como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.

En consecuencia, NEGAR la devolución al demandante de los aportes a salud, pensión y ARL que realizó de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia Cuarto: DECLÁRASE que el tiempo laborado por el señor JUAN JOSÉ REYES BOTERO, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios (desde el 1° de octubre al 31 de d iciembre de 2011 y del 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2012, respectivamente), se deben computar para efectos pensionales ».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2015 00183 01 (1023–2017) Demandante: Juan José Reyes Botero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. Colombia 47 SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 27 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor Juan José Reyes Botero.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia conforme a lo dispuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE