Radicado: 11001-03-15-000-2021-01798-01 Demandante: Alicia Terril Fuentes 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2021-01798-01 Demandante ALICIA TERRIL FUENTES Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Temas Tutela contra providencia judicial.
Insubsistencia de cargo de libre nombramiento y remoción. No cumple requisito general de relevancia constitucional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Alicia Terril Fuentes contra la sentencia del 21 de mayo de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, que dispuso: “NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Alicia Terril Fuentes, contra el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión N° 1, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 20 de abril de 20211, a través de apoderado, la señora Alicia Terril Fuentes interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, y el principio de confianza legítima.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. TUTELAR, los derechos fundamentales de la accionante ALICIA TERRIL FUENTES, identificada con cédula de ciudadanía 45.494.556 de Cartagena, al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, CONFIANZA LEGÍTIMA, ACCESO A LA ADMINSITRACIÓN DE JUSTICIA, APLICACIÓN DEL DERECHO SUSTANCIAL, de conformidad con los artículos, 13, 29, 83, 86, 228, 229, 230 de la constitución política de Colombia.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior DECRETAR LA NULIDAD, de las sentencias de PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA, ordenando esta Honorable Corporación una sentencia de reemplazo que restablezca las garantías fundamentales”. 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Índice 2 Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2021-01798-01 Demandante: Alicia Terril Fuentes 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.
La señora Alicia Terril Fuentes ejerció el cargo de Subdirectora Administrativa y Financiera del Establecimiento Público Ambiental de Cartagena (EPA), Código 068, Grado 55, y mediante la Resolución Nro. 108 del 2 de junio de 2015 se le declaró insubsistente. 2.2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó ese acto administrativo, para que resultado de su nulidad, a título de restablecimiento, se ordenara su reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir.
Alegó desviación de poder, falsa motivación y expedición irregular, como cargos de nulidad. 2.3. Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, que mediante sentencia de 16 de diciembre de 2016 negó las pretensiones de la demanda. 2.4. La anterior decisión fue apelada por la parte actora, para lo cual, alegó que el Juzgado “incurrió en defecto sustantivo por error interpretativo”, ya que la ley y la jurisprudencia mencionada por ese despacho señalan que en caso de empleados de libre nombramiento y remoción debe dejarse constancia en la hoja de vida del motivo del retiro, lo que no hizo la demandada, y que la discrecionalidad no convalida la arbitrariedad. 2.5.
Mediante sentencia del 11 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nro. 1 confirmó la decisión de primera instancia. Concluyó que en el caso bajo estudio no se acreditaron los cargos con los que se pretendió cuestionar la presunción de legalidad que ampara el acto de insubsistencia. La Decisión del Tribunal se notificó el 23 de octubre de 20202. 3.
Fundamentos de la acción En síntesis, sostiene la parte actora que las autoridades judiciales accionadas incurren en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al desconocer “la Sentencia de Constitucionalidad C-734 del año 2000, no obstante que el Tribunal accionado hizo una buena disertación sobre este juicio de constitucionalidad”.
Para apoyar su afirmación, transcribe apartes de la disertación hecha por el Tribunal sobre ese fallo de la Corte y análisis desde su óptica cada uno de los cargos que planteó para cuestionar la legalidad del acto de insubsistencia. Los apartes del fallo son los siguientes: “… Ha dicho la Corte Constitucional al respecto que, “en aras de evitar la arbitrariedad en la insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 26 del Decreto ley 2400 de 1968 “por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, consagró la obligación de dejar constancia en la hoja de vida de los empleados que no pertenecen a la carrera, de las causas que motivan la insubsistencia”.
De manera pues que, no es de poca monta la obligación contenida en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, pues de su incumplimiento podría deducirse eventualmente la arbitrariedad, como bien lo pone de presente la Suprema Guardiana de la Constitución. Es así que, en la sentencia C-734 del 2000, por medio de la cual se realizó el estudio de constitucionalidad de la expresión “sin motivar la providencia” contenida en el inciso primero 2 Así obra en el expediente digitalizado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que allegó el juzgado (índice 7 Samai).
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01798-01 Demandante: Alicia Terril Fuentes 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de ese artículo 26 del decreto 2400 de 1968 (optando por la declaratoria de exequibilidad), reiterada en la sentencia T-064 del 2007, se decantó: (…) Al permitir al empleado conocer los motivos del despido en un cargo de libre nombramiento y remoción, así lo fuere en la hoja de vida, se “hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder”.
Por esta razón, encuentra la Corte que “lo normal es que sea concomitante con el acto administrativo y esté incluida la motivación dentro de aquél para que así sea más claro el principio de publicidad. Sin embargo, está el caso ya expresado del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 que exige dejar constancia del hecho y de las causas del retiro en la respectiva hoja de vida del servidor público de libre nombramiento y remoción a quien se declara insubsistente.
Esta sabia determinación evita el abuso del derecho y la desviación del poder.” (…) “De otra parte, es claro para la Corte que el cumplimiento de este requisito (motivación de la insubsistencia) no se reduce a la enunciación formal de expresiones genéricas que no expongan la realidad del sustento de la medida. Como lo ha sostenido esta Corporación, si bien “en los casos de los empleados de libre remoción existe una mayor discrecionalidad, no implica que la administración pueda actuar arbitrariamente, invocando razones abstractas de buen servicio.
Una medida de esta índole, debe obedecer a una justificación mínima en cuanto a la necesidad de atender a la oportuna, eficaz y eficiente prestación del servicio.”. Manifiesta que al no haberse aplicado correctamente la sentencia C-734 de 2000, es claro que ese acto adolece de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular, por tanto, en su entender, no resulta congruente lo decidido por el Tribunal con lo señalado por la Corte Constitucional.
Señala que resulta excesivo exigirle a la actora que, mediante prueba testimonial desvirtuara la presunción de legalidad del acto demandado toda vez que su hoja de vida obraba en el expediente. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 26 de abril de 2021 se admitió la acción de tutela por el despacho sustanciador y se ordenó notificar a las partes.
Asimismo dispuso notificar, en calidad de tercero con interés, al Establecimiento Público Ambiental de Cartagena (EPA), que actuó como demandado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 13001-33-33-003-2015- 00384-01. 4.2. El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nro.1, se pronunció por conducto de uno de los Magistrados que la componen.
Dijo que la decisión cuestionada fue proferida con base en las normas y la jurisprudencia sobre la materia, aplicables al caso concreto. 4.3. El Establecimiento Público Ambiental de Cartagena (EPA), intervino por intermedio de su Director General, quien después de señalar que en el proceso ordinario la parte actora no demostró ninguno de las cargos por los cuales cuestionó la legalidad del acto de insubsistencia, dijo que “la acción de tutela no puede constituirse en una instancia adicional a las del proceso ordinario, siempre que la parte a quien resulte desfavorable la decisión no comparta la misma o tenga una interpretación distinta a la del fallador”.
Solicitó se declare improcedente la acción. Radicado: 11001-03-15-000-2021-01798-01 Demandante: Alicia Terril Fuentes 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4. No obstante haber sido notificado, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, no se pronunció. 5.
Providencia impugnada Mediante providencia del 21 de mayo de 2021, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado negó la acción de tutela, al concluir que en la providencia cuestionada no se vulneró ninguno de los derechos fundamentales cuyo amparo se invoca, porque “no se evidencia en su contenido, una interpretación arbitraria, infundada o caprichosa que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela”.
Y agregó, que “no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses”. 6. Impugnación El actor impugnó, pero no expuso argumento alguno para controvertir la decisión impugnada (índice 16 Samai).
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales procede de manera excepcional, tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Y dada su excepcionalidad, es que la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no 3 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-01798-01 Demandante: Alicia Terril Fuentes 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.
Es por lo anterior, que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela. 3.
Planteamiento del problema jurídico A pesar de que la parte actora no expuso argumentos en su impugnación, la Sala asumirá como tales los que esgrimió en su escrito de tutela, por tanto, corresponde a la Sala establecer si le asistió razón al juez de tutela de primera instancia en negar las pretensiones de la acción de tutela. El análisis de esos argumentos se restringirá a la providencia de segunda instancia proferida en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado Nro.13001-33-33-003-2015-00384-01.
Esta delimitación del problema jurídico obedece a que las inconformidades contra la providencia de primera instancia se deben presentar ante la autoridad competente en ejercicio del recurso idóneo, para este caso, el de apelación. En esta medida, es en la segunda instancia donde se define de manera definitiva la controversia y en la que corresponde al juez de tutela concentrar el análisis de la alegada vulneración iusfundamental.
No obstante que el a quo consideró que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, esta Sala, teniendo en cuenta que se trata de una acción de tutela contra providencia judicial, de manera preliminar se determinará si se cumplen a cabalidad esos requisitos, en particular el de relevancia constitucional. De superar dicho estudio, la Sala establecerá si al proferir la sentencia del 11 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión Nro. 1 incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al concluir que el acto de insubsistencia de la actora se encontraba ajustado a la legalidad. 4.
El requisito de relevancia constitucional y su análisis en el caso concreto 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.
En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales es que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia Radicado: 11001-03-15-000-2021-01798-01 Demandante: Alicia Terril Fuentes 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la sentencia T-248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»6. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.
(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.
(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural7.
De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido 6 Ibidem 7 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: SU-139 de 2019, T-422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01798-01 Demandante: Alicia Terril Fuentes 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa.
En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que “sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”8. 4.2.
Del estudio del caso concreto, en relación con el defecto alegado, la Sala encuentra que no se cumple el requisito de relevancia constitucional, porque se utiliza la acción tutela, que es un mecanismo excepcional y residual, como si se tratara de una instancia adicional. En el escrito de tutela la actora presenta los mismos argumentos que esgrimió en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que negó las pretensiones de su demanda.
En el recurso de apelación (índice 7 Samai)9, de manera expresa se planteó que el juzgado incurrió en defecto sustantivo por errada interpretación normativa y jurisprudencial. Literalmente dijo: “Insiste el apoderado de la demandante que existen méritos suficientes para que se profiera decisión judicial declarando la nulidad de la resolución número 108 de fecha 2 de junio de 2015 expedida por el Establecimiento Publico Ambiental E.P.A. Cartagena, que declaró la insubsistencia de la señora ALICIA TERRIL FUENTES en el cargo de Subdirectora Administrativa y Financiera, código 068, grado 55. reprocho que el fallo de primera instancia incurre en un DEFECTO SUSTANTIVO O MATERIAL, conforme a la tesis ampliamente desarrollada por la Honorable Corte Constitucional […]”.
Argumentar que no se hizo una correcta aplicación de la sentencia C-734 de 2000 en los términos mencionados por la parte actora, a juicio de la Sala constituye tan solo una disparidad de criterio respecto del análisis que hizo el Tribunal de ese fallo de constitucionalidad, más aún, cuando la interesada afirmó que “el Tribunal accionado hizo una buena disertación”.
Y se tiene que la acción de tutela no está instituida para amparar puntos de vista de las partes en relación con el análisis que en cada caso realiza el juez natural. 4.3. Para decidir el recurso de apelación, el Tribunal tuvo en cuenta no solo la norma que consagra la insubsistencia como causal de retiro de empleados de libre nombramiento y remoción, y la que dispone que debe dejarse constancia del motivo en la hoja de vida del empleado, sino también la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el tema. 8 Sentencia C-590 de 2005. 9 En el índice 7 obra el expediente digitalizado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01798-01 Demandante: Alicia Terril Fuentes 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Tribunal hizo especial énfasis en la sentencia C-734 de 2000, por medio de la cual la Corte declaró exequible la expresión “sin motivar la providencia” del inciso primero del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, como se evidencia en los apartes que se trascribieron en precedencia en el acápite fundamentos de la acción. Sumado a esos apartes trascritos, en los que el Tribunal puso en contexto lo dicho por la Corte en la sentencia C-734 de 2000, en la argumentación normativa y jurisprudencial de las consideraciones de la providencia cuestionada, dijo: “Facultad Discrecional.
Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales, racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa la constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.
No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En ese entendimiento, a juicio de la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Bajo tal perspectiva, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su Radicado: 11001-03-15-000-2021-01798-01 Demandante: Alicia Terril Fuentes 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
(…) Lo anterior por cuanto, conviene dejar claro que, sigue siendo regla que el acto administrativo de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción no requiere motivación, pero no puede hacer carrera que, por una fría interpretación de esa regla, termine aceptándose que el acto no se sustente en razones jurídicas de peso.
Es decir, aun cuando no requiere motivación el acto, si debe fincarse en motivos o razones, no puede ser producto del capricho o parecer del nominador, y esas razones no son otras que, el buen servicio y el interés general. Quiere decir lo anterior que, aquel acto administrativo que disponga el retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción, sin sustento en razones de buen servicio e interés general, aun cuando la autoridad esta relevada de exponer las razones dentro del texto del acto, deviene arbitrario.
De ahí la importancia de dejar constancia de las razones y hechos precisos que motivaron el retiro en la hoja de vida del funcionario, según lo prescribe el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 (citado supra) pues, aun cuando la jurisprudencia10 ha acuñado como regla que ese hecho “no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida”, y que ello, “no vicia la decisión de retiro del servicio de un empleado de esta categoría, ya que se trata de un elemento ajeno al acto administrativo que no tiene la virtualidad de afectarlo”, si deviene elemento importante a la hora de valorar cada caso concreto, pues a la luz de la constitución y la ley no es aceptable una actuación de la administración que no esté fundada en motivos y razones de derecho.
(…) En la línea con el discernimiento de la Corte, el Consejo de Estado al referirse a casos en donde las autoridades acuden a “razones del servicio” para justificar decisiones discrecionales, ha manifestado: cuando la Administración decide declarar insubsistente a un servidor público de libre nombramiento y remoción, se presumen que se realizó en procura del buen servicio público, conforme con la facultad discrecional del nominador para disponer de los cargos cuyos titulares no están amparados por algún fuero especial de inamovilidad” “hacer uso de la facultad discrecional cuando no sea evidente la afectación del servicio (…) deslegitima el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico”.
Lo anterior conlleva – se indicó- para la parte actora la labor probatoria de acreditar la buena prestación del servicio que venía cumpliendo; sus méritos, condiciones personales y profesionales, capacidades, idoneidad y rectitud en el desarrollo de la labor, aspecto que resulta determinante para establecer si con su retiro se cumple la finalidad del poder discrecional, que es la optimización del servicio (…)”.
Luego, el Tribunal destacó que la actora no cumplió con la carga de demostrar que la insubsistencia no obedeció a razones de buen servicio sino a otros móviles y, además, con sustento en jurisprudencia del Consejo de Estado, determinó que el hecho de no haberse dejado constancia en la hoja de vida del motivo de su retiro, no vicia de nulidad el acto administrativo de insubsistencia. Razones por las cuales concluyó que no adolecía de ninguno de los vicios que planteó la actora para cuestionar su legalidad.
Textualmente explicó: “En el sub examine, aun cuando era relevante para desatar la litis, la parte activa solicitó la declaración de ningún testigo que pudiera dar fe de las circunstancias que rodearon la problemática, especialmente sobre las razones de la de decisión de retiro, siendo que esto es de suma importancia en el caso concreto, dado que se endilga como cargo de nulidad precisamente la falsa motivación (motivos) y la desviación del poder (fines), fundadas en que la desvinculación no se dio para mejorar el servicio, y se sabe que la carga de dicho aspecto radica en cabeza del demandante, pues a la luz de las reglas jurisprudenciales que anteceden, se presume que el retiro se realizó 10 “Sobre la exposición de razones y motivos en la hoja de vida y sus efectos véase la Sentencia del cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número 75001-23-31-2007-000336-01 (2310-11)”.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01798-01 Demandante: Alicia Terril Fuentes 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en procura del buen servicio público, correspondiéndole al actor acreditar que la desvinculación no estuvo sustentada en el buen servicio. Ahora bien, en el expediente administrativo arrimado por la demandada y particularmente en la hoja de vida de la demandante que allí reposa (fls. 35 a 208 del primero cuaderno y 209 a 293 del cuaderno No. 2) evidencia que no se incorporó nota, reseña o constancia de las causas y razones del retiro, siendo esto es una obligación que debe cumplir el nominador, dada la necesidad de adecuación de su poder discrecional a los fines de la norma que lo autoriza, que no son otros que el mejoramiento del servicio, la satisfacción del interés general y la correspondencia con lo que mejor convenga a la comunidad, pues la medida se debe enmarcar dentro de límites justos, ponderados, razonables y proporcionales.
No obstante, según como ya se abordó supra, por disposición del Consejo de Estado, esto no hace parte de la esencia misma del acto, sino que constituye tan solo un antecedente laboral que debe plasmarse en la hoja de vida, que no vicia la decisión de retiro del servicio, ya que se trata de un elemento ajeno al acto administrativo que no tiene la virtualidad de afectarlo, luego de ahí que, ante la carencia de más elementos de prueba (por eso se remarcaba la importancia de la prueba testimonial), con todo y que como, en efecto esta Sala en varias oportunidades ha prohijado la relevancia de la anotaciones en hoja de vida, erigiendo dicho aspecto como un indicio que bien puede implicar la ilegalidad del acto, en esta oportunidad ello solo no es suficiente para colegir las causales invocadas (falsa motivación, desviación de poder, expedición irregular, violación de las normas en que debería fundarse), con todo y lo reprochable de la omisión en que incurre la administración. Por demás, no se demostró, es más, ni siquiera se mencionó en la demanda, aspecto alguno respecto del nombramiento de quien le sucedió a la accionante en el cargo que ocupaba y del desempeño de ese profesional, que permitiera advertir o evidenciar la desmejora del servicio, o mejor, que no fue el buen servicio la fuente de la que emanó el acto demandado.
Es muy común en estas controversias (teniendo en cuenta la carga probatoria que debe soportar el extremo activo) que se aporten indicadores de gestión y resultados que permitan establecer diferencias entre el ejercicio del funcionario saliente y su reemplazo, pues lo que se trata es de determinar que el buen servicio se desmejoró, no obstante, el extenso acervo documental no contiene la prueba de dicho tópico.
Dicho todo lo anterior, y aun cuando la actitud omisiva de la entidad demandada al no registrar en la hoja de vida del actor las razones de la decisión es reprochable desde todo punto de vista y máxime, teniendo en cuenta lo ya dicho respecto a la medida y límite de la facultad discrecional, dada la particular situación que envuelve el sub lite, huérfana y desprovista de elementos suasorios en función de lo que correspondía al actor como carga demostrativa, no es posible con este solo argumento (que bien puede equivaler a un indicio como en otras oportunidades se ha establecido por la Sala), tener por desquiciada la presunción establecida vía jurisprudencial según la cual “cuando la Administración decide declarar insubsistente a un servidor público de libre nombramiento y remoción, se presume que se realizó en procura del buen servicio público” y habida cuenta que no se probó que se hizo uso de la facultad discrecional sin evidencia alguna de afectación al buen servicio y con base en razones particulares y subjetivas propias del nominador, desviadas de los propósito y fines de la norma que la autoriza, o por razón de motivos inexistentes”.(Subrayas ajenas al texto trascrito). 4.4.
De acuerdo con lo anterior, concluye la Sala que la parte actora formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, buscando revivir la discusión jurídica que ya fue estudiada y definida por el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión Nro. 1, conforme a las pruebas obrantes en el proceso y con fundamento en las normas y jurisprudencia aplicables, sin que sea posible, como pretende la actora, que se vuelva sobre el estudio de un asunto que ya definió el juez natural de manera motivada y razonable.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-01798-01 Demandante: Alicia Terril Fuentes 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este orden de ideas, encuentra la Sala que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, ya que la parte accionante acude a este mecanismo constitucional con el fin de exponer su inconformidad con la decisión judicial cuestionada que le resultó desfavorable; olvidando que el propósito de la acción tutela no es prolongar la discusión que se presentó y se definió por el juez natural en el respectivo medio de control, ni tampoco erigirse como una instancia adicional en la que se vuelvan a presentar argumentos que en su momento se pusieron en conocimiento del juez natural y frente a los que tuvo la oportunidad de pronunciarse.
Que la parte actora no comparta el análisis efectuado y el sentido de la decisión adoptada por el juez de la causa, escapa a la órbita de competencia del juez constitucional, la cual está dada en clave de derechos fundamentales y no para dirimir diferencias de juicio o de opinión, pues no debe olvidarse que la simple disparidad de criterio no constituye per se una vulneración a los derechos fundamentales.
De aceptar esa posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales. Es por este motivo que la jurisprudencia constitucional reiteradamente ha sostenido que, cuando se controvierten decisiones judiciales, la procedencia del amparo está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto. 4.5.
Las razones anteriormente expuestas son suficientes para concluir que la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito de relevancia constitucional, en la medida que se reiteran argumentos que ya fueron expuestos al juez natural y que fueron resueltos por la autoridad judicial, como se indicó, razón por la que la acción de tutela resulta improcedente.
Por último, precisa la Sala que, tratándose de providencias judiciales proferidas por altas Cortes - quienes cumplen la función de unificar la jurisprudencia y actuar como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones -, se exige la configuración de un error en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y que sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.
Lo cual no acontece en el sub examine. 5. Conclusión En el caso examinado, lo que pretende la actora es hacer de la acción de tutela una instancia adicional, para que se vuelva a estudiar lo que acertada y razonadamente analizó y resolvió el Juez natural, lo que la torna improcedente. En consecuencia, la Sala revocará la decisión impugnada, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, para en su lugar, declarar su improcedencia, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, específicamente el de relevancia constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2021-01798-01 Demandante: Alicia Terril Fuentes 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA 1.
Revocar la sentencia del 21 de mayo de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado; y en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Alicia Terril Fuentes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3.
Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ