Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 Demandante: CIUDAD LIMPIA DEL CARIBE S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial – defectos sustantivo y desconocimiento del precedente.

Declara improcedencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA SOLICITUD Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La agente liquidadora de la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S. A. E. S. P. en liquidación, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela1 contra el “CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A”, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales “al debido proceso, acceso a la administración de justicia, y la igualdad”.

Las mencionadas garantías constitucionales las estimó vulneradas con ocasión de la providencia de 27 de agosto de 2021, mediante la cual el Consejo de Estado, 1 Con escrito presentado el 17 de marzo de 2022, a través del buzón electrónico tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co y reenviado al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, en la misma fecha.

Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sección Tercera, Subsección A revocó la decisión de 15 de marzo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió parcialmente a las súplicas del medio de control de controversias contractuales, interpuesto por la parte actora y otros contra la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P en Liquidación Electribol y otros,2 y que se identificó con el radicado 13001-23-31-000-2001-00451-00/01. 1.2.

Pretensiones “PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales de mi representado, al debido proceso, acceso a la administración de justicia, y a la igualdad, establecidos en los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Política de Colombia.

SEGUNDO: DECLARAR que la decisión proferida por la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A del CONSEJO DE ESTADO, de fecha 27 de agosto de 2021, con ponencia de la Magistrada MARTHA NUBIA VELÁZQUEZ RICO, mediante la que se declaró la falta de jurisdicción y, consecuencialmente, la nulidad de lo actuado violó los artículos 29, 228, 229 y 13 de la Constitución Política de Colombia.

TERCERO: ORDENAR las medidas necesarias orientadas al amparo de los derechos fundamentales de mi representado al debido proceso, acceso a la administración de justicia, y la igualdad, en el sentido de que la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A del CONSEJO DE ESTADO se sirva proferir un NUEVO FALLO en el que se emita un PRONUNCIAMIENTO DE FONDO sobre la controversia contractual de que trata el proceso judicial identificado con radicación No. 13001233100020010045101 (65007)” 1.3.

Hechos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: La parte accionante informó que el 2 de noviembre de 1993, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena suscribió dos contratos de prestación de servicios de aseo urbano; uno con el consorcio LIME (integrado por las sociedades de Limpieza Integral y Mantenimientos Especiales S.A. E.S.P., Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A.I. Y F. IMPSA); y el segundo con el consorcio Ciudad Limpia (conformado por las sociedades Ciudad Limpia del Caribe, Fanalca S.A. e Ipodec Ordures Usines S.A.), con un plazo de 5 años y 6 meses.

Adujo que en los dos acuerdos se pactó que el referido distrito habría de celebrar un convenio con la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. (en adelante Electribol) 2 La Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta, la Electrificadora del Caribe Electricaribe S.A. E.S.P. en liquidación y al Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para que esta empresa asumiera la facturación y el recaudo de las tarifas por concepto de prestación del servicio de aseo urbano junto con el de energía. Indicó que, se estipuló que el distrito acordaría que las sumas recaudadas por Electribol fueran depositadas directamente en una cuenta especial abierta por la Alcaldía de Cartagena, y que ello se destinaría para atender las obligaciones con los contratistas.

Señaló que, en cumplimiento de lo anterior, el 24 de febrero de 1994 el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y Electribol celebraron el convenio correspondiente, en el cual se estableció que los dineros debían consignarse dentro de los tres días siguientes a su recolección, a favor de la Fiduciaria de Occidente. La duración de este acuerdo fue igual a la de los contratos de prestación de servicios de aseo mencionados.

Refirió que, el 23 de septiembre de 1997, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y el consorcio LIME suscribieron un acta de acuerdo de pago del contrato de prestación del servicio de aseo, por valor de $ 5.000.000.000 millones de pesos en favor del último, más el valor de la cartera de usuarios facturados estimada en $1.000.000.000 millones de pesos.

Agregó que, el 7 de octubre de 1997, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena cedió a LIME y a Ciudad Limpia el convenio de facturación suscrito con Electribol. Con ocasión de lo anterior, el 10 de octubre de 1997 los consorcios cesionarios acordaron que el 58% del total del recaudo por el servicio de aseo sería de LIME y el 42% restante para Ciudad Limpia del Caribe.

Aseguró que el 4 de agosto de 1998 Electribol transfirió la totalidad de sus activos, pasivos y los contratos de facturación a la sociedad Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. – Electrocosta,3 entidad que modificó unilateralmente la forma de facturar y recaudar en el sentido de separar la deuda pendiente del servicio de aseo anterior a septiembre de 1998, del valor total de la factura, de tal forma que “se permitió al usuario que pagara únicamente la factura correspondiente al periodo anterior, pero no la cartera vencida”.

Adicionó que, a partir de septiembre de 1998, Electrocosta incumplió la obligación de consignar el dinero recaudado por la facturación de los servicios de aseo en la cuenta de la Fiduciaria de Occidente. Puntualizó que, en agosto de 1999 Electrocosta le comunicó al Consorcio LIME y a Ciudad Limpia la intención de dar por terminado el convenio de facturación por vencimiento del plazo, a lo cual se opusieron por cuanto la duración del acuerdo 3 Electrocosta se fusionó con la Eectrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – Electricaribe, en el año 2007.

Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dependía directamente del periodo de los contratos de prestación del servicio de aseo suscritos con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena.

Posteriormente, en octubre de 1999, Electrocosta propuso seguir con la facturación y el recaudo pero, incrementó arbitrariamente los costos en un 150%, lo cual se implementó a partir de 31 de diciembre de 1999, y exigió un pago adicional de $95.000.000 por concepto de licencias y desarrollo de programas, valor que se descontó arbitrariamente del recaudo, pese a que LIME y Ciudad Limpia alegaron que debían respetarse las condiciones iniciales del convenio.

Manifestó que, en enero de 2001 LIME y Ciudad Limpia rechazaron la referida deducción y exigieron a Electrocosta el reintegro, petición que fue negada al señalar “que no había dineros dejados de facturar y recaudar”. Alegó que, el incumplimiento del convenio de facturación por parte de las demandadas “ocasionó perjuicios a las demandantes, correspondientes a la cartera dejada de facturar a septiembre de 1998, junto con sus intereses moratorios, los valores no trasladados por concepto de facturación y recaudo durante el periodo comprendido entre septiembre de 1998 y marzo de 2001 y sus intereses moratorios, entre otros conceptos”.

Refirió que, el 21 de marzo de 2001 el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, el Consorcio LIME y la sociedad Ciudad Limpia ejercieron el medio de control de controversias contractuales, asunto que en primera instancia fue conocido por el Tribunal Administrativo de San Andrés y Providencia que, con sentencia de 15 de marzo de 2019 resolvió: “PRIMERO: DECLARASE PROBADA la excepción de caducidad de la acción frente a la reclamación por incumplimiento correspondiente al recaudo por concepto de la cartera por el servicio de aseo urbano hasta el mes de septiembre de 1998, por lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARASE probada la excepción de falta de legitimación por pasiva de ELECTRIBOL por las razones expuestas en la sentencia.

TERCERO: DECLARASE el incumplimiento contractual de ELECTROCOSTA, hoy ELECTRICARIBE, respecto del convenio de recaudo y facturación conjunta de los servicios de aseo urbano en la ciudad de Cartagena, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENASE en abstracto a ELECTROCOSTA hoy ELECTRICARIBE a pagar a favor del consorcio LIME Cartagena y la sociedad Ciudad Limpia del Caribe, por concepto de perjuicios materiales, lucro cesante y daño emergente, conforme las pautas previstas en esta sentencia, mediante trámite incidental de conformidad con lo regulado en el artículo 172 del C.C.A.

QUINTO: NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda. (…)” Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que, ante la inconformidad con lo resuelto por el a quo, Electricaribe S.A. E.S.P. en Liquidación y Ciudad Limpia4 presentaron recursos de apelación que fueron desatados por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A mediante sentencia de 27 de agosto de 2021, con la cual se revocó el fallo de primer grado, para, en su lugar: “1.- Declarar la falta de legitimación en la causa por activa del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, por las consideraciones expuestas en precedencia. 2-.

Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la sociedad Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. Electribol. 3.- Declarar oficiosamente la falta de jurisdicción para conocer el conflicto suscitada entre el consorcio Lime, integrado por las sociedades Limpieza Integral y Mantenimientos Especiales S.A. E.S.P., Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A.I. y F. IMPSA, la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta hoy Electricaribe en liquidación. 4.- Declarar la nulidad de todo lo actuado, en lo que se refiere a la controversia suscitada entre el consorcio Lime, integrado por las sociedades Limpieza Integral y Mantenimientos Especiales S.A. E.S.P., Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A.I. y F. IMPSA, la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta hoy Electricaribe en liquidación, a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, proferido el 26 de abril de 2001, por las razones expuestas en precedencia. 4.- Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la oficina de reparto de los Juzgados del Circuito de Cartagena, para que, en atención a las consideraciones expuestas en precedencia, se imparta al trámite correspondiente.” En síntesis, tal resolutiva obedeció a que: (i) el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y Electribol, entidades de naturaleza pública, cedieron sus posiciones en los contratos de prestación del servicio de aseo urbano a los consorcios LIME y Ciudad Limpia, empresas de orden privado, razón por la que se consideró que el ente territorial no estaba legitimado para incoar la demanda contractual;

(ii) si bien en el extremo pasivo se encontraba la liquidada Electricaribe S.A. E.S.P., lo cierto es que la judicatura reprochada señaló que la participación accionaria del Estado era inferior al 50%, lo cual indicaba que se trataba de una empresa privada; y (iii) concluyó que, comoquiera que las partes de la controversia estaban conformadas por empresas particulares, el asunto no debía conocerlo la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1.4.

Fundamentos de la solicitud 1.4.1. Luego de señalar que la presente acción constitucional cumple con los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, se indicó que la autoridad censurada incurrió en defecto 4 Apelación adhesiva. Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sustantivo con ocasión de la indebida interpretación del artículo 825 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de los hechos, al declarar la falta de jurisdicción y, en consecuencia, decretar la nulidad de lo actuado en el proceso contractual a partir del auto admisorio luego de transcurridos 20 años.

Lo anterior, tras considerar que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena no estaba legitimado para incoar la demanda al haber cedido el convenio de facturación inicialmente celebrado con la Electrificadora de Bolívar – Electribol, entidad que, a su vez, transfirió la totalidad de sus activos y pasivos, así como de los contratos de facturación, a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. – Electrocosta, sociedad que era la llamada a responder por una eventual condena, sin embargo, al ser de carácter privado, igual que las personas jurídicas que integraban el extremo activo, el conocimiento del conflicto no le correspondía a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

A juicio de la parte accionante, sí le correspondía a esta jurisdicción resolver el asunto ordinario por cuanto en la demanda el Distrito de Cartagena pretendía el pago de unas sumas adeudadas por el extremo pasivo derivadas del referido convenio, generadas de manera previa a la cesión, que no fueron asumidas por LIME y Ciudad Limpia en Liquidación, razón por la cual no era dable concluir que la controversia no se enmarcaba en los supuestos del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Alegó que, el hecho de que el Distrito de Cartagena y Electribol hubiesen cedido sus posiciones en el convenio, no modificaba su naturaleza de contrato estatal según lo señalado en el concepto No. 1865 y 1887 de 19 de junio de 2008 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,6 así como lo dispuesto en el artículo 837 del referido estatuto, respecto del cual se advierte que “conoce, 5 “ARTÍCULO 82.

Modificado por el art. 12, Decreto Nacional 2304 de 1989, Modificado por el art. 30, Ley 446 de 1998, Modificado por el art. 1, Ley 1107 de 2006. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley. (…)” 6 En el cual se señaló: “la noción de contrato estatal es una especie del género de los contratos, que tiene un régimen propio, con instituciones cuya reglamentación es exclusiva de estos contratos, como el proceso licitatorio público que es diferente del privado, las cláusulas exorbitantes, la liquidación del contrato, y en general, la posibilidad que tiene la administración de pronunciarse a través de actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad, los posibles conflictos que surjan de esta especie de contratos deben ser fallados por la jurisdicción contenciosa administrativa, no solo por el aspecto orgánico sino por el sustancial, pues en buena parte se van a manejar principios y relaciones jurídicas propios del derecho público.

Por el contrario, cuando la ley excepciona de este régimen general a ciertos contratos de determinadas entidades públicas, otorgándoles un régimen especial en relación con el Estatuto General, excluye también la de aquellos elementos que no se aplica el de la jurisdicción, pues ni no está sujeto al Estatuto General, tampoco a la jurisdicción que él define” 7 “La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos privados con cláusula de caducidad de Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta jurisdicción de los litigios originados en contratos privados con cláusula de caducidad, para indicar, en todo caso, que aun cuando el contrato que nos ocupa estuviese siendo ejecutado por personas jurídicas de derecho privado al momento de presentar la demanda, el fuero de atracción se mantenía, al haberse originado la controversia en uno de aquellos contratos que contenía cláusulas que validan la posición dominante del Estado”.

Asimismo, advirtió la interpretación errónea del artículo 14-7 de la Ley 142 de 19948 por señalar que Electricaribe S.A. es de naturaleza privada debido a que la participación accionaria del Estado en esta era inferior al 50%, con fundamento en el análisis realizado en la sentencia de 17 de julio de 2019 dictada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, lo cual, a juicio de la parte actora “no excluía de considerar que dicha empresa ELECTRICARIBE S.A. – pertenece a la estructura del Estado, por tanto el conflicto era susceptible de discutirse ante esta jurisdicción”.

Para tal efecto, citó apartes de las sentencias C-953 de 1999 y C-736 de 2007 de la Corte Constitucional, en las cuales se señala que tanto las sociedades mixtas, en las que el porcentaje público de constitución es igual o superior al 50%, como aquellas privadas en las que la participación accionaria particular es superior, se encuadran en el literal g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, en los dos supuestos entran a conformar la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Al respecto, hizo énfasis en la siguiente cita de la providencia C-736 de 2007: “Bajo este razonamiento de la jurisprudencia constitucional, esto es, que las indicadas sociedades también son entidades descentralizadas que integran la administración, el Consejo de Estado ha admitido su competencia para conocer de los litigios en los que ha hecho parte esa clase de entidades, en particular, empresas de servicios públicos domiciliarios con aportes estatales inferiores al 50%.

Es del caso señalar, adicionalmente, que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación también consideró que la jurisdicción de lo contencioso administrativo era competente para conocer de las controversias en las que fuera parte las empresas de servicios públicos domiciliarios cuando estas ejercieran las prerrogativas y competencias reconocidas en la Ley 142 de 1994, que entrañaran función administrativa”.

En ese orden de ideas, concluyó que una cosa es que la entidad sea privada porque está compuesta por mayor capital particular, y otra distinta es si pertenece las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto”. 8“4.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.

NOTA: Expresión subrayada declarada EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-736 de 2007.” Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o no a la estructura del Estado, lo cual fue interpretado erróneamente por la judicatura reprochada al declarar la falta de jurisdicción y la nulidad de todo lo actuado hasta el auto admisorio, lo cual se constituye en una flagrante negación de justicia. 1.4.2.

Adicionalmente, indicó que se desconoció el precedente contenido en la sentencia de 21 de febrero de 2021 dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, en la que se resolvió una controversia contractual contra Electricaribe S.A. luego de considerar que esta jurisdicción sí era competente para conocer del asunto, tras argumentar que si bien Electricaribe S.A. era una empresa de servicios públicos privada porque la participación pública es inferior al 50%, de conformidad con el artículo 14-7 de la Ley 142 de 1994, ello no obsta para establecer que, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, hace parte del Estado.

Tal aspecto fue objeto del salvamento de voto de la referida togada en el asunto ordinario que se analiza en esta tutela. En ese sentido, también señaló como desconocidas las sentencias de la Sección Tercera de esta Corporación: (i) de 10 de agosto de 2015, expediente 08001-23- 31-000-2001-01893-01; y (ii) de 15 de julio de 2019, expediente 25000-23-26-000- 2007-00146-01.

Finalmente, concluyó que le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer y resolver los conflictos contractuales en los que está involucrada una empresa privada de servicios públicos domiciliarios con capital del Estado inferior al 50%, máxime, por tramitarse en vigencia del Código Contencioso Administrativo. 1.5.

Trámite de la acción de tutela Con auto de 22 de marzo de 2022 se admitió la acción de tutela y se dispuso tener como autoridad judicial accionada al Consejo de Estado - Sección Tercera – Subsección A. En calidad de terceros con eventual interés en las resultas del trámite constitucional, se dispuso la vinculación de: (i) el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, el consorcio LIME y de las sociedades Limpieza Integral y Mantenimientos Especiales S.A. E.S.P., Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A.I. y F. IMPSA, Fanalca S.A. e Ipodec Ordures Usines S.A. [parte demandante en el proceso de controversias contractuales 13001-23-31-000-2001-00451-00/01];

(ii) la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P en Liquidación Electribol, la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta, la Electrificadora del Caribe Electricaribe S.A. E.S.P. en liquidación y al Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. [parte demandada en el proceso de controversias contractuales]; y (iii) al Tribunal Administrativo de San Andrés, Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Providencia y Santa Catalina [autoridad judicial que conoció del proceso de controversias contractuales en primera instancia].

Finalmente, requirió la copia digital del expediente ordinario y ordenó la publicación de la información de la tutela de la referencia en la página web de la Corporación. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones y publicaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1.

Distrito Turístico y Cultural de Cartagena A través de escrito radicado el 28 de marzo de 2022, la apoderada de la Alcaldía de Cartagena, luego de exponer los antecedentes del proceso contractual y de señalar que su intervención es oportuna, alegó que el ente territorial carece de legitimación en la causa por pasiva en el trámite de la referencia y, en ese orden, solicitó su desvinculación. Lo anterior, tras considerar que los hechos, pretensiones y fundamentos de la solicitud de amparo están encaminadas a reprochar la decisión del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, es decir, no se señaló ninguna conducta u omisión por parte del distrito que hubiese generado la presunta afectación de los derechos fundamentales de la parte actora. 1.6.2.

Limpieza Integral y Mantenimientos Especiales S.A. E.S.P. (miembro líder del consorcio liquidado LIME) Mediante oficio allegado el 25 de marzo de 2022, el representante legal de la referida empresa manifestó coadyuvar con la tutela promovida por Ciudad Limpia del Caribe, contra la sentencia de 27 de agosto de 2021 expedida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 1.6.3.

Electrificadora del Caribe – Electricaribe S.A. E.S.P. en Liquidación Con memorial recibido el 25 de marzo de 2022, la liquidadora de la electrificadora solicitó que se declare la improcedencia de la acción por cuanto no se advierte la existencia de la presunta vulneración de las garantías constitucionales invocadas por la parte actora.

Agregó que tampoco cumple con el requisito adjetivo de inmediatez, debido a que la sentencia censurada data de 27 de agosto de 2021 y para la fecha de la interposición de la tutela han transcurrido más de 6 meses. Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otro lado, adujo que no se satisface el análisis de subsidiariedad, habida cuenta que la empresa demandante cuenta con el medio de reparación directa por error judicial si considera que lo decidido por la autoridad censurada no se ajustó a derecho.

Finalmente indicó que la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia adicional al proceso ordinario, máxime si se tiene en cuenta que la discusión es de carácter económico en la que no está involucrado ninguna prerrogativa fundamental. 1.6.4. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios A través de memorial enviado el 7 de abril de 2022, el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios manifestó oposición a las pretensiones de la demanda tutelar, al considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva, razón por la cual solicitó la desvinculación de este mecanismo constitucional. 1.6.5.

Fábrica Nacional de Autopartes – Fanalca – S.A. Con memorial de 6 de abril de 2022, la apoderada de la empresa indicó que los hechos de la tutela, del 1º al 10º son ciertos y que los demás no le constan. Agregó que, el consorcio Ciudad Limpia, conformado por las sociedades Fanalca S.A. e Ipodec Ordues Usines S.A., cedió el contrato de prestación de servicios de aseo a la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P., quien en adelante se encargaría de la prestación del servicio de aseo urbano y en general de todo lo que al respecto correspondiera.

Finalmente, señaló que coadyuva las pretensiones de la demanda. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por la empresa Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Cuestiones previas 2.2.1. El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, así como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios alegaron que carecen de legitimación en la causa por pasiva por cuanto los hechos, pretensiones y fundamentos de la solicitud de amparo no están dirigidos contra alguna acción u omisión de dichas autoridades.

Al respecto, esta Colegiatura anuncia que tales peticiones serán denegadas al considerar que estas entidades fueron vinculadas en calidad de terceros con interés en las resultas de este asunto tutelar, no como demandadas. 2.2.2. De otro lado, la Sala señala que accederá a las solicitudes de coadyuvancia elevadas por la Fábrica Nacional de Autopartes – Fanalca – S.A. y la sociedad Limpieza Integral y Mantenimientos Especiales S.A. E.S.P. Lo anterior, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, inciso 2º, en el cual se estipula: “ARTICULO

13. PERSONAS CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCION E INTERVINIENTES. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.”(Énfasis propio) En ese sentido, se evidencia que tales personas jurídicas presentan interés en este asunto tutelar, debido a que conformaron los consorcios que a su vez integraron con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, el extremo activo del proceso de controversias contractuales que dio origen a esta petición de amparo constitucional. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta la vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante con ocasión de la providencia de 27 de agosto de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A,9 mediante la cual se revocó la decisión de primera 9 Es necesario precisar que, si bien con la tutela se demandaron las sentencias de primera y segunda instancia del proceso ordinario, lo cierto es que, de proceder el análisis de fondo, este se Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia dictada por el Tribunal Administrativo de San Andrés y Providencia que había accedido parcialmente a las pretensiones del medio de control de controversias contractuales identificado con el radicado 13001-23-31-000-2001- 00451-01, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y de superarse; (iii) las generalidades de los defectos invocados; y (iv) el análisis del caso concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. realizaría a partir del fallo de 27 de agosto de 2021 por cuanto es la providencia con la cual se puso fin al medio de control de reparación directa. 10 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 13 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso, de acceso a la administración y la igualdad”.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de las garantías alegadas por la empresa accionante, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente. 2.5.2. La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del proceso de controversias contractuales promovido por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena junto con los Consorcios LIME y Ciudad Limpia contra la Electrificadora del Caribe – Electricaribe – S.A. E.S.P. y otros. 2.5.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la providencia censurada fue proferida el 27 de agosto de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual fue notificada por edicto fijado el 23 de septiembre de la misma anualidad, y la solicitud de amparo se presentó el 17 de marzo de 2022, razón por la cual, sin que sea necesario establecer la fecha de ejecutoria de la referida decisión, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable, es decir, antes de transcurridos 6 meses.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201414, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200515, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15“c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.4.

Por otra parte, en consideración al agotamiento de los mecanismos judiciales, en consonancia con la postura de la Sala,16 se advierte que no se encuentra superado, toda vez que, pese a que contra la providencia de segunda instancia que se controvierte no proceden recursos, lo cierto es que existen otros mecanismos de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico para que la entidad actora defienda sus intereses.

Si bien la falta de jurisdicción no se enmarca de manera taxativa en alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso, no hay que pasar por alto el parágrafo de dicha norma que establece que “[l]as demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”, aunado a las previsiones de los artículos 1617 y 13818 ibídem, no obstante, las inconformidades que se plantean en sede de tutela pueden alegarse ante el juez al que corresponda conocer el asunto remitido y aludir su falta de jurisdicción en el curso del trámite del respectivo proceso.

Lo anterior, debido a que, en el evento en que el juez ordinario al que se le asigne el proceso decida avocar el conocimiento de este, la empresa actora podrá interponer el recurso de reposición en contra de dicha decisión. Incluso, la misma autoridad judicial receptora, de oficio, puede declarar su falta de jurisdicción, escenarios en los que se generaría un conflicto negativo de jurisdicciones19, cuyo conocimiento corresponde dirimir al superior funcional que 16 Entro otras, ver: (i) Sentencia de 17 de mayo de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente No. 73001-23-33-000-2018-00071-01; y (ii) sentencia de 8 de febrero de 2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro, expediente No. 11001-03-15-000-2017-03067-00. 17“Artículo 16.

Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente.” 18“Artículo 138.

Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará.” 19“Artículo 139.

Trámite. Siempre que el juez declare su incompetencia para conocer de un proceso ordenará remitirlo al que estime competente. Cuando el juez que reciba el expediente se declare a su vez incompetente solicitará que el conflicto se decida por el funcionario judicial que sea superior funcional común a ambos, al que enviará la actuación. Estas decisiones no admiten recurso.

El juez no podrá declarar su incompetencia cuando la competencia haya sido prorrogada por el silencio de las partes, salvo por los factores subjetivo y funcional. El juez que reciba el expediente no podrá declararse incompetente cuando el proceso le sea remitido por alguno de sus superiores funcionales. El juez o tribunal al que corresponda, resolverá de plano el conflicto y en el mismo auto ordenará remitir el expediente al juez que deba tramitar el proceso.

Dicho auto no admite recursos. Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tengan en común las dos judicaturas de conformidad con lo establecido en el artículo 13920 del Código General del Proceso, aspectos que no puede desconocer e intervenir el fallador constitucional, pues se atribuiría competencias propias de los jueces ordinarios y se desnaturalizaría el sentido subsidiario de la acción de amparo.

La Sala recalca que en el marco de esta acción no se pueden desplazar o suplantar los medios judiciales comunes con los que cuentan los ciudadanos, máxime cuando estos son idóneos y eficaces. En conclusión, la solicitud de amparo no constituye un mecanismo alternativo a los recursos de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una tercera instancia a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que deben ser materia de estudio por el juez natural, pues de permitir tal posibilidad se desconocería que la acción de tutela es de carácter residual y subsidiario para la protección de los derechos fundamentales.

En atención a los argumentos expuestos, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, por tanto, habrá de declararse la improcedencia del trámite de la referencia por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. 2.6. Conclusión La Sala de Decisión declarará improcedente la solicitud de tutela promovida por la empresa Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por no satisfacer el análisis relativo al agotamiento de los medios judiciales. 3.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación elevadas por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, así como por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Cuando el conflicto de competencia se suscite entre autoridades administrativas que desempeñen funciones jurisdiccionales, o entre una de estas y un juez, deberá resolverlo el superior de la autoridad judicial desplazada.

La declaración de incompetencia no afecta la validez de la actuación cumplida hasta entonces. 20 “ARTÍCULO 139. TRÁMITE. Siempre que el juez declare su incompetencia para conocer de un proceso ordenará remitirlo al que estime competente. Cuando el juez que reciba el expediente se declare a su vez incompetente solicitará que el conflicto se decida por el funcionario judicial que sea superior funcional común a ambos, al que enviará la actuación. Estas decisiones no admiten recurso.

(…)” Demandante: Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01745-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: RECONOCER la calidad de coadyuvantes, en el asunto de la referencia, a la Fábrica Nacional de Autopartes – Fanalca – S.A. y a la sociedad Limpieza Integral y Mantenimientos Especiales S.A. E.S.P.

TERCERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo formulada por la entidad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en Liquidación por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.