1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-01964-02 (2586-2022) Demandante: Sandra Teresa Restrepo Tarquino Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación Asunto: Relación laboral encubierta, falta de jurisdicción SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales salvo mi voto frente a la sentencia proferida el 13 de abril de 2023, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del asunto de la referencia. La decisión de la cual me aparto i) confirmó parcialmente la sentencia que accedió a las pretensiones de nulidad del acto a través del cual el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación1 negó la existencia de una relación laboral entre las partes y declaró la prescripción de las prestaciones reclamadas, pero dejó a salvo la obligación de realizar los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados de la aludida relación laboral; y ii) modificó la decisión apelada «en el sentido de que el ente estatal encargado del pago de la condena impuesta en este proceso es el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (PAR ISS)».
En efecto, en el asunto se reclamaba el pago de salarios y prestaciones sociales derivados de la relación contractual que tuvo Sandra Teresa Restrepo Tarquino con el ISS entre los años 1994 a 2000. Al respecto, me permito señalar que, para este periodo, esta era una empresa industrial y comercial del Estado, con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 2148 de 19922, de manera que las personas que prestaran 1 En adelante ISS. 2 «Por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales, ISS» 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01964-02 (2586-2022) Demandante: Sandra Teresa Restrepo Tarquino allí sus servicios eran trabajadores oficiales, tal y como lo dispone el artículo 53 de Decreto 3135 de 19684.
Además, en el proceso se demostró que el objeto contractual que ejecutó la demandante con la entidad le exigió desempeñar labores de bacterióloga; sin embargo, este empleo no está señalado en el artículo 1 literal a) del Acuerdo 145 del 4 de febrero de 19975, aprobado por el Decreto 416 de ese año6, lo que impone considerar que no se trataba de una empleada pública del ISS7.
Así lo dispone la norma: «Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4.
Gerente. 3 «Artículo 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Subrayado declarado exequible» [Se resalta]. 4 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» 5 Expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 13 del artículo 9º del Decreto 2148 de 1992 «Por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales, ISS». 6 Expedido por el presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las conferidas en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 2148 de 1992 «Por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales, ISS». 7 Valga precisar que fue a través del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 que se dispuso la escisión del ISS. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01964-02 (2586-2022) Demandante: Sandra Teresa Restrepo Tarquino 5.
Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase 1, ll, lll, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.
B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos» [se resalta]. Así las cosas, en la medida en que lo que se pretendía era el reconocimiento de una relación laboral con el ISS, esta sería en calidad de trabajadora oficial, lo que imponía considerar que al ordenarse el restablecimiento del derecho, sus prestaciones no podrían ser liquidadas como las de un empleado público, y eventualmente podría beneficiarse de convenciones colectivas.
Lo anterior, pues sin perjuicio de lo dispuesto en el literal f) del artículo 150-19 de la Constitución Política8, si, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, se reconoce la existencia de una relación laboral, la demandante, al ostentar la calidad de trabajadora oficial pudo beneficiarse de la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto, tal y como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia9: «Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que 8 «Artículo 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones. […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos; […] F) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales». 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 1.º de julio de 2009, radicado 33759, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01964-02 (2586-2022) Demandante: Sandra Teresa Restrepo Tarquino dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial».
Expuesto lo anterior, debo señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10 la jurisdicción contenciosa conoce, además de lo previsto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos sujetos al derecho administrativo en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa; de las controversias que surjan entre los servidores públicos sujetos a una relación legal y reglamentaria con el Estado, y de aquellas relativas a la seguridad social de estos con una administradora de derecho público.
A su vez, el numeral 4 del artículo 105 ibidem señala como excepción a la aplicación de la citada regla que «[l]a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de […] Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales» [se resalta]. Se infiere de lo anterior que los conflictos derivados de la relación de trabajadores vinculados a través de un contrato de trabajo (trabajadores oficiales), deben ser dirimidos por la jurisdicción ordinaria laboral, puesto que el criterio que fija la competencia no es el acto administrativo que define la situación reclamada, sino la naturaleza jurídica de la vinculación laboral pretendida.
En similares términos se pronunció esta corporación11, al precisar lo siguiente: «La competencia que por ley le corresponden a las diferentes jurisdicciones, se establece atendiendo los criterios i) orgánico, de acuerdo a la naturaleza jurídica de la entidad en la que se prestan los servicios; ii) funcional, es decir, se sujeta a la naturaleza de las funciones que le corresponde cumplir12 y iii) en materia laboral administrativa entra en juego un tercer factor y es el tipo de vinculación del servidor público, por el cual a la Jurisdicción de lo 10 En lo sucesivo CPACA. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 21 de febrero de 2019, radicado 76001- 23-33-000-2015-00968-01 (1290- 2017), M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 DUEÑAS QUEVEDO Clara Cecilia, Derecho Administrativo Laboral, editorial Ibáñez segunda reimpresión 2013, Pagina 64 y ss. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01964-02 (2586-2022) Demandante: Sandra Teresa Restrepo Tarquino Contencioso Administrativo le está atribuido el conocimiento de los asuntos que, en ese tema se susciten entre el Estado y quienes mantienen con él una relación legal y reglamentaria, como lo dispone el artículo 104 numeral 4.º del capaca (sic).
Lo anterior quiere decir que si se trata de un trabajador oficial, se debe ejercer la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, pero si el asunto en discusión es sobre el vínculo de un empleado público, debe conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo». [Se resalta]. En ese orden de ideas, de conformidad con lo previsto en el artículo 168 de CPACA13, debió decretarse de oficio la excepción de falta de jurisdicción y, en consecuencia, remitirse el asunto a la jurisdicción ordinaria, de conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, pues la controversia involucra el reconocimiento de una relación laboral de quién ejerció las actividades propias de un trabajador oficial con el ISS.
En los anteriores términos, de manera respetuosa, dejo expuestos los motivos por los cuales no comparto la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Subsección. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: Este salvamento de voto fue firmado electrónicamente por quien lo suscribe en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 13 «En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión».