11001032500020180106100 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00 (3730-2018) Demandante: OSMAN HIPOLITO ROA SARMIENTO Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. Tema: Rechazo por el Ministerio de Educación Nacional de la solicitud de revisión de deuda por concepto de primas extralegales con base en la aplicación del Concepto 2302 de 2017 expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE UNICA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, como tribunal supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo 1, decide en única instancia, la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad por el señor OSMAN HIPOLITO ROA SARMIENTO, en contra del Oficio 2017-EE-090790 del 30 de mayo de 2017 suscrito por la subdirectora de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional.

II.

ANTECEDENTES. 1 Ordinal 1.º del artículo 237 de la Constitución Política. Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.1. La demanda. 2 2. Osman Hipólito Roa Sarmiento, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, que pretende la nulidad del Oficio 2017-EE-090790 del 30 de mayo de 2017 suscrito por la subdirectora de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional. 2.1.1 Norma acusada 3.

En la demanda se pretende, la nulidad del Oficio 2017-EE-090790 del 30 de mayo de 2017 suscrito por la subdirectora de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional dirigido al secretario de Educación Distrital de Santa Marta en el que se rechazó la solicitud de revisión de la deuda por concepto de primas extralegales con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicado 2302 del 28 de febrero de 2017.

Se expuso lo siguiente: “En aplicación del mandato legal, el Ministerio de Educación Nacional debe verificar que los conceptos de deudas reclamados cuenten con sustento constitucional y legal. De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional adelantó diferentes acciones para verificar la existencia de amparo constitucional y legal de las reclamaciones por primas extralegales en atención a las observaciones presentadas po r el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el año 2014.

Estas acciones incluyeron la conformación del Comité Técnico Operativo de Saneamiento de Deudas Laborales del Sector Educativo con la Resolución 10811 del 21 de julio de 2015, la realización de mesas de trabajo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la solicitud de orientaciones a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en acuerdo con FECODE y, finalmente, la solicitud de concepto a la Honorable sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

(…) En el mencionado concepto los Consejeros concluyen que después del Acto Legislativo 01 de 1968 las corporaciones o autoridades territoriales no cuentan con competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la educación, por lo que las primas extralegales carecen de amparo constitucional y no pueden ser pagadas por el estado.

Aclara que no existen derechos adquiridos en contravía de la Constitución y que la administración debe evitar el pago de lo no debido. (…) 2 Folios 1 al 9 del expediente y subsanación Índice 17 SAMAI Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Así las cosas, el Ministerio de Educación Nacional no puede tramitar su reclamación por concepto de los Decretos 536 del 24 de agosto de 1971, Decreto 400 del 29 de septiembre de 19 77 y Decreto 415 del 30 de septiembre de 1977 en el marco del artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 y el articulo 59 de la Ley 1753 de 2015.

Igualmente, informa que los recursos del Sistema General de Participaciones no podrán usarse para el pago de estas primas al personal docente y administrativo del sector educativo. Por último, recomienda a la entidad territorial tener en cuenta la responsa bilidad disciplinaria y fiscal que puede acarrear el pago de primas extralegales. ” 2.1.2 Hechos. 4.

En la demanda se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 5. Mediante oficio del 4 de agosto de 2014, la secretaria de Educación del Distrito de Santa Marta solicitó al Ministerio de Educación Nacional la certificación de la deuda de docentes y administrativos por concepto de primas extralegales y presenta la liquidación de la prima reglamentada por los Decretos 536 de 1971 y 400 de 1977. 6.

La directora de Fortalecimiento de la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional mediante oficio 2014EE64199 del 25 de agosto de 2014 certificó la deuda. 7. El 1 de septiembre de 2014, el viceministro de Educación Prescolar Básica y Media del Ministerio de Educación Nacional mediante oficio 2014EE66195 dirigido al director de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificó las deudas laborales del sector educativo de las entidades territoriales, entre las que se encuentra Santa Marta. 8.

La directora de Fortalecimiento de la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional a través de oficio 2014EE74544 del 30 de septiembre de 2014 remitido a la secretaria de Educación Distrital de Santa Marta expuso que validó y certificó la deuda por concepto de prima de navidad para ese ente territorial. Igualmente, con la comunicación 2014EE75603 del 3 de octubre de 2014 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 certificó el valor de la deuda por ese concepto. 9.

La subdirección de Control y Monitoreo con Oficio 2017EE090790 del 30 de mayo de 2017 remitida al secretario de Educación Distrital de Santa Marta manifestó que no podía tramitar la reclamación de las primas extralegales con base en el concepto 2302 de 20 17 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 10.

El Consejo de Estado confirmó la sentencia proferida en primera instancia que declaró la nulidad de (i) los artículos 65, 66 y 67 del Decreto 536 de 1971, (ii) el Decreto 400 de 1977 y (iii) el Decreto 415 de 1977. 2.1.3. Concepto de la violación. 11. El demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: - Preámbulo y artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 58 y 209 de la Constitución Política. - Artículos 83, 88, 91 103 y 112 de la Ley 1437 de 2011. 12.

Principio de seguridad jurídica. Explicó que el Ministerio de Educación Nacional venía reconociendo y pagando las primas extralegales, por lo que resulta contradictorio que se rechace la revisión de la deuda y se suspenda el pago de los casos consolidados antes de la firmeza de la decisión judicial que declaró la nulidad de los actos administrativos que crearon las mencionadas primas sin tener en cuenta la presunción de legalidad mientras subsistieron. 13.

Sin competencia o en forma irregular. No obstante lo establecido, afirmó que el Ministerio de Educación no es el competente para rechazar la deuda y actuó en forma irregular al acoger un concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado que no cumple funciones jurisdiccionales y no es vinculante. Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 14.

Agregó que debió respetar las situaciones consolidadas mientras subsistió la presunción de legalidad de los actos administrativos que crearon las primas extralegales para el distrito de Santa Marta. 15. Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Así mismo expresó que el Ministerio de Educación desconoció y afectó el derecho de defensa y contradicción a los titulares del derecho de las primas extralegales antes de la declaratoria de legalidad por tratarse de derechos consolidados. 16.

Desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Manifestó que el Ministerio de Educación Nacional no tiene las atribuciones para proferir el acto que se demanda, pues ya existía una decisión judicial que declaraba la nulidad pero en virtud del principio de legalidad debió respetar el reconocimiento y pago de los derechos que se consolidaron con anterioridad al fallo. 2.2 Contestación de la demanda. 2.2.1 El Ministerio de Educación Nacional, MEN, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 3, con fundamento en los siguientes argumentos: 17.

Sostuvo que el MEN tiene la obligación legal de velar por el buen manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones en cumplimiento de los dispuesto por el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011. 18. Explicó que el cambio del sistema de financiación para atender la prestación de servicios que se hacía con el situado fiscal al del Sistema General de Participaciones generó deudas en el sector de la educación que no alcanzaron a pagarse contra el mencionado situado. 3 Folios 54 al 65 del expediente.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 19. Expuso que el legislador a efectos de autorizar que las entidades territoriales pudieran cancelar las deudas que tuvieran con los docentes y administrativos por concepto de salarios y prestaciones vigentes a 31 de diciembre de 2001, las cuales se financiaban con recursos del situado fiscal dispuso que debían ser certificadas por el MEN. 20.

Además, mencionó que en el artículo 13 de la Ley 917 de 2004 se estableció que el MEN no solo certificaba los montos a pagar sino que revisaba las liquidaciones presentadas por los entes territoriales. Posteriormente, se mantuvo esa competencia en las Leyes 998 de 2005 y 1160 de 2006. 21. Sumado a lo anterior, expresó que la Ley 812 de 2003 mantuvo la competencia en el MEN para certificar las deudas y agregó que eran no sólo las financiadas por el situado fiscal sino también las del Sistema General de Participaciones, SGP. 22.

Señaló que las leyes expedidas en los años 2007, 2008, 2009 y 2010 mediante las cuales se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital mantuvieron la competencia del MEN para validar y certificar las deudas. Igualmente, con la expedición del Plan de Desarrollo 2010-2014 se mantuvo la política de saneamiento de las deudas laborales conservando las competencias del Ministerio de Educación Nacional. 23.

Recordó que como el Ministerio de Hacienda tenía que concurrir subsidiariamente con el pago de las primas extralegales ante la deficiencia de recursos del SGP, en el año 2014 adujo falta de fundamento legal para su cancelación, razón por la cual se adelantaron por parte del MEN diferentes acciones para validar el sustento normativo. 24.

Manifestó que dichas acciones consistieron en la conformación del Comité Técnico Operativo de Saneamiento de Deudas Laborales del Sector Educativo con la Resolución 10811 del 21 de julio de 2015, la realización de mesas de trabajo con el Ministerio de Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Hacienda y Crédito Público, la solicitud de orientaciones a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en acuerdo con FECODE, la solicitud de concepto al Consejo de Estado y finalmente, la instauración de demandas contra los actos administrativos que crearon las primas extralegales en los entes territoriales. 25.

Expresó que el concepto emitido por el Consejo de Estado concluyó que después del Acto Legislativo 01 de 1968 las corporaciones o autoridades territoriales no cuentan con competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la educación, por lo que las primas extralegales carecen de amparo constitucional y no pueden ser pagadas por el Estado. 26.

Consideró que no puede afirmarse que una situación jurídica se ha consolidado e ingresado al patrimonio de una persona cuando ha sido creada desconociendo el régimen constitucional o legal, pues carece de justo título. Así las cosas, afirmó que no se puede alegar derechos adquiridos en contra de la Constitución y de ser así debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad. 27.

De otro lado, explicó que la razón de ser del oficio acusado no fue otra que validar y sanear las deudas laborales del Distrito de Santa Marta y por lo tanto, no era posible autorizar el pago de obligaciones creadas de manera inconstitucional. 28. Finalmente, respecto a este punto, aclaró que el MEN no es competente para reconocer ni pagar ningún derecho extralegal de los docentes, la competencia se radica en los entes territoriales, por lo que el rechazo de la validación de la deuda no suspende el pago como se pretende demostrar con la demanda. 29.

De otra parte, advirtió que el acto administrativo demandado no ordenó la suspensión del pago de las primas extralegales sino rechazó la convalidación de unas deudas laborales. Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.3.

Trámite Procesal. 30. Mediante auto del 30 de septiembre de 2019 4, se admitió la demanda, y se ordenó la notificación al demandante, a la Nación- Ministerio de Educación Nacional, así como al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 31. Mediante Auto del 24 de mayo de 2023 5 se prescinde de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA para proferir sentencia anticipada. 32.

Consideró el magistrado ponente que se configuró la excepción previa de cosa juzgada, por cuanto mediante sentencia del 29 de julio de 2021 proferida por esta Subsección en el proceso con radicado 110010325000201905100 (0161-2019) se estudió la legalidad de un acto administrativo expedido por el Ministerio de Educación Nacional con destino al departamento de Antioquia de idéntico contenido al examinado en el caso sub examine. 33.

Además, sostuvo que fungen las mismas partes y existe identidad de causa petendi, por lo que es necesario dictar sentencia anticipada. 2.4 Alegatos de conclusión. 2.7.1 La parte demandante alegó de conclusión 6 reiterando los argumentos expuestos en la demanda y agregó: 34. El MEN no puede suspender el pago mediante el oficio acusado; debe tener en cuenta el principio de la buena fe y seguridad jurídica que permiten la protección de las personas y la confianza en que no habrá cambios abruptos en las situaciones jurídicas. 4 Folio 37 del expediente. 5 Folios 69 al 75 del expediente. 6 Índice 38 SAMAI Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 2.7.2 La entidad demandada presentó alegatos de conclusión 7 insistiendo en los razonamientos realizados en la contestación de la demanda y adicionó los que se resumen a continuación: 35.

Existencia del fenómeno de la cosa juzgada. Advirtió que se configura la excepción de cosa juzgada, por cuanto existe identidad de parte y de causa petendi con el proceso radicado con número interno 0161-2019. 36. Para sustentar su tesis hizo alusión a que en el oficio demandado en dicho proceso el MEN indicó que resultaba necesario verificar los conceptos de deuda de las entidades territoriales respecto al proceso de saneamiento de pasivos laborales en el marco del sector educativo y señaló que no se podían tramitar las primas extralegales por carecer de sustento constitucional. 37.

Así las cosas, explicó que esta Corporación argumentó que el MEN gozaba de competencia para expedir el acto acusado, por cuanto tenía las facultades para dictar las normas necesarias para el cumplimiento de sus funciones y añadió que el oficio demandado gozaba de la presunción de legalidad, toda vez que las primas extralegales se crearon con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 1968 por lo que carecían de fuerza ejecutoria por perder su vigencia. 38.

Agregó que en la providencia se expuso que no se encontraban acreditados los requisitos para dar por probado la existencia de derechos adquiridos en tanto la prima extralegal reconocida por el departamento de Antioquia fue creada infringiendo el ordenamiento jurídico en virtud de que el ente territorial no contaba con la competencia para otorgar dicha prerrogativa. 39.

Después de comparar los procesos en relación con la identidad de partes, objeto y causa petendi concluyó que está demostrado que se cumplen los presupuestos de la cosa juzgada debido a que el asunto fue definido mediante sentencia judicial. 7 Índices 39 SAMAI Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 2.8 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 40.

No rindió concepto en este proceso 8. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 41. De conformidad con el artículo 149 numeral 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en armonía con los artículos 13 y 15 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201913, el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia la demanda de nulidad interpuesta. 3.2.

Problema jurídico. 42. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante y la finalidad del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, esta Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Debe declarase de oficio la excepción de cosa juzgada, en relación con la sentencia proferida por esta Subsección, dentro del expediente identificado con número único de radicación 110010325000201905100 (0161-2019)? ii) En caso de no estar probada la excepción de cosa juzgada, se deberá establecer ¿si el oficio 2017-EE-090790 del 30 de mayo de 2017 suscrito por la subdirectora de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional está viciado de nulidad por haber sido expedido sin competencia o en forma irregular y desconociendo el principio de seguridad jurídica, y de audiencia y derecho de defensa? 8 Folio 77 del expediente.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 3.4 Análisis de los problemas formulados. 3.4.1 Primer problema jurídico ¿Debe declarase de oficio la excepción de cosa juzgada, en relación con la sentencia proferida por esta Subsección, dentro del expediente identificado con número único de radicación 110010325000201905100 (0161-2019)? 43.

Previamente a resolver el problemas jurídico expuesto, la Sala estima necesario precisar que considera que no se presenta la excepción de cosa juzgada con base en los argumentos que procede a exponer. 44. La cosa juzgada es una institución jurídico procesal que permite tener certeza sobre lo decidido judicialmente en un pleito, por cuanto tales decisiones tienen el carácter de inmutables, vinculantes y concluyentes, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias que permita obtener la seguridad jurídica, razón por la cual no pueden ventilarse nuevamente ante la jurisdicción. 45.

El artículo 303 del Código General del Proceso, dispone que las sentencias ejecutoriadas hacen tránsito a cosa juzgada cuando el nuevo litigio tenga (i) identidad de objeto, cuando las pretensiones reclamadas en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primero en donde se dictó el fallo, (ii) identidad de causa petendi, cuando el motivo o razón que sirvió de fundamento a la primera demanda, se invoque nuevamente en una segunda y (iii) identidad de partes, es decir, que se trate de los mismos sujetos procesales de la acción que resultaron vinculados.

No obstante, al tratarse del medio de control de simple nulidad no es necesario que se presente identidad absoluta de las partes, pues dado su carácter público y la finalidad del interés general puede ser interpuesta por cualquier persona. 46. Así las cosas, se hace necesario examinar si la sentencia proferida por esta Subsección el 29 de julio de 2021 en el proceso Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 identificado con el radicado 11001-03-25-000-2019-00051-00 (0161-2019) constituye cosa juzgada respecto al asunto sub examine. 47.

Se aprecia que en ambos procesos se existe identidad de partes, por cuanto son los mismos sujetos procesales. Adicionalmente, por tratarse del medio de control de simple nulidad, de conformidad con el art. 303 del CGP no es necesario que se presente identidad absoluta de las partes, pues dado su carácter público y la finalidad del interés general puede ser interpuesta por cualquier persona. 48.

Ahora bien, frente a la causa petendi también existe identidad en ambos procesos, debido a que el actor consideró que se habían vulnerado las mismas normas constitucionales y legales; y además se fundamentó en los mismos argumentos encaminados a demostrar la configuración de idénticas causales de nulidad. 49. No obstante, los actos demandados en ambos procesos son diferentes, toda vez que en el 0161-2019 se trata de unas orientaciones generales que la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional otorga la Secretaría de Educación de Antioquia con fundamento en el concepto 2302 del 28 de febrero de 2017 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el que se analizó el fundamento legal de las primas extralegales creadas por los entes territoriales antes y después del Acto Legislativo 01 de 19 68. 50.

Corolario de lo anterior, informó que no es posible cancelar dichas primas con recursos del Estado específicamente con los del Sistema General de Participaciones, toda vez que carecen de fundamento constitucional y legal, y, por tanto, las entidades deben adelantar las acciones necesarias para suspender su pago. 51. De otro lado, en el asunto sub examine la Subdirección de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional “Rechazo (sic) la solicitud de revisión de deuda por concepto de primas Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 extralegales” a la Secretaría Distrital de Santa Marta, no se trata de una orientación general sino de una decisión específica respecto de las deudas laborales de ese ente territorial en la adicionalmente se le informa que los recursos del Sistema General de Participaciones no podrán usarse para el pago primas extralegales al personal docente y administrativo del sector educativo y se le previene sobre la responsabilidad disciplinaria y fiscal que puede acarrear el pago de las primas en mención. 52.De manera que si bien es cierto, el sustento es el mismo concepto emitido por el Consejo de Estado, no puede afirmarse que existe identidad de objeto. 53.

Bajo ese entendido, la Sala encuentra que se no configura la excepción de cosa juzgada y como consecuencia abordará el estudio del segundo interrogante formulado. 3.4.2 Segundo problema jurídico ¿el oficio 2017-EE-090790 del 30 de mayo de 2017 suscrito por la subdirectora de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional está viciado de nulidad por haber sido expedido sin competencia, en forma irregular y desconociendo el principio de se guridad jurídica, y de audiencia y derecho de defensa? 54.

El primer aspecto que debe analizarse es si el Ministerio de Educación Nacional tenía la competencia para proferir el acto acusado. 55. En relación con la competencia para expedir un acto administrativo, se ha entendido como la facultad que tiene una autoridad para ejercer una función, es decir, para expresar la voluntad de la administración. Esta Corporación ha sostenido 9 que “la falta de competencia se presenta cuando el acto es proferido por fuera de las competencias legales y constitucionales atribuidas 9 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 21 de junio de 2018 Rad.73001 -23-31-000-2011-00512-01 Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 al servidor público o la Corporación respectiva, esto es, por fuera de las “atribuciones que el ordenamiento jurídico ha otorgado ”.10” 56.

Las competencias del Ministerio de Educación Nacional se encuentran definidas en la Ley 715 de 2001 11 y en el Decreto 5012 de 2009 12. Así pues, entre las atribuciones que le han sido asignadas a la Nación en materia educativa, el artículo 5 de esta Ley consagra las siguientes: […] 5.11. Vigilar el cumplimiento de las políticas nacionales y las normas del sector en los distritos, departamentos, municipios, resguardos indígenas y/o entidades territoriales indígenas.

Esta facultad la podrá delegar en los departamentos, con respecto a los municipios no certificados. […] 5.13. Distribuir los recursos para educación del Sistema General de Participaciones, conforme a los criterios establecidos en la presente ley. […] 5.23. Las demás propias de las actividades de administración y distribución, regulación del Sistema General de Participaciones […] 57.

A su vez, en el Decreto 5012 de 2009 se contempló en la estructura orgánica la Subdirección de Monitoreo y Control como una dependencia de la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión territorial cuyas funciones se describen en el artículo 18, entre las cuales se encuentran: […] 18.1. Hacer seguimiento al uso de los recursos financieros necesarios para la prestación del servicio educativo en las entidades territoriales certificadas […] 18.4.

Realizar seguimiento y monitoreo a la aplicación de los recursos del Sistema General de Participaciones en las entidades regionales y municipales tanto no certificadas como certificadas […] 18.6. Elaborar proyectos para la definición de parámetros para la racionalización y optimización del uso y gestión de los recursos financieros […] 10 Rodríguez Libardo, Ob cit. 11 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servici os de educación y salud, entre otros». 12 «Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Educación Nacional, y se determinan las funciones de sus dependencias».

Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 18.8. Analizar y cuantificar las deudas laborales de las Secretarías de Educación de las Entidades Territoriales Certificadas […] 58.

De otro lado, el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 13 ordenó el saneamiento de la deuda que resulte del reconocimiento de los costos del servicio educativo ordenados por la Constitución y la ley, dejados de pagar o no reconocidos por el Situado Fiscal o el Sistema General de Participaciones al personal docente y administrativo, entre las que se encuentran las primas siempre y cuando tengan amparo constitucional o legal. 59.

Para el efecto, dispuso que el Ministerio de Educación Nacional validará las liquidaciones presentadas por los entes territoriales y certificará los montos a reconocer y pagar. 60. En el caso sub lite se observa que en el oficio 2017-EE-090790 del 30 de mayo de 2017, la Subdirección de Monitoreo y Control rechazó la revisión de la deuda.

Dicho en otras palabras no la validó ni la certificó, por cuanto las primas extralegales creadas con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 1968 carecían de fundamento legal acogiendo el Concepto 2302 de 2017 expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 61. Es importante resaltar que aunque los conceptos del Consejo de Estado no son vinculantes, sirven de apoyo en la fundamentación de una decisión administrativa no porque estos sean obligatorios sino porque el funcionario encuentra ajustados los razonamientos aducidos en los mismos. 62.

Visto lo anterior, la Sala encuentra que el Ministerio de Educación Nacional tenía la competencia para expedir el acto demandado como autoridad superior del sector administrativo de educación, y particularmente a la Subdirección de Monitoreo y Control, le correspondía la tarea de vigilar lo concerniente al uso de los recursos financieros, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, el Decreto 5012 de 2009 y la Ley 1450 de 2011 y 13 «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010 -2014».

Además, no se arrogó ninguna competencia propia de la jurisdicción contencioso administrativo, pues el oficio acusado no comporta una declaración de nulidad de los actos de origen territorial que contemplan el reconocimiento de las primas extralegales. 64. De otra parte, frente al argumento presentado por el demandante en el sentido de que se vulneró el principio de seguridad jurídica al desconocerse situaciones consolidadas con anterioridad a la expedición del Acto Legislativo 01 de 1968, para la Sala no es factible entender que un derecho ha ingresado al patrimonio de quien sería su titular cuando la norma que lo consagra infringe el ordenamiento jurídico, pues éste no se consolida por el paso del tiempo sino por la legalidad de su origen y estructuración. 65.

Al respecto esta Subsección sostuvo: 14 70.Ahora, si se asume como supuesto que un derecho es concedido por una autoridad administrativa con fundamento en un acto viciado de ilegalidad, es decir, sin validez jurídica, y esta condición no ha sido revisada en vía judicial con un pronunciamiento que haga tránsito a cosa juzgada, es claro que al momento de ser sometida al juicio de legalidad propiamente dicho, esa prerrogativa creada para el particular en ningún momento se habría constituido como un derecho adquirido como lo prevé el artículo 58 constitucional, sino en efecto como una situación jurídica consolidada pero de forma aparente. 71.A esta afirmación se arriba en la medida en que para que exista un derecho adquirido intangible ante nuevas regulaciones o interpretaciones jurisprudenciales, es imperioso que su causa o fuente haya sido legal, así como su medio de reconocimiento (acto administrativo o sentencia judicial), pues de no serlo se atentaría contra su misma esencia jurídica, y en tal sentido, los efectos que éste produzca redundarían en una ilegalidad e incluso inconstitucionalidad que afectaría otras garantías y 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 29 de julio de 2021, Radicado 11001032500020190005100 (0161-2019) Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 eventualmente principios que prevalecen sobre el interés particular consolidado de manera irregular. 72.

En orden de materializar este planteamiento, vale recordar que en lo que respecta al sentido y fin ulterior del artículo 58 superior, éste hace referencia a que las prerrogativas reconocidas o configuradas en vigencia de determinado régimen aplicable, deben seguir sometidas a aquél por irretroactividad de la ley posterior y por respeto de los principios referidos inicialmente.

Sin embargo, en ningún momento dicha norma ni los lineamientos de la Corte Constitucional han previsto que tales derechos adquie ran el carácter de absolutos frente a un estudio de legalidad del acto que los contiene por parte del juez natural. 66. Finalmente, en relación con el argumento consistente en que el oficio demandado desconoció el derecho de defensa y audiencia de los titulares de las primas extralegales antes de la declaratoria de ilegalidad por tratarse de derechos consolidados, debe aclararse que el destinatario del acto administrativo era la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta quien debía en últimas adelantar las acciones necesarias para concretar la suspensión del pago de las primas extralegales y si lo que pretende el actor es reprochar la afectación de situaciones jurídicas concretas sin que se garanti ce el derecho al debido proceso [derecho de audiencia y defensa] tal censura debe encausarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra acto administrativo de carácter particular y concreto.

IV DECISIÓN. 67. Por lo anterior, la Sala considera que el acto administrativo demandado no se encuentra viciado de nulidad, por lo que se denegarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicación: 11001-03-25-000-2018-01061-00(3730-2018) Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18

RESUELVE

PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Osman Hipólito Roa Sarmiento en contra del Oficio 2017-EE-090790 del 30 de mayo de 2017 suscrito por la subdirectora de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional.

SEGUNDO. En firme esta providencia, archívese el expediente y realícense las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión judicial SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con salvamento de Voto JORGE IVÁN DUQUE GUTIERREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado