CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02314-00 Actor: IVÁN CEPEDA CASTRO Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Referencia: AUTO QUE ADMITE TUTELA Y DECIDE MEDIDA PROVISIONAL Proveniente el expediente del despacho del magistrado Martín Bermúdez Muñoz, el que, por medio de auto del 3 de mayo de 2022, determinó que no era procedente acumular la acción de tutela de la referencia a la promovida por el ciudadano Juan Esteban Godoy Parra (rad. 2022-01799-00), pasa el Despacho a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El senador Iván Cepeda Castro, en su condición de ciudadano, militante del partido político Polo Democrático Alternativo e integrante de la coalición política Pacto Histórico, interpuso acción de tutela con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a elegir y ser elegido1, los cuales consideró vulnerados por el presidente de la República, Iván Duque Márquez, con ocasión de lo que, en su criterio, constituye una abierta intervención en política que afecta especialmente al candidato presidencial del Pacto Histórico, Gustavo Francisco Petro Urrego, en el marco del certamen que tiene como fin elegir a quienes ocuparán la Presidencia y la Vicepresidencia de la República para el período constitucional 2022-2026.

Concretamente, a título de medida provisional, la parte demandante solicitó que «se le ordene al presidente de la República Iván Duque Márquez que hasta tanto 1 El accionante también considera que la autoridad demanda desconoció lo establecido en los artículos 95 numeral 5,103 y 258 de la Constitución Política, que, en su orden, aluden a la participación en la vida política, cívica y comunitaria del país, a los mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía, en especial, al voto, y así como los mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía y al derecho-deber al voto.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02314--00 Actor: Iván Cepeda Castro Demandado: Presidente de la República Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 2 se dicte fallo definitivo de la solicitud de tutela, se abstenga de participar, en cualquier forma, en el debate electoral que se adelanta actualmente en Colombia, de cara a las elecciones para la Presidencia y la Vicepresidencia de la República».

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley. El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante».

Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.

En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados.

La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02314--00 Actor: Iván Cepeda Castro Demandado: Presidente de la República Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 3 Tal como lo ha advertido esta Corporación, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de dos condiciones: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris.

La primera (peligro en la mora judicial), se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente. La segunda (humo de buen derecho), se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio2.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-913 de 20093, precisó que estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.

Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.

III. CASO CONCRETO En el caso particular, el propósito de la medida cautelar solicitada por el senador Iván Cepeda Castro es que se ordene al presidente de la República abstenerse de participar en el debate electoral que se adelanta para elegir a quienes ocuparán la Presidencia y la Vicepresidencia de la República para el período constitucional 2022-2026.

Como fundamento de la solicitud, en la demanda se expuso: 2 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 3 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02314--00 Actor: Iván Cepeda Castro Demandado: Presidente de la República Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 4 En el sub lite se satisfacen las condiciones exigidas por la Corte Constitucional para que se decrete la medida, dado el menoscabo efectivo de mis derechos por parte del presidente de la República Iván Duque Márquez, de una parte, por la proximidad de las elecciones presidenciales, y, de otra, por la violación efectiva de mis derechos por parte del accionante, que se produce mediante actos concretos que realiza de manera permanente y constante, por ello su aplicación es necesaria para impedir que un eventual amparo de mis derechos se torne ilusorio, hasta tanto se produzca la decisión de fondo en el trámite de tutela.

En refuerzo de lo anterior, el actor citó y describió una serie de declaraciones hechas por el presidente de la República en diferentes escenarios, las cuales, según se expresa en la demanda, buscan generar temor en sectores económicos, en las autoridades, en los estudiantes y en la población en general, respecto del candidato Gustavo Petro y sus propuestas de campaña, aunque, «[p]ara eludir la acción de la justicia, de manera soterrada, se ha abstenido de mencionar el nombre del candidato».

En orden a desatar los planteamientos del demandante, lo primero que conviene recordar es que los presupuestos de periculum in mora y fumus boni iuris, exigidos por la jurisprudencia constitucional para el decreto de la medida provisional, deben estar acreditados de manera concurrente. De manera que, si bien en este caso podría hablarse un peligro en la mora, por cuanto, según se afirma en la solicitud de amparo, existe proximidad con la fecha en que se llevará a cabo la primera vuelta de la elección presidencial, lo cual ocurrirá el 29 de mayo de la presente anualidad, lo cierto es que no se cumple el requisito relativo al humo de buen derecho (fumus boni iuris), pues, de entrada, no existe un principio de certeza acerca de la afectación de los derechos cuya protección reclama la parte actora, ni se avizora que estos puedan resultar definitivamente menoscabados mientras se decide la presente controversia.

El debate de fondo propuesto por la parte actora es profundo, trascendente, dado que se enfoca en determinar si las declaraciones del presidente de la República son constitutivas de la conducta de intervención en política descrita tanto en la Constitución Política4 como en las legislaciones penal5 y disciplinaria6, que, grosso 4 ARTICULO 127.

Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. <Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02314--00 Actor: Iván Cepeda Castro Demandado: Presidente de la República Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 5 modo, establecen que los servidores públicos tienen prohibido utilizar el poder o la autoridad que les confiere el cargo que desempeñan, para tomar partido en una contienda electoral, esto es, para favorecer o perjudicar una causa o campaña política.

De superarse los requisitos generales y reunidos los presupuestos procesales, la Sala de decisión tendría que establecer, a partir de los hechos narrados en la demanda y las pruebas con ella aportadas, las que se alleguen y las intervenciones que se presenten, si las actuaciones o manifestaciones del presidente de la República vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a elegir y ser elegido invocados por el demandante.

Además, en los términos de la jurisprudencia constitucional7, la prohibición de participación en política de los servidores públicos tiene como fin garantizar, entre otros, los principios de imparcialidad de la función pública, de prevalencia del interés general sobre el interés particular y de igualdad de los ciudadanos y organizaciones políticas, aspectos que deberán definirse a la luz de los argumentos expuestos en el escrito de tutela y de los que exponga la contraparte, todo enmarcado en el debate probatorio correspondiente.

No cabe duda de que todas estas cuestiones de índole procesal y sustantivo están apenas por definirse y, por ende, ameritan un análisis exhaustivo y reposado del sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. <Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004.

El nuevo texto es el siguiente:> Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta. 5 Ley 599 de 2000.

Artículo 422. Intervención en política. El servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control, que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.

Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los miembros de las corporaciones públicas de elección popular. 6 Ley 1952 de 2019. Artículo 60. Faltas relacionadas con la intervención en política. 1. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley. 2.

Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista. 7 Ver la sentencia C-127 de 2021 de la Corte Constitucional. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02314--00 Actor: Iván Cepeda Castro Demandado: Presidente de la República Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 6 juez constitucional, examen que no es propio de esta etapa primigenia del trámite de tutela, en la que no se vislumbra la certidumbre ius fundamental requerida para decretar una medida provisional como la que el senador Cepeda Castro solicita.

Desde luego que las anteriores afirmaciones no comprometen ni determinan la decisión que ponga fin a esta controversia, porque se realizan con criterio estrictamente preliminar. En definitiva, para determinar la violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a elegir y ser elegido del ciudadano Iván Cepeda Castro, será necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expuso en la solicitud de amparo, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes, eso sí, previa verificación del cumplimiento de los presupuestos procesales y los requisitos generales de procedencia exigidos por la jurisprudencia. Como consecuencia, la medida cautelar solicitada será denegada.

Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO. Admitir la demanda de tutela instaurada por el señor Iván Cepeda Castro en contra del presidente de la República.

SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese al presidente de la República, Iván Duque Márquez, y al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, rinda el informe que corresponda y allegue las pruebas que pretenda hacer valer.

TERCERO. En calidad de terceros con interés, notifíquese a los candidatos a la Presidencia y a la Vicepresidencia de la República por la coalición política Pacto Histórico, Gustavo Francisco Petro Urrego y Francia Elena Márquez Mina. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, si a bien lo tiene, intervengan dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02314--00 Actor: Iván Cepeda Castro Demandado: Presidente de la República Referencia: auto que admite tutela y decide medida cautelar 7 CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso.

Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir.

QUINTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.

SEXTO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada