CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 52001-23-33-000-2019-00383-01 (2765-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Aida Lucy Cuesvas Muñoz Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: lesividad Decisión: Declara desierto recurso de apelación Se procede a emitir pronunciamiento sobre los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, contra los autos proferidos el 23 de febrero y 16 de marzo de 2021, por medio de los cuales el despacho ponente del Tribunal Administrativo de Nariño, decretó como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados en el proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Demanda1 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP- demandó la nulidad de las Resoluciones RDP 32103 del 22 de octubre, RDP 38261 del 18 de diciembre y RDP 38683 del 22 de diciembre, todas de 2014, expedidas por la autoridad demandante, por medio de las cuales se reconoció la pensión de vejez al señor Milton Edilson Ruano Castrillón. La entidad argumentó, que la pensión de vejez reconocida es contraria a derecho porque el demandado no contaba con 40 años de edad ni con 15 años de servicios el 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia de la Ley 100 del 1993, por lo que no era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de dicha norma. 1 Las actuaciones procesales relevantes para decidir el asunto de la referencia, se encuentran visibles a índice 2 del aplicativo SAMAI del Consejo de estado.

Número interno: 2765-2021 Demandante: UGPP Demandado: Aida Lucy Cuesvas Muñoz 2 Por lo tanto, consideró que para el reconocimiento de la pensión no se debieron aplicar las disposiciones de la Ley 32 de 1986, si no, los requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión previsto en la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 2090 de 2003.

En ese orden, a folio 6 de la demanda solicitó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones enjuiciadas, bajo los mismos argumentos expuestos en la demanda. Por auto del 24 de julio de 2020, el tribunal admitió la demanda y en auto separado de la misma fecha, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 233 del CPACA, corrió traslado sobre la solicitud de medida cautelar solicitada.

El 29 de julio de 2020 se notificaron personalmente al extremo pasivo ambas providencias. 1.2 La reforma a la demanda El 26 de enero de 2021, la parte accionante presentó reforma a la demanda, en el sentido de establecer como parte demandada, a la señora Aida Lucy Cuesvas Muñoz, en calidad de cónyuge supérstite del causante, Milton Edilson Ruano Castrillón. En consecuencia, solicitó que además se declare la nulidad de la Resolución RDP 012140 del 21 de mayo de 2020, por medio de la cual, la demandante reconoció a la señora Cuesvas Muñoz, la pensión de sobreviviente causada por el fallecimiento de su cónyuge.

La reforma a la demanda se admitió mediante providencia del 26 de febrero de 2021 y por auto separado de la misma fecha, se corrió traslado a la parte contraria sobre la solicitud de medida provisional presentada en la reforma a la demanda. Ambas providencias se notificaron personalmente a los interesados mediante comunicación electrónica del 1 de marzo de 2021. 1.3 Providencias recurridas 1.3.1 Auto del 23 de febrero de 2021 Por auto proferido el 23 de febrero de 2021, notificado por estado del 24 de febrero del mismo año, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Nariño decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones RDP 32103 del 22 de octubre de 2014, RDP 38261 del 18 de diciembre de 2014 y RDP 38683 del 22 de diciembre de 2014.

Número interno: 2765-2021 Demandante: UGPP Demandado: Aida Lucy Cuesvas Muñoz 3 En tal sentido, el despacho expuso que de acuerdo con los artículos 229 y subsiguientes del CPACA, para la adopción de medidas de suspensión provisional de los actos censurados, "no es necesario comprobar la infracción manifiesta de la ley" o una “infracción calificada de fácil cotejo entre el acto demandado y la norma superior", dado que solo es exigible que sea evidente la violación de una ley para la procedencia de esta medida cautelar.

Al respecto, el Tribunal destacó que la demandante señaló como transgredidos por los actos censurados, los artículos 13, 29 y 128 de la Constitución Política, como también las disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 32 del 1986, la Ley 100 de 1993, los Decretos 407 y 1158 de 1994 y el Decreto 2090 de 2003. Que en ese contexto, la entidad argumentó que la pensión se reconoció mediante los actos acusados, bajo el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aun cuando el pensionado no tenía 40 años de edad o 15 años de servicio el 1 de abril de 1994 cuando entró en vigencia esa ley.

Por consiguiente, la demandante concluyó que el pensionado no era beneficiario del citado régimen de transición y por ello no se le debió reconocer la pensión conforme a lo dispuesto en el artículo 96 la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y Acto Legislativo 01 de 2005. Por su parte, el despacho encontró acreditado dentro del expediente, que el pensionado nació el 4 de enero de 1968 y empezó a prestar sus servicios en el cargo de dragoneante adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 21 de marzo de 2014.

Por lo tanto, concluyó que, el 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contaba con 26 años de edad y 7 años de servicio en el INPEC y solo cumplió los 20 años de servicios hasta el 17 de noviembre de 2007, cuando ya se encontraba vigente el Decreto 2090 de 2003. 1.3.2 Auto del 16 de marzo de 2021 Mediante providencia del 16 de marzo de 2021, notificada el 18 del mismo mes y año, el magistrado ponente del Tribunal ya nombrado decretó la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución RDP 012140 del 21 de mayo de 2020, por medio de la cual, la demandante reconoció a la señora Cuesvas Muñoz, la pensión de sobreviviente causada por el fallecimiento de su cónyuge.

Número interno: 2765-2021 Demandante: UGPP Demandado: Aida Lucy Cuesvas Muñoz 4 Al respecto, la providencia señala que tal medida procede con base en los mismos argumentos expuestos en el auto del 23 de febrero de 2021, mediante el cual se ordenó la suspensión provisional de las Resoluciones RDP 32103 del 22 de octubre de 2014, RDP 38261 del 18 de diciembre de 2014 y RDP 38683 del 22 de diciembre de 2014, toda vez que el derecho pensional reconocido a la demandada, se le hizo extensivo a través de la figura de la pensión de sobreviviente, y que por lo tanto, al suspenderse los efectos de los actos que reconocieron la prestación en primera oportunidad, se impone la suspensión del acto que extiende el derecho en controversia a la cónyuge. 1.4 De los recursos de apelación 1.4.1 Del recurso de apelación contra el auto del 23 de febrero de 2021 Mediante memorial del 26 de febrero de 2021, la señora Cuevas Muñoz presentó recurso de apelación contra el auto del 23 de febrero de 2021, en el cual solicitó que se revoque la decisión adoptada en la providencia recurrida.

Como fundamento de la apelación, adujo que el análisis de las normas aplicables para el reconocimiento de la pensión de vejez al señor Ruano Castrillón, se debe hacer a la luz del principio favorabilidad en materia laboral, reglado en el artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 21 del Código Sustantivo del trabajo y bajo la interpretación jurisprudencial sentada en la sentencia T-559 de 2011, proferida por la Corte Constitucional.

En tal sentido, la demandada resaltó que el señor Ruano Castrillón se vinculó como trabajador del INPEC el 17 de noviembre de 1987, fecha en que se encontraba vigente el régimen de pensiones establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, y el Decreto 407 de 1994, en el cual se exigía como único requisito para acceder a la pensión, cumplir con 20 años de servicio como miembro del INPEC, sin atención a la edad.

En el caso concreto, dicho requisito fue cumplido por el causante el 16 de noviembre de 2007, cuatro años después de la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, que amplió el requisito a tener 53 años de edad y condicionó el derecho a la pensión al cumplimiento de requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, concluyó que el causante cuando entró en vigencia el Decreto 2090 de 2003, había acreditado 16 años de servicio de los 20 requeridos por la Ley 32 de 1986, razón por la que considera que adquirió la expectativa legitima de pensionarse Número interno: 2765-2021 Demandante: UGPP Demandado: Aida Lucy Cuesvas Muñoz 5 bajo el régimen vigente durante casi todo su periodo laboral, es decir bajo las reglas de la Ley 32 de 1986.

Por el contrario, si se aplican las disposiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1193, en concordancia con el Decreto 2090 de 2003, se perturbaría esa expectativa legitima. 1.4.2 Del recurso de apelación contra el auto del 16 de marzo de 2021 Mediante memorial allegado el 23 de marzo de 2021, la demandada indicó que la Resolución RDP 012140 del 21 de mayo de 2020 no transgrede ninguna norma constitucional o legal, por lo tanto, no se encuentran acreditados los supuestos del artículo 231 del CPACA, para el decreto de la medida provisional de suspensión de sus efectos.

En consecuencia, solicitó que se revoque la decisión adoptada en el auto del 16 de marzo de 2021, bajo las mismas consideraciones expuestas en el memorial de pronunciamiento sobre el traslado de la medida, y el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 23 de febrero de 2021. 1.5 Trámite de los recursos de apelación El 10 de marzo de 2021, se fijó el traslado sobre el recurso de apelación interpuesto el 26 de febrero de 2021, contra el auto del 23 de febrero del mismo año conforme al parágrafo del artículo 9 del Decreto 806 de 2020 y articulo 201 A del CPACA adicionado por la Ley 2080 de 2021.

En el mismo sentido se procedió el 23 de marzo de 2021, con respecto al recurso de apelación interpuesto ese mismo día contra el auto del 16 de marzo de ese año. Surtidos los traslados ordenados, mediante providencia del 13 de abril de 2021 el despacho concedió en efecto devolutivo los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, contra los autos del 23 de febrero y 16 de marzo de 2021, por encontrar acreditados los supuestos establecidos en los artículos 243 numeral 5 y 244 del CPACA, en concordancia con el artículo 236 ibidem.

En consecuencia, se ordenó remitir el expediente a esta corporación para desatar los recursos de alzada, los cuales se resolverán conforme a las siguientes consideraciones. 1.6 Trámite impartido en el Tribunal Administrativo de Nariño con posterioridad a la concesión de los recursos de alzada en efecto devolutivo Número interno: 2765-2021 Demandante: UGPP Demandado: Aida Lucy Cuesvas Muñoz 6 Conforme al efecto devolutivo de los recursos de apelación concedidos por el Tribunal mediante auto del 13 de abril de 2021, el proceso continuó el curso en primera instancia. En ese orden, este Despacho destaca las siguientes actuaciones procesales surtidas después de la remisión con el fin de desatar los recursos de alzada que nos ocupan: El apoderado de la entidad demandante, mediante memorial del 16 de diciembre de 2022, solicitó el desistimiento de la demanda, sobre el cual se corrió traslado a la parte demandada, sin pronunciamientos al respecto de esta parte.

Mediante auto del 24 de febrero de 20232, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Nariño, dispuso entre otros asuntos, aceptar el desistimiento de la demanda y levantar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados en el proceso del epígrafe, el despacho adoptó esas decisiones con base en el artículo 314 y subsiguientes del Código General del Proceso, dado que la solicitud de desistimiento se radicó antes de que se dictara sentencia de segunda instancia que ponga fin al proceso, y porque se acreditó dentro del expediente con la manifestación de la parte interesada3, que el apoderado estaba facultado para desistir de la demanda.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Problema jurídico Teniendo en cuenta la determinación adoptada en la providencia objeto del recurso, los argumentos expuestos por el apelante y atendiendo el mandato del artículo 320 del Código General del Proceso, según el cual la competencia del ad quem está restringida a los reparos concretos formulados por el apelante, el problema jurídico que plantea el caso se circunscribe a definir si es procedente revocar las providencias recurridas, lo que implica establecer si para la fecha en que se decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, se cumplían los presupuestos legales para que fueran procedentes dichas medidas cautelares. 2 Índice 48 del expediente con radicado 52001233300020190038300, cargado al aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Nariño 3 Al respecto la parte demandante manifestó que: “Se otorga la facultad especial para desistir del medio de control al Doctor ALEJANDRO REGALADO MARTÍNEZ, teniendo en cuenta que conforme al lineamiento 224 la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP decidió: «Acoger la recomendación efectuada por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en el sentido que, las reclamaciones que en materia de pensión especial de vejez radiquen los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, deberán ser resueltas de acuerdo con lo establecido en el parágrafo transitorio 5o del Acto Legislativo 01 de 2005, sin que para el efecto sea necesario acreditar las condiciones descritas en el inciso 2o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.»” Número interno: 2765-2021 Demandante: UGPP Demandado: Aida Lucy Cuesvas Muñoz 7 Sin embargo, debido a que a la fecha en que se profiere esta decisión se encuentra ejecutoriado el auto del 24 de febrero de 2023, mediante el cual en el despacho de origen, se aceptó el desistimiento de la demanda presentado por la parte activa, y se ordenó levantar las medidas cautelares decretadas mediante los autos recurridos, se torna indispensable definir previamente si ante esa circunstancia es procedente estudiar de fondo el recurso presentado, o si por el contrario carece de objeto y se impone la devolución de la actuación. 2.2 Fines, efectos y decisión del recurso de apelación concedido en efecto devolutivo, cuando se configura el desistimiento como causal de terminación anormal del proceso Sobre los fines del recurso de apelación y los efectos en que se concede, son aplicables las disposiciones del Código General del Proceso, en virtud de la integración normativa dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los aspectos no regulados en este.

En ese orden, el artículo 320 del CGP prescribe que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque, reforme o confirme la decisión. Con relación a los efectos en que se concede el recurso de apelación, el artículo 323 del mismo estatuto establece que podrá concederse en efecto suspensivo, devolutivo o diferido.

En el efecto suspensivo, si se trata de sentencia, la competencia del juez de primera instancia se suspenderá desde la ejecutoria del auto que la concede hasta que se notifique el de obedecimiento a lo resuelto por el superior. Sin embargo, el inferior conservará competencia para conocer de todo lo relacionado con medidas cautelares. En el efecto devolutivo no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso.

En el efecto diferido se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, pero continuará el curso del proceso ante el juez de primera instancia en lo que no dependa necesariamente de ella. En lo atinente al efecto de la apelación de los autos, el CGP establece como regla general que la apelación de los autos se otorgará en el efecto devolutivo, a menos que exista disposición en contrario.

Por su parte el artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, también prescribe como regla general para los autos el efecto devolutivo, salvo las providencias enlistadas en los Número interno: 2765-2021 Demandante: UGPP Demandado: Aida Lucy Cuesvas Muñoz 8 numerales 1 a 4, que corresponden a los autos de rechazo de la demanda o su reforma, negativa total o parcial del mandamiento ejecutivo, el que por cualquier causa le ponga fin al proceso, el que aprueba o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales y el que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios, que se concederán en el efecto suspensivo, y salvo norma expresa en contrario. 2.3 Caso concreto Ahora bien, como se advirtió ut supra el proceso del epígrafe terminó en primera instancia, debido a que el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 24 de febrero de 2023 aceptó el desistimiento de la demanda allegado por la parte activa, mientras que esta Corporación debía resolver los recursos de apelación concedidos en efecto devolutivo por ese despacho.

En ese orden, como se extrae del auto que decretó la terminación el proceso, el desistimiento allegado por la parte demandante fue sobre todas las pretensiones de la demanda, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 325 del CPACA, se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares, porque, con el desistimiento de la demanda se extinguieron los supuestos que dieron origen a la imposición de la medida cautelar.

De acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 314 del CGP, el desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. El auto que acepta el desistimiento produce los mismos efectos de aquella sentencia. Por consiguiente, con relación al problema jurídico preliminar planteado, se encuentra que, de acuerdo con lo previsto en el penúltimo inciso del artículo 323 del Código General del Proceso, en concordancia con lo establecido en el inciso segundo del artículo 314 ibidem, conforme al cual el auto que acepta el desistimiento produce los mismos efectos de la sentencia absolutoria, lo procedente es declarar desierto, por auto de ponente, los recursos de apelación que interpuso la parte demandada en contra de los autos del 23 de febrero y 16 de marzo de 2021, toda vez que, fueron concedidos en el efecto devolutivo, por lo que, continuó el curso del proceso, que culminó con la ejecutoria del auto que decretó la terminación del proceso por desistimiento de la parte activa, sin que se hubiera resuelto el recurso, configurándose de esta manera el supuesto de hecho previsto en la disposición procesal que establece la consecuencia ya dicha.

Número interno: 2765-2021 Demandante: UGPP Demandado: Aida Lucy Cuesvas Muñoz 9 En suma, según lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 323 del CGP, la decisión de declarar desierto los recursos de apelación no corresponden a la Subsección sino al consejero Ponente, puesto que la competencia de la Subsección, al tenor de lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA, es para resolver de fondo el recurso de apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar, lo que no incluye la decisión de declarar desierto el recurso.

En conclusión, con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, este despacho declarará desierto los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada contra los autos del 23 de febrero y 16 de marzo de 2021, por medio de los cuales el Tribunal Administrativo de Nariño decretó la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones RDP 32103 del 22 de octubre, RDP 38261 del 18 de diciembre y RDP 38683 del 22 de diciembre, todas de 2014 y la Resolución RDP 012140 del 21 de mayo de 2020, dado que las circunstancias que motivaron los recursos de alzada se extinguieron con la decisión del tribunal de aceptar el desistimiento de la demanda y, en consecuencia, levantar las medidas cautelares impuestas.

Con fundamento en lo anterior, se RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR desiertos los recursos de apelación interpuestos por la demandada en contra de las providencias del 23 de febrero y 16 de marzo de 2021, por las cuales el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Nariño decretó la medida cautelar solicitada por la demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de Nariño, previas las anotaciones que correspondan.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: Esta providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.