Radicación: 68001-23-33-000-2024-000-72-01 (71196) Demandante: ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Repetición Radicación: 68001-23-33-000-2024-000-72-01 (71196) Demandante: ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca Demandada: Natalia Sofia Ojeda Ortiz y Fernando Cárdenas Martínez Asunto: Resuelve recurso de apelación AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra el auto dictado el 21 de febrero de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander rechazó la demanda, al considerar que el asunto no es susceptible de control judicial.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 10 de mayo de 20231, la ESE Hospital San Juan de Dios de Florida Blanca -en adelante el Hospital San Juan de Dios-, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de repetición en contra los señores Fernando Cárdenas Martínez y Natalia Sofia Ojeda Ortiz, con el fin de que se les condenara a reintegrar los siguientes conceptos: i) la suma de $308’381.608, monto que correspondió a los intereses moratorios pagados por la entidad en el proceso ejecutivo con radicado 68000131030020280017800 y; ii) el valor de $383’917.526 generado por la doble erogación que se produjera “por el pago a través del proceso judicial, como también con el pago administrativo (…) correspondiente a capital de las facturas adeudadas a ECOSERVIR SAS, por el hecho de haber omitido solicitar la terminación del proceso ejecutivo”.

Los fundamentos fácticos expuestos por la entidad demandante, en síntesis, fueron los siguientes: 1 Índice No. 3 de la plataforma tecnológica SAMAI del Tribunal de origen. Radicación: 68001-23-33-000-2024-000-72-01 (71196) Demandante: ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca 2 Se expresó que Ecoservir S.A.S -en lo que sigue Ecoservir- presentó dos procesos ejecutivos en contra del Hospital San Juan de Dios, uno ante el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bucaramanga y otro ante en el Juzgado 8º Civil del Circuito de la misma ciudad, demandas en las cuales se reclamó el pago de una serie de facturas generadas con ocasión de un contrato de prestación de servicios.

Tales títulos ejecutivos fueron objeto de mandamiento de pago el 30 de abril de 2018 y el 8 de agosto de la misma anualidad, respectivamente. Se expuso que el 7 de noviembre de 2018, entre Ecoservir y el Hospital San Juan de Dios se suscribió contrato de transacción, en el cual se acordó pagar las sumas correspondientes al capital adeudado, sin el reconocimiento de intereses moratorios, costas procesales y ningún otro tipo de concepto.

Sin embargo, en la fecha señalada la entidad pública no efectuó el desembolso del dinero, razón por la cual los procesos ejecutivos siguieron su curso. Se señaló que, debido a lo ocurrido, en el trámite judicial se pagaron intereses moratorios por el orden de $308’381.608 y, a su vez, también se realizó el “pago administrativo” del capital de las facturas por un valor de $383’917.526 -contenido en los egresos 1637 a 1653 del Hospital-, de ahí que, se generó una doble erogación y “se produjo un daño fiscal y financiero del cual es responsable la ex gerente Natalia Sofia Ojeda Ortiz, en su función de ordenadora del gasto de la entidad y el ex apoderado Fernando Cárdenas Martínez”.

Se indicó que, mediante auto del 29 de mayo de 2019, se declaró la terminación del proceso ejecutivo por pago total de la obligación. 2. Decisión objeto de impugnación Mediante auto del 21 de febrero de 20242, el Tribunal Administrativo de Santander rechazó la demanda al considerar que el presente asunto no es susceptible de control judicial.

Sostuvo que para en el caso objeto de estudio los dineros por cuyo pago se promovió la acción de repetición no se derivaron de una condena impuesta en curso de un proceso judicial, de una conciliación o de alguna de las formas previstas para la terminación de conflictos, sino que, por el contrario, lo que se pretende es el 2 Índice No. 6 de la plataforma tecnológica SAMAI del Tribunal de origen.

Radicación: 68001-23-33-000-2024-000-72-01 (71196) Demandante: ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca 3 reintegro de unos valores causados en un proceso ejecutivo que se adelantó contra la ESE Hospital San Juan de Dios, motivo por el cual, en su criterio, “el objeto del proceso en los términos descritos en la demanda, escapan por completo a la finalidad para la que fue consagrado el medio de control de repetición”.

A lo anterior agregó que el juicio ejecutivo y las providencias que en el curso de este se profieren, no contienen, en estricto sentido, una condena en contra del Estado por la cual pueda repetirse, en la medida en que este proceso no tiene un carácter indemnizatorio, razón por la cual, determinó que el medio de control de repetición no es el mecanismo judicial idóneo para que el Hospital San Juan de Dios obtenga el recobro de las sumas de dinero que se vio obligado a pagar. 3.

Recurso de apelación y su trámite Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación3. Luego de transcribir las consideraciones del proceso identificado con número interno 30327, proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expuso lo siguiente (transcripción literal, incluidos posibles errores): “Esta argumentación encuentra perfecta dirección de enfoque, con los hechos narrados en la demanda RECHAZADA, toda vez que según la narrativa propuesta en el escrito inicial, los funcionarios demandados incurrieron en culpa grave, ya que con sus conductas omisivas generaron el pago de intereses moratorios excesivos luego de haber celebrado un contrato de transacción que no fue instrumentalizado efectivamente dentro de los procesos ejecutivos en cuestión, lo cual condujo al pago de excesivos intereses moratorios, e incluso a un doble pago de la misma condena, razón por la cual la argumentación vertida en la sentencia del Consejo de Estado, se subsume perfectamente en la situación expuesta por el Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, frente a su ex gerente Dra. Natalia Ojeda y su ex asesor Jurídico Dr. Fernando Cárdenas, quienes con sus omisiones lograron que la entidad pública cancelara recursos que no debieron haber salido de las arcas del patrimonio público”.

Con base en lo anterior argumentó que, contrario a lo expuesto por el Tribunal, en el caso objeto de estudio se acreditaron los elementos para la procedencia de la acción de repetición en contra de los exfuncionarios demandados y, en tal virtud, se debía revocar el auto del 21 de febrero de 2024, para que, en su lugar, se analizaran las pretensiones elevadas en el escrito inicial.

A través de auto del 21 de marzo de 2024, el Tribunal a quo concedió la apelación4. 3 Índice No. 11 de la plataforma tecnológica SAMAI del Tribunal de origen. 4 Índice No. 13 de la plataforma tecnológica SAMAI del Tribunal de origen. Radicación: 68001-23-33-000-2024-000-72-01 (71196) Demandante: ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca 4 II.

CONSIDERACIONES 1. Normativa aplicable Al caso objeto de estudio le resultan aplicables las normas procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso de apelación -27 de febrero de 20245-, las cuales, corresponden a las contenidas en el CPACA -con las modificaciones establecidas en la Ley 2080 de 20216-, así como a las disposiciones del CGP, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 3067 del primero de los estatutos mencionados. 2.

Procedencia del recurso de apelación interpuesto y la competencia de la Sala para resolverlo Dado que la decisión que se impugna es un auto de primera instancia proferido por un tribunal administrativo, a través del cual se rechazó la demanda por considerar que el asunto no es susceptible de control judicial, el Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en su contra, de conformidad con los artículos 1258 y 2439 del CPACA -con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021-. 5 Índice No. 11 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado 6 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, la vigencia de las modificaciones introducidas al CPACA rigen desde el momento en que se publicó la aludida norma, excepto las normas que modificaron la competencia. Así pues, como el recurso de apelación objeto de análisis se presentó el 27 de febrero de 2024, es evidente que la reforma a la Ley 1437 de 2011 sí le resulta aplicable.

La conclusión antecedente se apoya en los siguientes términos: “Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley (Ley 2080 de 2021) rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley (…)” (aclaración añadida). 7 “Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil (actualmente Código General del Proceso) en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” (aclaración añadida). 8 “Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias ( ) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas ( )” 3.

Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. (negrillas y subrayas fuera del texto) 9 “Artículo 243. Apelación. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público (énfasis añadido).

Radicación: 68001-23-33-000-2024-000-72-01 (71196) Demandante: ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca 5 Por otra parte, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 244 ibidem, se observa que el recurso se interpuso de manera oportuna y fue debidamente sustentado10. 3.

El objeto del recurso de apelación interpuesto Corresponde a la Sala determinar si se acreditó o no el elemento objetivo para la procedencia del medio de control de repetición -la existencia de una condena u obligación de carácter indemnizatorio en contra del Estado- y, en consecuencia, resulta o no procedente el rechazo de la demanda. 4.

Caso concreto El Despacho, de entrada, advierte que, contrario a lo señalado por el juez de primera instancia, en este caso sí resulta procedente el medio de control de repetición ejercido en el escrito de la demanda, puesto que las pretensiones están encaminadas al pago de los intereses moratorios y la supuesta doble erogación efectuada en el marco de un proceso ejecutivo por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de transacción, asunto en el que resulta viable analizar la conducta de los agentes del Estado, para determinar si los valores pagados se causaron con ocasión del actuar doloso o gravemente culposo de los funcionarios, tal y como se pasará a explicar a continuación. Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

Por su parte, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. El artículo 2o de la referida norma legal define la acción de 1010 El auto recurrido se notificó a las partes por estado electrónico del 22 de febrero 2024 (índice 10 de SAMAI del Tribunal), el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se presentó el 27 de febrero de la misma anualidad (índice 13 de SAMAI del a quo) -es decir, dentro de los 3 días siguientes, según el artículo 244 del CPACA, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 243 del mismo estatuto procesal-.

Se pone de presente que los días 24 y 25 de febrero de 2024 no fueron hábiles. Radicación: 68001-23-33-000-2024-000-72-01 (71196) Demandante: ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca 6 repetición como una acción civil de carácter patrimonial de cuyo contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial” (negrillas por fuera del texto). Del precepto constitucional en cita, se infiere que mientras el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, previsto en el primer inciso del artículo 90 se centra en el daño antijurídico que le sea imputable11, el origen de la responsabilidad personal de los agentes de la administración, contemplada en el segundo inciso de la misma disposición, se funda en la culpabilidad del funcionario, la cual tiene lugar únicamente en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena sobreviniente sean consecuencia del obrar doloso o gravemente culposo del agente.

En ese sentido, es conveniente precisar que bajo la Constitución Política de 1991 y la Ley 678 de 2001, la responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado no es de carácter sancionatoria, sino reparatoria, en tanto que la acción de repetición tiene por objeto la recuperación del patrimonio público, razón por la cual se ejerce con el propósito de reintegrar al erario del Estado el valor correspondiente a la 11 En este punto es preciso indicar que no todo daño es susceptible de ser indemnizado y/o reparado, porque la condición primigenia es que sea antijurídico, habida cuenta de que existen innumerables obligaciones que pueden causar daños al patrimonio de las personas y que son impuestas por el ordenamiento jurídico, como lo son el pago de tributos, pagar multas o sanciones penales, servir de jurado de votación, prestar servicio militar, entre otras, todas las cuales son cargas públicas consagradas en la ley y que en condiciones de igualdad todos estamos en la obligación de soportar.

Y es precisamente ese umbral de lo que todos los ciudadanos deben asumir en beneficio de la colectividad, lo que establece el límite para considerar que el daño se convirtió en antijurídico y superó lo que razonablemente debe tolerar un ciudadano para contribuir al interés colectivo y es en ese momento es que debe valorarse el daño como indemnizable.

De ahí que la concepción de daño antijurídico en la jurisprudencia colombiana comprende la aplicación de principios de eficiencia de la función pública, eficacia de los derechos, igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que son los pilares del Estado Social de Derecho, razón por la cual forzoso resulta concluir que la indemnización y/o reparación del daño, no es una sanción que se imponga a la Administración pública en razón de su culpa, sino que es una disposición que se funda en la posición de la víctima, pues se busca garantizar que el menoscabo del orden patrimonial o extrapatrimonial que ésta haya sufrido sea adecuadamente resarcido.

Por ello, puede haber daño antijurídico sin que exista culpa de la autoridad o falla del servicio probada o presunta, es decir, se pasó de la antijuricidad de la conducta a la antijuricidad del daño. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, Exp. 16.516, C.P. Enrique Gil Botero y la proferida por la Subsección A de la Sección Tercera el 6 de junio de 2012, Exp. 24.633, C.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras.

Radicación: 68001-23-33-000-2024-000-72-01 (71196) Demandante: ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca 7 condena efectivamente pagada como consecuencia del daño antijurídico causado a la víctima. Sobre el particular esta Corporación ha señalado12: “(…) [E]s necesario advertir que la responsabilidad patrimonial del agente estatal y, por tanto, el ejercicio de la acción de repetición y sus consecuencias jurídicas, no pueden catalogarse en términos de sanción, pues es imposible irrogarle cualquier carácter punitivo a un mecanismo procesal de naturaleza netamente resarcitoria, a través del cual el Estado persigue, únicamente, la reparación de su patrimonio.

En conclusión, la acción de repetición tiene naturaleza eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, de carácter público, cuya finalidad es la protección del patrimonio y de la moralidad pública, y la promoción del ejercicio de la función pública con eficiencia” (negrillas fuera de texto). En secuencia con lo que se acaba de indicar, la acción de repetición se circunscribe única y exclusivamente a una condena que implique una afectación patrimonial del Estado y no sobre el pago de lo que realmente era debido como consecuencia de una prestación de un bien o un servicio, razón por la cual, este medio de control no es susceptible de promoverse en caso del pago de obligaciones o valores que son ajenos al comportamiento de los agentes del Estado, pues en tal hipótesis se estaría adelantando un cobro sin fundamento, lo cual implicaría un enriquecimiento sin justa causa.

Así las cosas, tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado13, no en todos los casos en que existe una orden de pago o condena judicial se configuraría una afectación patrimonial al Estado, debido a que en algunos eventos la erogación o el desembolso del dinero -como en el marco de un proceso ejecutivo- surge con ocasión de la suscripción de un contrato en el que el bien o servicio fue efectivamente entregado o prestado a la entidad y no pagado; situación que en la que no procede la repetición, pues en tal caso se estaría efectuando un desconocimiento del verdadero alcance del medio de control consagrado en el artículo 90 superior.

Ahora bien, asunto distinto es el valor pagado por intereses moratorios, puesto que este concepto sí tiene carácter de indemnizatorio. En efecto, cuando el pago de intereses de mora surge con ocasión del incumplimiento de una obligación en la que se penaliza el retraso injustificado del desembolso del dinero a cargo de la entidad, 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, radicado: 25000-23- 26-000-1998-01148-01(16335) 13 Sobre este tema se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de noviembre de 2021, radicado: 73001-23-31-000-2011-00491-01 (58630).

Radicación: 68001-23-33-000-2024-000-72-01 (71196) Demandante: ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca 8 tales valores sí tienen naturaleza sancionatoria e implican una lesión al patrimonio del Estado, tal y como se colige del contenido del artículo 1617 del Código Civil, el cual dispone: “Artículo 1.617. Indemnización de perjuicios por mora.

Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las siguientes reglas: ( ). 2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo” (énfasis añadido). Al respecto, esta Sección ha expresado lo siguiente: “De lo anterior se puede afirmar que, cuando la acción de repetición exige para su prosperidad, entre otros elementos, la existencia de la obligación de la entidad pública de pagar una suma de dinero derivada de una condena judicial, ésta debe entenderse en sentido amplio.

Por lo tanto, debe entenderse que cuando el Estado está obligado a pagar intereses moratorios dentro de un proceso ejecutivo, por la culpa grave o dolo de uno de sus agentes y, realiza el pago efectivo, esa obligación surge de una condena judicial y, con ello se entiende cumplido uno de los supuestos necesarios para declarar el derecho a repetir contra el agente que dio lugar al pago de los intereses de mora, en aras de recuperar el patrimonio público.

En efecto, cuando se incumple la obligación de pagar una suma de dinero, se generan perjuicios al acreedor por la mora en el pago, quien puede reclamarlos dentro del proceso ejecutivo, para que se obligue al deudor - Estado - a pagar los respectivos intereses moratorios. Es jurídicamente viable afirmar que el Estado puede repetir contra su agente cuando con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la condena judicial en la cual se ordenó el pago de intereses de mora, impuesta a través de una sentencia ejecutiva.

Así se deduce del contenido del artículo 1.617 del Código Civil. (…)“Si no se entendiera que una sentencia ejecutiva puede dar lugar a la acción de repetición contra el agente que causó la insatisfacción del pago oportuno, no podría recuperarse integralmente el patrimonio del Estado lesionado por el pago de intereses moratorios.(…)14” Aclarado lo anterior, como en el caso objeto de estudio la Sala observa que lo pretendido por el Hospital San Juan de Dios es obtener el reembolso de los intereses moratorios causados con ocasión del incumplimiento de un contrato de transacción suscrito entre la entidad señalada y Ecoservir el 7 de noviembre de 2018 y, a su vez, la devolución de la “doble erogación” en la que incurrió el Hospital por la supuesta culpa grave de los exfuncionarios “al haber omitido solicitar la terminación del proceso ejecutivo con radicado 680001310300320280017800 (…) tres días después de haberse efectuado el pago”, tal situación sí es susceptible de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de repetición, ya que, se insiste, efectivamente se acreditó una condena u 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 8 de noviembre de 2007, radicado: 25000- 23- 26-000-2003-00007-01(30327).

Radicación: 68001-23-33-000-2024-000-72-01 (71196) Demandante: ESE Hospital San Juan de Dios de Floridablanca 9 obligación de carácter indemnizatorio en contra del Estado, frente a la cual se debe determinar sí existió o no el doble pago y la culpa grave o dolo de los funcionarios en el pago de los intereses moratorios y “doble erogación” que se alega.

Así las cosas, la Sala revocará la decisión de primera instancia que rechazó la demanda, para que, en su lugar, se estudie la admisibilidad del escrito inicial.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto del 21 de febrero de 2024, proferido por Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual rechazó la demanda por no ser susceptible de control judicial, para que, en su lugar, continúe el trámite del presente asunto con el análisis de la admisibilidad de la demanda.

SEGUNDO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen para lo de su cargo y, acto seguido, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado P.9