CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., primero (01) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Tema: Retiro de soldado profesional por pérdida de la capacidad psicofísica.
Sentencia de segunda instancia Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda. I. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones 1. José Antonio Albino Flórez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad «de los actos administrativos por medio de los cuales, se declaró no apto para actividad militar», es decir: 1.1.
Acta 30221 del 14 de abril de 2009 suscrita por la Junta Médica Laboral, en la cual se determinó una pérdida de la capacidad laboral del 23.5%. Notificada el 16 de abril de 2009. 1 En adelante CPACA. Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez 1.2. Acta 3925(14) del 7 de octubre de 2009 suscrita por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en la que se ratificó la decisión de la Junta Médica Laboral.
Notificada el 9 de octubre de 2009. 1.3. Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército 1659 del 30 de octubre de 2009, por el cual fue retirado del servicio, en virtud del porcentaje de pérdida de capacidad laboral establecido. 2. Adicionalmente, se declarara que (i) el retiro fue ineficaz, en razón a que se realizó con desconocimiento del artículo 15.2 del Decreto 1796 de 2000 y de las normas constitucionales sobre la estabilidad laboral reforzada; y (ii) no existió solución de continuidad en la prestación del servicio desde el momento de su desvinculación hasta la fecha del reintegro. 3.
A título de restablecimiento del derecho, pidió (i) el reintegro en el cargo que desempeñaba o a otro igual o de superior categoría en labores administrativas o, en su defecto, se asignaran labores con las que pudiera cumplir una «función útil a la institución»; y (ii) el pago de los salarios, primas de servicios, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, subsidio familiar, subsidio de alimentación y demás emolumentos dejados de percibir desde el 30 de octubre de 2009 hasta la fecha en que se hizo efectivo su reintegro, es decir el 18 de mayo de 2015. 4.
De forma subsidiaria, si la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander determinaba una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, se reconociera la pensión de invalidez. 1.1.2. Fundamentos fácticos 5. En la demanda se narraron los siguientes hechos: 5.1. Prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular desde el 6 de julio de 2000 hasta el 8 de enero de 2002.
Posteriormente, fue vinculado como soldado profesional. 5.2. El 8 de junio de 2002, el superior jerárquico le ordenó abordar un vehículo oficial y, cuando se desplazaba al municipio de Santa Rosa Sur de Bolívar, ocurrió un accidente de tránsito en el que sufrió trauma craneoencefálico leve y fractura de huesos nasales. Fue remitido al Hospital Militar de Bucaramanga, en donde se prestó la atención médica. 5.3.
El 14 de abril de 2009 fue convocado por la Dirección de Sanidad Militar. En el acta 30221 del 14 de abril de 2009, la Junta Médica Laboral concluyó que las lesiones eran «1) trauma malar derecho secundario accidente de tránsito, valorado y tratado quirúrgicamente por cirugía oral y maxilofacial que deja como secuela a) deformidad Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez del piso de la órbita b) enoftalmos ojo derecho, 2) conjuntivitis alérgica valorado y tratado por oftalmología con medicamentos 3) estrabismo de ojo derecho valorado y tratado quirúrgicamente por oftalmología sin secuelas en el momento». 5.4.
Inconforme con el dictamen, convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Este ratificó que la pérdida de la capacidad psicofísica era del 23.5%. 5.5. Con ocasión de lo anterior, se expidió la Orden Administrativa 1659 del 30 de octubre de 2009, mediante la cual fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica. 5.6.
El 25 de enero de 2010 presentó demanda de tutela -como mecanismo transitorio- en contra del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con el fin de que se ordenara su reubicación en labores administrativas e instructivas; sin embargo, fue negada por improcedente en ambas instancias. 5.7. El 18 de mayo de 2015 le fue notificada la Orden Administrativa de Personal 1982 del 5 de septiembre de 2014, por medio de la cual se dio cumplimiento a la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2014 por la Corte Constitucional en la que se ampararon sus derechos y se ordenó a la entidad (i) dejar sin efectos el acto de retiro; y (ii) reintegrarlo a las filas castrenses a un cargo igual al que desempeñaba o reubicarlo en una labor en la que pudiera desempeñar funciones administrativas. 5.8.
Fue reintegrado al Batallón de Instrucción de Entrenamiento y Reentrenamiento 10 y ha desarrollado labores administrativas desde la fecha en que fue notificado del acto de cumplimiento. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 6. Como tales, se citaron los artículos 1, 2, 11, 13, 25, 29, 47, 48, 53 y 54 de la Constitución Política; 137 del CPACA; 7 y 15.2 del Decreto 1796 de 2000; y 55.3 y 59 del Decreto 1791 de 2000; asimismo, la Declaración de los Derechos del Deficiente Mental, Declaración de los Derechos de los Impedidos, Convenio 159 de la OIT, la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en su concepto, porque: 7.
El principio de estabilidad laboral reforzada fue establecido como un mecanismo de integración social aplicable a la población vulnerable, tal como lo estableció la Corte Constitucional en las sentencias C-531 de 2000, T-1040 de 2001, T-687 de 2006, T-437 de 2009 y T-413 de 2014, en las cuales se estableció que esa protección comprendía 2 ámbitos: uno positivo que consistía en la garantía de que las limitaciones que sufriera una persona no impedía prima facie su vinculación laboral y, uno negativo, en el sentido de que estaba prohibido dar por terminado el contrato de trabajo de una persona en condición de discapacidad, sin que Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez previamente hubiera obtenido la autorización del Ministerio del Trabajo.
Adicionalmente, este incluía el derecho a la reincorporación o reubicación del trabajador, sin que ello significara desmejorar sus condiciones de empleo, «sino buscar alternativas laborales compatibles con su situación». 8. Lo anterior, sumado a que la Corte sostuvo que, si bien era imperioso propender que el Ejército Nacional contara en sus filas con personal idóneo para lograr su cometido constitucional, las personas en condición de discapacidad podían ser aptas para el desempeño de otras labores propias de la institución; en consecuencia, la entidad castrense tenía «el deber constitucional de intentar su reubicación a un cargo en el que [pudiera] seguir siendo útil». 9.
Además, si bien estaba adscrito a las filas del Ejército Nacional como soldado profesional, cuando se conoció la disminución de su capacidad laboral fue asignado a una unidad del Batallón Nueva Granada en la que se desempeñó como auxiliar de archivo, inclusive, antes de que fuera convocada la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.
No obstante, a pesar de que les fue informada verbalmente su reubicación laboral, desconocieron el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional. 10. De otro lado, las actas suscritas por dichos órganos colegiados incurrieron en la causal de nulidad por falsa motivación, en razón a que (i) los conceptos de cirugía oral y maxilofacial y otorrino se expidieron el 2 y 31 de marzo de 2009; y (ii) el 14 de abril de 2009 fue convocado a la Junta Médica Laboral y el 7 de octubre del mismo año al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, lo que significaba que aquellos «se encontraban vencidos, tal como lo determin[ó] la normatividad vigente».
En consecuencia, el retiro no se podía sustentar en los dictámenes, comoquiera que no tenía validez por haber transcurrido los 3 meses previstos en la norma. 11. En ese orden, al vencerse los 3 meses, recobró el concepto de aptitud para la prestación del servicio, como lo sostuvo esta corporación en las sentencias proferidas el 25 de noviembre de 2010 (0509-10) y el 3 de noviembre de 2011 (2103- 10). 1.2.
Contestación de la demanda 12. El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: 12.1. El solicitante fue reintegrado a la institución desde el 18 de mayo de 2015, en cumplimiento de la sentencia proferida en sede de revisión por la Corte Constitucional. En esta providencia, se ampararon los derechos de manera transitoria y el medio de control fue presentado de manera extemporánea. 12.2.
El acto administrativo se ajustó a lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1793 Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez de 2000, el cual estableció como causal de retiro temporal con pase a la reserva la disminución de la capacidad psicofísica; asimismo, se agotó el procedimiento de convocar a la Junta Médica Laboral, la cual estableció una disminución del 23.5% y fue declarado no apto para la actividad militar, decisión que fue ratificada por el Tribunal de Revisión Militar y de Policía. 12.3.
La afirmación relacionada con la violación de normas superiores era una apreciación subjetiva y, además, se pretendió que no se diera aplicación a la norma, sino que se debieran analizar otras circunstancias que «en últimas van en contravía del sentido de lo que es la Institución Militar y sus fines propiamente dichos»; ello, por cuanto el soldado profesional se encargaba de actuar en las unidades de combate y apoyo, ejecutar operaciones militares para la conservación y restablecimiento del orden público. 13.
Propuso las siguientes excepciones: 13.1. Caducidad: el 30 de octubre de 2009 se expidió el acto por el cual fue retirado del servicio; sin embargo, no acudió dentro del término de 4 meses a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que presentó la demanda de tutela el 25 de enero de 2010 aun cuando el término fenecía el 9 de febrero de 2010; además, acudió al trámite prejudicial hasta el 10 de septiembre de 2015.
En ese orden, no se podía contabilizar el plazo desde la fecha en que conoció la sentencia proferida por la Corte Constitucional, esto es el 5 de septiembre de 2014, o desde que fue reintegrado, «pues lo que el actor quería nulitar [era] la orden administrativa de personal con la que se le retiró del servicio». 13.2. No haber agotado el trámite ante la administración: no se radicó la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez. 1.3.
Auto que resolvió las excepciones 14. En auto proferido el 7 de septiembre de 2020, el a quo declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada, por las siguientes razones: 15. Debía darse aplicación al término de caducidad especial previsto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, con el fin de garantizar su acceso efectivo a la justicia; en ese sentido, se debía contabilizar desde el día siguiente a la notificación de la sentencia que otorgó el amparo, pues fue la que surtió efectos condicionados [ejercer el medio de control ordinario] y transitorios. 16.
En el caso concreto, la Orden Administrativa de Personal 1659 del 30 de octubre de 2009 ordenó su retiro y el 25 de enero de 2010, esto es antes de configurarse la caducidad, el actor presentó la demanda de tutela que fue negada por improcedente en primera y segunda instancia; después, en sentencia del 1 de julio de 2014, la Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez Corte Constitucional -en sede de revisión- resolvió levantar la suspensión de términos, revocar las providencias dictadas y amparar el derecho al trabajo como mecanismo transitorio hasta tanto la Jurisdicción de lo contencioso-administrativo resolviera las acciones que se «hubieren interpuesto con anterioridad o en un término no mayor a cuatro meses». 17.
En ese orden de ideas, como (i) el acto fue notificado el 18 de mayo de 2015, los 4 meses corrieron desde el 19 de mayo al 19 de septiembre de 2015; (ii) la solicitud de conciliación fue radicada el 10 de septiembre de 2015; y (iii) el 23 de noviembre siguiente se expidió la constancia de «no conciliación», la demanda fue presentada oportunamente el 25 de noviembre de 2015. 18.
Finalmente, en lo que concernía a la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, la pretensión del pago de la pensión de invalidez estaba relacionada con el caso bajo examen y, por lo tanto, sería analizada en la sentencia. 1.4. La sentencia apelada 19. Mediante sentencia proferida el 6 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander (i) declaró la nulidad de la Orden Administrativa de Personal 1659 del 30 de octubre de 2009;
(ii) ordenó el pago de «todos los salarios, primas de servicios, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y demás prestaciones dejadas de percibir» desde el momento en que fue dado de baja por disminución de la capacidad psicofísica hasta cuando fue incorporado en virtud del fallo de tutela [18 de septiembre de 2015]; «dicho reconocimiento se efectua[ría], con fundamento en el cargo al que fue incorporado»; y (iii) condenó en costas a la parte vencida. 20.
Para tal efecto, se detuvo en el marco normativo de los siguientes temas: retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados y el derecho a la permanencia o reubicación de los soldados. A continuación, reseñó los hechos probados y resolvió el caso concreto en los siguientes términos: 21. Se solicitó la anulación de las actas de la Junta y Tribunal Médico Laboral; sin embargo, al momento de fijar el litigio no se dispuso el estudio de estas valoraciones, en razón a que eran actos de trámite o preparatorios del acto definitivo.
De ese modo, se debía examinar la legalidad de la orden administrativa de personal porque fue la decisión que modificó la condición laboral del actor, al disponer su retiro del servicio por pérdida de la capacidad psicofísica. • Ineficacia de los actos administrativos acusados, por omisión en la aplicación del inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 22.
De acuerdo con lo demostrado en el proceso, las valoraciones por las especialidades de «otorrino, cirugía oral y maxilofacial» se practicaron el 2 y 31 de marzo de 2009, mientras que el dictamen de la Junta Médica Laboral se expidió el Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez 14 de octubre de 2009, es decir, no transcurrió un plazo mayor al previsto en la norma. 23.
El actor partió de la fecha en que se convocó al Tribunal Médico Laboral; sin embargo, este fue integrado como consecuencia de la apelación que presentó contra la decisión de la Junta Médica Laboral, «decisión esta que sí se profirió dentro de la oportunidad que señala el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000». • Ineficacia de los actos administrativos por omisión en la aplicación del inciso segundo del artículo 59 del Decreto 1791 de 2000 24.
El artículo referido tenía como destinatarios a los miembros de la Policía Nacional y, para efectos de lo discutido en la litis y en razón a que la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, el Ministerio de Defensa debió tener en cuenta dicho precedente al momento de disponer el retiro del servicio por la disminución de la capacidad psicofísica inferior al 50%. 25.
En la sentencia C-381 de 2005 se indicó que el retiro del servicio solo procedía cuando el concepto de la Junta Médica Laboral sobre la reubicación no fuera favorable y las capacidades del policial no pudieran ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. En el mismo sentido, se pronunció la Corte en las sentencias T-437 de 2009 y T-503 de 2010 e, incluso, en la sentencia que amparó el derecho del actor, pues se indicó que la entidad debía «adoptar las medidas necesarias para brindar una reubicación, inclusión en programas de rehabilitación, así como afiliación a seguridad social para continuar con los tratamientos médicos que se [requiriera] en cada caso, teniendo en cuenta el grado de escolaridad, habilidades y destrezas». 26.
En ese contexto, el Ministerio de Defensa desconoció el precedente constitucional al ordenar el retiro sin que existiera un pronunciamiento por parte de la Junta Médica Laboral respecto de la posibilidad de reubicarlo en otras áreas de la entidad, máxime si (i) el porcentaje y la patología que dio lugar a la pérdida de la capacidad laboral le daba la posibilidad de laborar en la institución; y (ii) los órganos colegiados no analizaron sus capacidades residuales, así como sus competencias para ejercer otras actividades. 27.
Aunado a lo anterior, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander estableció que la pérdida de la capacidad laboral era del 3.45% y que la única secuela que presentaba el actor era una lesión ósea facial que producía alteración en grado mínimo. 28. Así las cosas, si bien el ejercicio de la actividad militar implicaba que el personal se encontrara en condiciones óptimas para su desempeño, la entidad no podía pasar por alto que las secuelas no le impedían el ejercicio de otras labores.
Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez 29. En consecuencia, procedía la anulación del acto que lo retiró del servicio, pues la entidad «no desplegó ninguna actividad tendiente a proteger al demandante en su trabajo, a pesar de ser sujeto de especial protección, por una parte, y por otra, porque efectivamente no resulta[ba] aceptable que el retiro se diera por la discapacidad que padec[ía]». 1.5.
El recurso de apelación 30. Contra la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación y lo sustentó en los siguientes términos: 31. El a quo consideró que las actas de la Junta Médica Laboral y del Tribunal Médico de Revisión Militar debían excluirse del estudio de legalidad porque fueron consideradas actos de trámite; sin embargo, ello quebrantó el derecho al debido proceso, en razón a que estas fueron las decisiones que soportaron la de retiro, «por tanto no se [podían] mirar de manera aislada como [se] hizo». 32.
En la sentencia se indicó que, si bien el ejercicio de la actividad militar requería que el personal se encontrara en condiciones óptimas para su desempeño, la entidad no podía desconocer que las secuelas del actor no impedían el desarrollo de otras actividades en la institución; no obstante, ello no fue señalado por los miembros de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander.
Esta señaló que «no era su resorte adentrarse en un estudio de posibilidad de reubicación», lo que significaba que el a quo no pudiera sustentar la decisión «bajo supuestos o subjetividad impregnada al fallo» al considerar que el actor —por tener una capacidad inferior al 50%— estaba en condiciones óptimas para desempeñarse como soldado profesional. 33.
Tampoco era aceptable que no se tuviera en cuenta la realidad médica para el año 2009 y que 14 años después se declarara la nulidad del acto con fundamento en que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander estableció un porcentaje menor de pérdida de la capacidad psicofísica, «cuando lo que ha debido desentramar el despacho como quedo fue pedido en las pretensiones y plasmado en el litigio, si las decisiones de las Actas de Junta Médica y Tribunal eran legales de acuerdo a la situación médica del señor Albino para ese momento y no lo hizo» [sic]. 34.
El 7 de octubre de 2009 se determinó la pérdida de capacidad psicofísica por trauma malar derecho, conjuntivitis alérgica y estrabismo de ojo derecho, las cuales son secuelas que no eran de menor importancia respecto del desarrollo y funciones laborales; igualmente, eran estas las que se debían tener en cuenta al momento de dictar la sentencia y no el concepto rendido 13 años después. 35.
Para las afecciones que fueron diagnosticadas, debía acudirse a la literatura médica para significar su connotación y gravedad, pues —en el caso del estrabismo—, se presentaba visión doble [diplopía] y superposición de imágenes, las cuales no fueron tenidas en cuenta al momento de dictar la sentencia y que Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez demostraban que la aptitud para permanecer en la institución estaba por debajo de los límites y parámetros que las autoridades han propuesto como factibles para seguir en la fuerza, a tal punto que no se recomendó la reubicación. Ello, sumado a que, en su momento, el actor no manifestó inconformismo alguno con la decisión de no reubicarlo. 36.
También se incurrió en error al afirmar que el acto de retiro violó las normas de carácter superior, pues se trató de una apreciación subjetiva del a quo, «enarbolando su tesis bajo una prueba que no existe (pues la Junta en manera alguna jamás se pronunció frente a la reubicación), como mal lo sostuvo el despacho». 37. La orden administrativa de personal fue expedida con plena observancia de los requisitos y formalidades previstas en el artículo 8 del Decreto 1793 de 2000 que estableció como causal de retiro temporal con pase a la reserva la disminución de la capacidad psicofísica, especialmente si se tenía en cuenta que esta valoración solo podía ejecutarse por la autoridad instituida en la ley para tal efecto. 1.6.
Trámite de la segunda instancia 38. En auto del 23 de octubre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en los términos de la Ley 2080 de 2021. 39. Dentro del término de ejecutoria, el Ministerio de Defensa Nacional presentó escrito de «intervención en segunda instancia», en el que reiteró los argumentos expuestos en la apelación. II.
Consideraciones 2.1. Competencia 40. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, conforme con los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 2.2.
Problema jurídico 41. Se circunscribe a resolver los siguientes interrogantes: 41.1. ¿José Antonio Albino Flórez, quien se desempeñó como soldado profesional del Ejército Nacional, tiene derecho al pago de los salarios y Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez prestaciones, en razón a que el acto administrativo que ordenó su retiro fue expedido con desconocimiento de las normas que prevén la estabilidad laboral reforzada de quienes ven menguada su capacidad laboral? 41.2.
¿Debía realizarse el análisis de legalidad de las actas suscritas por la Junta Médica Laboral y el Tribunal de Revisión Militar y de Policía o era suficiente el examen del acto administrativo que ordenó el retiro de José Antonio Albino Flórez por pérdida de la capacidad psicofísica? 42. Para resolver el anterior problema jurídico, se seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se desatará lo relativo al retiro del servicio; y segundo, se resolverá el cargo de apelación relacionado con el examen de legalidad de las actas suscritas por la Junta y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. El retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica de los uniformados del Ejército Nacional 43. El Decreto 094 de 19892 previó que la capacidad sicofísica era necesaria para el ingreso y permanencia en el servicio, de acuerdo con la categoría y cargo [artículo 2]. Esta se calificaba con los siguientes conceptos: (i) apto: el que presentara condiciones psicofísicas que permitieran desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil;
(ii) aplazado: quien presentara alguna enfermedad y que, mediante tratamiento, pudiera recuperar su capacidad para el desempeño del cargo, empleo o funciones; y (iii) no apto: quien sufriera alguna alteración psicofísica que no le permitiera desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil [artículo 3]. 44.
A su turno, en su artículo 19 dispuso que los organismos médico-laborales militares y de policía serían la Junta Médica Laboral y el Tribunal de Revisión, los cuales tendrían la función de «llevar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar» y revisar las reclamaciones que se presentaran contra aquellas, respectivamente.
Asimismo, aquellas [las juntas] debían estar fundamentadas en la ficha de aptitud psicofísica, el examen clínico general correctamente ejecutado, los antecedentes remotos o próximos, diagnósticos, evolución o tratamiento y diagnóstico de las lesiones o afecciones basados en conceptos escritos de especialistas [artículo 21]. 2 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional».
Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez 45. Por su parte, el Decreto 1796 de 20003 definió la capacidad psicofísica como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que se debían reunir para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración al cargo, empleo o funciones [artículo 2]. 46.
Igualmente, estableció que serían organismos médico-laborales militares y de policía la Junta y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía [artículo 14]. La primera, se encargaría de (i) valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas; (ii) clasificar el tipo de incapacidad y aptitud para el servicio, «pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite»;
(iii) determinar la disminución de la capacidad psicofísica; (iv) calificar la enfermedad según sea profesional o común; (v) registrar la imputabilidad al servicio; y (vi) fijar los correspondientes índices de lesión. El segundo, conocería en última instancia de las reclamaciones que se presentaran contra las decisiones de la junta y, en consecuencia, podría ratificarlas, modificarlas o revocarlas. 47.
Y, en el artículo 22, se dispuso que «[l]as decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes». 48. Para el caso de los soldados profesionales, el Decreto 1793 de 20004 en su artículo 8 dispuso que una de las causales de retiro temporal con pase a la reserva sería la disminución de la capacidad psicofísica, esto es —según el artículo 10— cuando no reuniera «las condiciones de capacidad y aptitud [ ] determinadas por las disposiciones legales vigentes [ ]». 49.
Este último canon fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-068 de 2018, bajo el entendido de que «el retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales del Ejército Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta Médica Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, entre otras». 50.
Del mismo modo, en el artículo 37 se previó que los soldados profesionales quedaban sometidos al Código Penal Militar, el Reglamento Disciplinario de las Fuerzas Militares, a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de las Fuerzas Militares y a las normas que regulaban el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 3 «[P]or el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». 4 «[P]or el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares».
Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez 2.3.2. La diversidad funcional, cognitiva o anatómica 2.3.2.1. Delimitación del concepto 51. La dignidad humana, entendida como «una expresión del alma que aflora en el cuero y por ello vence todos los peligros y adversidades, permitiendo la realización de los derechos que universalmente se le ha reconocido a todo hombre por su sola condición humana»5 y, por consiguiente, como un valor central del cual se derivan derechos como la justicia, vida, igualdad y solidaridad, implica «reconocer al otro como otro yo»6 y representa un elemento de la naturaleza de todos los seres humanos que se aprecia en la realidad de cada uno cuando se evidencia una amenaza o vulneración a los derechos a través de hechos o palabras constitutivas de discriminación. 52.
En efecto, se ha señalado que la dignidad «es el valor básico que fundamenta los derechos humanos, ya que su afirmación no sólo constituye una garantía de tipo negativo que protege a las personas contra vejámenes y ofensas de todo tipo, sino que debe también afirmar positivamente a través de los derechos el pleno desarrollo de cada ser humano y de todos los seres humanos»7. 53.
A pesar de que se han dado múltiples connotaciones a la dignidad del ser humano, todas se encaminan a la protección de su existencia y de los derechos que de esta se derivan, entre los cuales está la igualdad en el trato, así como la garantía de que, en cualquier escenario, el Estado y demás seres humanos deberán evitar la discriminación en cualquiera de sus formas. 54.
Ciertamente, toda persona tiene el derecho a exigir un trato justo, igual y/o equitativo acorde con su condición y ninguna otra o el Estado pueden limitarla en ninguna circunstancia, en razón a que es a partir de ella que se erigen todas las condiciones para una existencia apropiada. Por ello, su garantía debe provenir de las acciones, costumbres, palabras y de cualquier otro escenario que represente la evolución de la sociedad. 55.
Lo anterior, por cuanto la calificación de las diversas circunstancias o situaciones, así como de la persona en sí misma considerada, ha evolucionado en el transcurso del tiempo y, por ello, deben ajustarse a los postulados de este valor y a la realidad actual, como ocurre con el uso del lenguaje. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-1088 de 2004: «En este orden de ideas, frente a un sistema político y jurídico que afianza la legitimidad del poder público en el respeto irrestricto que merece la persona humana como un ser con múltiples potencialidades en vías de realización, ya no puede manejarse la lógica discursiva de hace dos siglos.
En este 5 Pro Humanitas. El concepto de “dignidad de la persona humana” a la luz de la teoría de los derechos humanos. II semestre de 2007. N° 1. Enlace de consulta: https://www.corteidh.or.cr/tablas/R21814.pdf 6 Ibidem. 7 Óp. Cit. Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez momento, los derechos humanos son el fundamento y límite de los poderes constituidos y la obligación del Estado y de la sociedad es respetarlos, protegerlos y promoverlos.
De allí que al poder político ya no le esté permitido aludir a los seres humanos, sea cual sea su condición, con una terminología que los despoje de su dignidad, que los relegue al derecho de cosas.» 56. Justamente, ese deber de protección, garantía y respeto de la dignidad humana concierne a todas las personas y al Estado, máxime cuando se trata de la apreciación de sujetos que se encuentran en situaciones de vida diversas y que pueden ser sometidos a tratos discriminatorios que están proscritos por el derecho internacional y la Constitución Política. 57.
De ahí que, desde aquel —el lenguaje—, se exija sumo cuidado en la descripción de las condiciones de vida de cualquier ser humano, pues «el léxico de toda lengua encarna, reproduce y afianza las construcciones sociales, económicas, políticas, culturales e ideológicas dominantes»8, en razón a que «el lenguaje influye poderosamente sobre el pensamiento»9 y, por consiguiente, en el avance de la sociedad de cara a la diversidad de circunstancias en las que se pueden encontrar las personas.
En otras palabras, «el lenguaje no tiene como función la expresión de los individuos, sino el control mutuo de la conducta por parte de los actores sociales»10. 58. Ello se evidencia, concretamente, en la terminología utilizada por el legislador para referirse a las personas con disminución de su capacidad psicofísica y que ha sido objeto de análisis por la Corte Constitucional. 59.
Por ejemplo, en la sentencia C-478 de 2003 se declaró la inexequibilidad de las expresiones «los furiosos locos, mientras permanecieren en la locura, y en los mentecatos a [ ]», «[ ] de imbecilidad o idiotismo» y «[ ] o de locura furiosa» de los artículos 140.3 y 545 del Código Civil, con fundamento en que era discriminatorio y contrario a la dignidad humana. 60.
En la sentencia C-1088 de 200411 se sostuvo que era posible que el legislador, para definir una institución, acudiera a una terminología que en el momento de expedición de la norma fuera compatible con el estado de la ciencia y también que quedara relegada «ante la redefinición de los parámetros de racionalidad de las sociedades modernas y que lo [fuera] de tal manera que no solo no se adecu[ara] a tales parámetros, sino que los contrar[iara].
Por esto, era comprensible que en el Código Civil las enfermedades mentales se hubieran calificado como «locura furiosa» porque en ese momento no existían razones para atribuirle la carga peyorativa que hoy tiene; no obstante, a la luz del Estado social de derecho, «la lectura de la valía del ser humano [era] muy diferente y lo [era] al punto que su dignidad y sus derechos, de la mano 8 Corte Constitucional, sentencia C-458 de 2015. 9 Beltrán, Miguel.
Sobre el lenguaje como realidad social. Revista del Centro de Estudios Constitucionales No. 7, Universidad Autónoma de Madrid, 1990. 10 Ibidem. 11 En la que se examinó las expresiones «si la locura fuere furiosa» y «loco» del artículo 548 del Código Civil. Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez de la democracia pluralista, se [convertían] en el fundamento del nuevo orden institucional.
En esta nueva visión, el ser humano [debía] ser tratado como tal y no como un espécimen más de la naturaleza o como una cosa susceptible de definirse con cualquier tipo de lenguaje». Por lo anterior, respecto de las expresiones «loco» y «locura furiosa», expuso lo siguiente: «No puede perderse de vista que las normas demandadas generan una discriminación cierta contra las personas con discapacidad mental.
En efecto, el contenido expresivo del modo peyorativo de las expresiones “loco” o “locura furiosa” ubica el asunto de la discapacidad mental en un ámbito de división entre la normalidad y la anormalidad, en el cual se excluye a los discapacitados de su condición de personas con iguales condiciones y derechos, situación que es diametralmente opuesta al cumplimiento de los deberes positivos de promoción hacia las personas que por su condición mental están en condiciones de debilidad manifiesta y que son impuestos al Estado por el artículo 13 Superior.» 61.
En la sentencia C-458 de 2015 se analizaron —entre otras— las expresiones «inválido», «minusvalía», «discapacitados», «personas con limitaciones», «personas discapacitadas», «limitado auditivo», «sordo», «personas con limitación», «limitados», «individuos con limitaciones», «población minusválida», «inválido» y «discapacitado» que se incluyeron en Las Leyes 100 de 199312, 115 de 199413, 119 de 199414, 324 de 199615, 361 de 199716, 546 de 199917, 860 de 200318, 797 de 200319, 1114 de 200620, 1438 de 201121 y 1562 de 201222. 62.
En esta providencia se realizó un amplio examen de las impropiedades lingüísticas del legislador y, en el caso concreto, sostuvo que expresiones como «inválido», «con capacidades excepcionales» o «sordo», para el momento de expedición de las normas, no tenían la connotación peyorativa, sino que «fueron 12 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 13 «Por la cual se expide la Ley General de Educación». 14 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 15 «Por la cual se crean algunas normas a favor de la población sorda». 16 «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones». 17 «Por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones». 18 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones». 19 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 20 «Por la cual se modifica la Ley 546 de 1999, el numeral 7 del artículo 16 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 6 de la Ley 973 de 2005 y se destinan recursos para la vivienda de interés social». 21 «Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones». 22 «Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional».
Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez concebidas en su momento como una alternativa léxica neutra y sustituyeron otros vocablos que adquirieron un matiz discriminatorio»; en cambio, los voces «minusvalía», «discapacitados», «personas con limitaciones», «población minusválida» [entre otros] sí atentaban contra la dignidad humana, comoquiera que no se trataba de palabras o frases que respondieran a criterios definitorios de técnica jurídica, sino que solo eran formas escogidas para referirse a ciertos sujetos o situaciones, «opciones para designar que no [eran] sensibles a los enfoques más respetuosos de la dignidad humana».
Igualmente, consideró: «Los fragmentos acusados generan discriminación porque corresponden a un tipo de marginación sutil y silenciosa consistente en usar expresiones reduccionistas y que radican la discapacidad en el sujeto y no en la sociedad. Con ello, definen a los sujetos por una sola de sus características, que además no les es imputable a ellos, sino a una sociedad que no se ha adaptado a la diversidad funcional de ciertas personas.
No cabe ninguna duda del poder del lenguaje y más del lenguaje como forma en la que se manifiesta la legislación, que es un vehículo de construcción y preservación de estructuras sociales y culturales. Ese rol de las palabras explica que las normas demandadas puedan ser consideradas inconstitucionales por mantener tratos discriminatorios en sus vocablos.
Cabe recordar que el mandato de abstención de tratos discriminatorios ostenta rango constitucional (art. 13 CP) y por tanto cualquier acto de este tipo – incluso cuando se expresa a través de la normativa- está proscrito. 21. La discriminación aludida se manifiesta porque las expresiones acusadas -“los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales”, “y minusvalía”, “minusvalía” “y minusvalías”, “los discapacitados”, “personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas”, “personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales”, “personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas o mentales”, “personas con limitaciones”, “personas discapacitadas”, “limitado auditivo”, “limitados auditivos”, “personas con limitación”, “personas con limitaciones”, “persona con limitación”, “población con limitación” o “personas limitadas físicamente”, “población limitada”, “limitación”, “limitaciones”, “disminución padecida”, “limitados”, “limitada”, “población minusválida”, “minusválidos”, “discapacitado” y “discapacitados”- contribuyen a la generación de una mayor adversidad para las personas en situación de discapacidad, pues ubican su situación como un defecto personal, que además los convierte en seres con capacidades restringidas que tienen un menor valor.
Esta carga propia de las palabras citadas hace que los procesos de dignificación, integración e igualdad sean más complejos. En efecto, las expresiones usadas por el Legislador no son neutrales, tienen una carga no sólo peyorativa en términos de lenguaje natural, sino violatoria de derechos en términos de las últimas tendencias del DIDH que ha asumido el enfoque social de la discapacidad.
En ese sentido no podrían ser exequibles expresiones que no reconozcan a las personas en condición de discapacidad como sujetos plenos de derechos, quienes a pesar de tener características que los hacen diversos funcionalmente, deben contar con un entorno que les permita desenvolverse con la mayor autonomía posible, pues son mucho más que los rasgos que los hacen diversos y pueden ser parte de la sociedad si ella se adapta a sus singularidades y les da el valor que les Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez corresponde como individuos, en concordancia con el derecho a la dignidad humana (art. 1º CP). 22.
De los fundamentos anteriores puede concluirse que los fragmentos acusados son inconstitucionales por utilizar un lenguaje vejatorio frente a sujetos de especial protección constitucional.» 63. A pesar de lo anterior, indicó que no era factible adoptar un fallo de inexequibilidad simple debido a la naturaleza de las normas, toda vez que, a pesar de que quisieron adoptar medidas para las personas en condición de discapacidad, usaron una terminología vejatoria y discriminatoria.
Por tal razón, declaró la exequibilidad condicionada, en el entendido que: (i) «minusvalía» debía reemplazarse por «invalidez»; (ii) «los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales» por «personas en situación de discapacidad física, psíquica y sensorial»; y (iii) las demás por «personas en situación de discapacidad». 64. Luego, en sentencia C-147 de 2017 —al examinar la expresión «al discapacitado» del artículo 2 de la Ley 1145 de 200723— expuso que «los términos utilizados en la ley no [eran] solamente el reflejo de una representación social o cultural preexistente, sino que [contribuían] a mantener determinadas formas de entender la realidad, y crear nuevas maneras de comprenderla», pero precisó que la sola carga emotiva o la connotación negativa de una expresión lingüística no era suficiente para declarar la inconstitucionalidad porque debía tener la potencialidad de afectar el sistema axiológico «sobre el que descansa[ba] la Constitución» y desde el año 200724 se puntualizó que al juez constitucional le estaba prohibido excluir del ordenamiento una expresión lingüística al margen de su contenido normativo solamente por deficiencias sintácticas o semánticas. 65.
No obstante, consideró que el fragmento mencionado era la expresión de un escenario de exclusión «velado y oculto» que configuraba una expresión reduccionista sobre una sola de las características de la persona que, además, no le era imputable porque aquella recaía «en una sociedad que no se adapta[ba] a la diversidad funcional de los seres humanos».
Más adelante, sostuvo que ese léxico generaba una mayor adversidad para las personas en situación de discapacidad y constituía una carga peyorativa y vejatoria que hacía más difíciles los procesos de dignificación, integración e igualdad de este especial grupo. 66. A más de los anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional se refirió al lenguaje utilizado por el legislador que puede resultar peyorativo y discriminatorio en las sentencias T-170 de 2024, C-025 de 2021, T-436 de 2022, SU-049 de 2017, T-019 de 2023, SU-380 de 2021, C-046 de 2019, C-135 de 2017, C-110 de 2017, C-001 de 2018, entre otras. 23 «Por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad y se dictan otras disposiciones». 24 En la sentencia C-078 de 2007.
Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez 67. En suma, el lenguaje como elemento de construcción social, debe erigirse sobre el mandato de eliminar cualquier forma de discriminación. Este recae en todas las personas, pero especialmente en el legislador, el juez y todas las autoridades estatales, en razón a que son las decisiones, leyes, reglamentos y actos administrativos los que demarcan la protección de la dignidad humana y estructuran la cultura de protección e inclusión de las personas con disminución de la capacidad psicofísica. 68.
Por lo anterior, en línea con lo expuesto en precedencia, en esta providencia se hará alusión a dichos sujetos de especial protección constitucional como personas en condición de discapacidad o en situación de diversidad funcional, anatómica o cognitiva, descripción que también fue adoptada, por ejemplo, en las sentencias C- 042 de 2017, T-573 de 2016 y T-875 de 2014. 69.
Precisado lo anterior, se abordará el marco normativo y jurisprudencial que regula la protección de los uniformados con disminución de la capacidad laboral. 2.3.2.2. Los uniformados como sujetos de especial protección constitucional en razón de su capacidad psicofísica 70. Tanto en el plano internacional como nacional, se ha propendido por garantizar a todos los ciudadanos su dignidad humana. 71.
En efecto, desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se dispuso que toda persona «tiene derecho a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo», «considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana». 72.
Por su parte, en la Declaración de Cartagena de Indias [1992] se estableció que uno de los objetivos se debía contraer a ayudar a las «personas con discapacidades» a obtener y conservar un empleo adecuado, a progresar profesionalmente y, en definitiva, a lograr su integración social; estas medidas de capacitación profesional debían ser accesibles y habría de extenderse a todos los «sectores de actividad», a fin de acrecentar las oportunidades ocupacionales y adaptarse a la evolución de los mercados de trabajo.
A más de ello, debían «adoptarse medidas para evitar cualquier tipo de discriminación contra las personas con discapacidades en el acceso al trabajo, en la cuantía de las retribuciones y en la promoción laboral». 73. Lo anterior, con fundamento en el Convenio 159 de la OIT25, según el cual se debía considerar que «la finalidad de la readaptación profesional [era] la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que 25 Aprobado por el Congreso de la República con la Ley 82 de 1988 y ratificado el 7 de diciembre de 1989.
Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad» y, también en la Recomendación 168, en la cual se indicó que dichas personas debían disfrutar en igualdad de oportunidades y trato en cuanto al acceso, la conservación y la promoción de un empleo que, siempre que fuera posible, correspondiera a su elección y a sus aptitudes individuales. 74.
Del mismo modo, en la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad26, se consignó que toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, que tuviera «el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales» se consideraba discriminación y, por ello, se debían adoptar las medidas para promover su integración. 75.
Y, en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad [2006]27, también se estableció la obligación de tomar las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada, discriminara por motivos de discapacidad y se reconoció el derecho a trabajar «en igualdad de condiciones con las demás [personas]; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado»; alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y «apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo»; y emplear a las personas con discapacidad en el sector público. 76.
A nivel nacional, los cánones de la Constitución Política también protegen ampliamente a las personas en situación de diversidad funcional, cognitiva o anatómica: 76.1. Artículo 1: Colombia es un Estado social de derecho fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. 76.2.
Artículo 2: los fines esenciales del Estado se concretan, particularmente, en promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes. Así, las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertados y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 76.3.
Artículo 5: el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona. 26 Ratificada por Colombia el 12 de abril de 2003. 27 Aprobada en la Ley 1346 de 2009. Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez 76.4. Artículo 13: todas las personas son iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación. Además, el Estado (i) promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados; y (ii) protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 76.5.
Artículo 25: el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. 76.6. Artículo 47: el Estado debe adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran. 76.7.
Artículo 54: es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y «garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud». 76.8. Artículo 68: la erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, son obligaciones especiales del Estado. 77.
Asimismo, se ha protegido a las personas en condición de discapacidad en las Leyes 361 de 199728, 909 de 200429, 982 de 200530, 1306 de 200931, 1618 de 201332, 1752 de 201533, entre otras. 28 «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones». 29 «Artículo 52.
Protección a los desplazados por razones de violencia y a las personas con algún tipo de discapacidad. Cuando por razones de violencia un empleado con derechos de carrera administrativa demuestre su condición de desplazado ante la autoridad competente, de acuerdo con la Ley 387 de 1997 y las normas que la modifiquen o complementen, la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenará su reubicación en una sede distinta a aquella donde se encuentre ubicado el cargo del cual es titular, o en otra entidad.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, en coordinación con las respectivas entidades del Estado, promoverá la adopción de medidas tendientes a garantizar, en igualdad de oportunidades, las condiciones de acceso al servicio público, en empleos de carrera administrativa, a aquellos ciudadanos que posean discapacidades físicas, auditivas o visuales, con el fin de proporcionarles un trabajo acorde con su condición. En todo caso, las entidades del Estado, estarán obligadas, de conformidad como lo establece el artículo 27 de la Ley 361 de 1997 a preferir entre los elegibles, cuando quiera que se presente un empate, a las personas con discapacidad.» 30 «[P]or la cual se establecen normas tendientes a la equiparación de oportunidades para las personas sordas y sordociegas y se dictan otras disposiciones.» 31 «Por la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación de las personas con discapacidad mental absoluta». 32 «Por la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad». 33 Que modificó la Ley 1482 de 2011, para sancionar la discriminación contra las personas con discapacidad.
Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez 78. Y, para las Fuerzas Militares y de Policía, también se han expedido distintas normas como la Ley 1471 de 2011 «[p]or la cual se dictan normas relacionadas con la rehabilitación integral de los miembros de la Fuerza Pública, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional» y los Decretos 1381 y 1382 de 2015 relacionados con la Dirección del Centro de Rehabilitación Inclusiva, en razón a que en la Resolución 4584 de 2014 -expedida por el ministro de defensa nacional- se adoptó la política de discapacidad del sector seguridad y defensa 79.
En igual sentido, (i) el instructivo 056 de 2010 de la Dirección de Sanidad, por el cual se impartieron las orientaciones para la formulación, suministro y control de insumos y productos de apoyo para los usuarios en situación de discapacidad del sistema de salud; (ii) la Circular 324 de 2014 en la que se establecieron los lineamientos de la inscripción al Registro para la Localización y Caracterización de las Personas con Discapacidad de la Fuerza Pública;
(iii) el Acuerdo 059 de 2015 que estableció la política para la atención en salud; y (iv) el Acuerdo 062 de 2015, por el cual se definieron las políticas generales y se señalaron los lineamientos para la promoción de la salud, prevención de la enfermedad y vigilancia en salud pública. 80. También, en la Directiva Transitoria DIR 2014-2, se mencionó la política de discapacidad, la cual pretendía «articular esfuerzos de las entidades del Sector Seguridad y Defensa así como la coordinación con las entidades externas, para militar la deuda social con los Miembros de la Fuerza Pública».
En aquella, se establecieron, entre otros, los siguientes principios orientadores: 80.1. Dignidad humana y corresponsabilidad: «[l]as personas con discapacidad deberán verse como agentes activos, con derechos y deberes, y todas las acciones que se tomen dentro del sector deberán ir encaminadas a fortalecer esta visión». 80.2. Accesibilidad, igualdad de oportunidades y no discriminación: «[ ] independientemente del grado, género o condición socioeconómica de [las] personas con discapacidad (PcD), se les deberá garantizar a todos y cada uno la igualdad de oportunidades en el acceso a las herramientas para desarrollar un nuevo proyecto de vida». 80.3.
Visión holística de la discapacidad: «[l]as acciones que se tomen para la prevención de la discapacidad y para la rehabilitación integral deberán tener en cuenta todas las dimensiones en las que se desenvuelve el ser humano: personal, familiar y social, así como el aspecto funcional, psicológico, profesional, etc., de la mano con el nuevo paradigma de la discapacidad». 80.4.
Enfoque diferencial: «[a]unque la PDSSD [Política de Discapacidad del sector Seguridad y Defensa] provea los principios genéricos para la rehabilitación, el proceso será diferente para cada individuo, teniendo en cuenta factores como el origen de su lesión, sus habilidades y capacidades, sus expectativas, su contexto Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez familiar, género, condición socioeconómica. [ ] Por consiguiente, para garantizar el pleno ejercicio de los deberes y derechos de los miembros de la Fuerza Pública, será vital la coordinación entre las entidades del sector con entidades externas, familia y comunidad». 81.
Para desarrollar la política en los términos de la Ley 1471 de 2011, se establecieron las fases del Sistema de Gestión de Riesgos y Rehabilitación Integral como (i) previsión, prevención y protección: (ii) rehabilitación funcional; y (iii) inclusión. 82. Por último, la jurisprudencia también ha desarrollado la protección de las personas en condición de discapacidad como los uniformados que ven menguado su estado de salud por las labores que desarrollan. 83.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-531 de 2000, al analizar la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que dichas personas gozan de una estabilidad laboral reforzada, la cual garantiza la permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la limitación física sensorial o psicológica; además, que para lograr ese fin debían «adelantarse programas de rehabilitación y capacitación necesarias para que se les permit[iera] alcanzar una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus derechos». 84.
En la sentencia C-381 de 2005, al estudiar la legalidad de los artículos 55, 58 y 59 del Decreto 1791 de 200034, puntualizó que «no puede vulnerarse el derecho a la igualdad de las personas discapacitadas y que por contera ello constituye un acto discriminatorio, por lo menos en dos situaciones “por un lado la conducta, actitud o trato, consciente o inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos, libertades y oportunidades, sin justificación objetiva y razonable.
Por otro, el acto discriminatorio consistente en una omisión injustificada en el trato especial a que tienen derecho los discapacitados, la cual trae como efecto directo su exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad”». 85. Por su parte, en la sentencia C-063 de 2018, al estudiar el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 supra citado, ahondó en la igualdad en sentido material que apunta a superar las desigualdades que afrontan las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta y en el deber del Estado de desarrollar acciones afirmativas en relación con las personas en condición de discapacidad, con el fin de eliminar las barreras sociales, lograr su integración y hacer posible su participación en las distintas actividades que desarrollan en la sociedad. 86.
Seguidamente, abordó lo relativo al retiro de los soldados profesionales por disminución de su capacidad psicofísica y adelantó un test estricto de igualdad, en el cual consideró que, era cierto que los soldados profesionales actuaban en las unidades de combate y como apoyo en la ejecución de las operaciones militares, 34 «[P]or el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional».
Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez además, ejecutaban las maniobras de combate, por lo tanto, era claro que debían estar en el pleno uso de sus capacidades porque de ello dependía el éxito de la misión militar; por ello, el retiro pretendía que una persona que no estuviera en su 100% de aptitud no fuera a combate, lo cual atendía un fin válido. 87.
Sin embargo, consideró que el retiro del soldado con pase a la reserva vulneraba la Constitución y el sistema de protección de las personas en situación de discapacidad, toda vez que si bien el Ejército Nacional tenía como objeto la defensa de la soberanía nacional, también ejecutaba actividades de otro tipo como las administrativas, docentes o de mantenimiento que podían ser ejecutadas por personas que, si bien tenían algún grado de discapacidad [menor al 50%], podían ser empleadas en otro tipo de labores.
En ese orden, dicha medida [retiro] era la que más afectaba los derechos de los soldados, aunado a que la legislación no buscó alternativas que armonizaran el objetivo de la norma con la obligación de eliminar barreras y de satisfacer los derechos de las personas que tienen habilidades o potencialidades diversas que podían ser aprovechadas.
A renglón seguido, expuso in extenso: «65. Finalmente, es evidente que los beneficios de retirar a los soldados profesionales del servicio por la pérdida de sus capacidades psicofísicas, no se comparan con las restricciones a los derechos fundamentales a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada de las personas en condiciones de discapacidad, pues tal sacrificio de derechos resulta altamente desproporcionado.
Es claro que si la norma asume a los soldados como personas que deben ser retiradas cuando se disminuye su capacidad psicofísica, la misma se funda en un modelo de marginación de la discapacidad, que contribuye a perpetuar las barreras sociales de discriminación, y que tanto los mandatos nacionales como los internacionales pretenden derrumbar.
Más aún si se tiene en cuenta que el Legislador, a través de las consagraciones normativas demandadas, lejos de propiciar por la materialización del derecho a la igualdad, lo que genera es la habilitación para que los despidos discriminatorios estén avalados y sea el mismo Estado quien perpetúe estereotipos y contribuya al rechazo y exclusión de una población que, en términos constitucionales, es sujeto de especial protección. En conclusión, el ordinal 2 del literal a) del artículo 8º y el artículo 10º del Decreto 1793 de 2000, establecen una medida que es desproporcionada (tercera respuesta). 66.
En suma, si bien los artículos 8º y 10º acusados tienen un fin legítimo, imperioso e importante, la medida adoptada no es adecuada, necesaria, ni proporcional, pues quebranta los derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada de las personas en condiciones de discapacidad. [ ] 68. En ese orden de ideas, las normas acusadas resultarían inconstitucionales, salvo que se las armonice con la acción positiva por parte del Estado que debe brindar a este grupo poblacional la posibilidad de potenciar sus otras habilidades en términos de inclusión social, y no de Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez exclusión, lo anterior de conformidad con el modelo social de la discapacidad.
Así, en los fundamentos jurídicos 38 a 44 se recordó que el Estado también tiene una obligación de hacer derivada de los artículos 13, 53 y 54, que se materializa con la consagración de acciones afirmativas en favor de los grupos marginados, vulnerables o históricamente discriminados. Por ello, es necesario que el contenido de las normas sea ajustado a la Constitución a través de un pronunciamiento condicionado. 69.
Una afectación menor de los derechos de las personas en condición de discapacidad, que les permita seguir trabajando en la institución siempre que posean capacidades diversas para desempeñar aquellas funciones que no tengan relación con las operaciones militares o de combate, permitiría que el fin normativo se cumpla y que la protección constitucional y el modelo social de la discapacidad no se quebranten.
Por ello, si se demuestra que un soldado profesional puede realizar otro tipo de funciones dentro de la institución, no resulta razonable que se le retire de la misma. Con fundamento en lo expuesto, una persona con disminución de su capacidad psicofísica (no superior al 50%) no podrá ser retirada del Ejército por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna otra labor administrativa, de mantenimiento o de instrucción, entre otras.
Lo anterior no implica que exista un derecho absoluto para los soldados profesionales, pues esta Corte también ha indicado que cuando se desborda la capacidad del empleador la medida de reubicación laboral no puede ser oponible a este. En efecto, la sentencia T-1040 de 200135, precisó que se trata de un derecho cuyo ejercicio se encuentra condicionado por 3 aspectos relacionados entre sí: (i) el tipo de función que desempeña el trabajador, (ii) la naturaleza jurídica del cargo y (iii) la capacidad del empleador.
Al respecto, esa providencia dijo: “Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.” 70.
Por ello es imprescindible que la autoridad técnica especializada (Junta Médica Militar) que realice una valoración médica e integral al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad psicofísica, revise a partir de criterios técnicos, objetivos y especializados la posibilidad de que dicha persona sea reubicada en labores acorde a sus capacidades.
Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que el Ejército Nacional no tiene una fuente de empleo para que esa persona desarrolle alguna actividad acorde con sus capacidades dentro de la institución, podrá ser retirada del Ejército Nacional. Esa autoridad, conforme a lo indicado en los fundamentos jurídicos 26 a 31, es la Junta Médica Laboral.
No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas.» [se resalta] 88. De acuerdo con este pronunciamiento, compartido pacíficamente por esta corporación, cuando un soldado sufra lesiones o enfermedades que disminuyan su capacidad laboral que le impidan desarrollar su actividad militar, la entidad deberá 35 M. P. Rodrigo Escobar Gil.
Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez determinar si sus habilidades o conocimientos le permiten desarrollar otras labores que no afecten su estado de salud y contribuyan a garantizar su derecho al trabajo. Si después de valorar estos aspectos se concluye que no es posible «aprovechar» sus aptitudes en otra área, procederá el retiro del servicio. 89.
Es menester indicar que la Corte Constitucional sostuvo que la Junta Médica Militar es la encargada de realizar la valoración y determinar si es posible la reubicación; sin embargo, la Sala considera que puede ocurrir que, al momento de emitir el dictamen, esta no tenga todos los documentos necesarios para establecer la situación real del uniformado y que sí se encuentran en los archivos de otra dependencia. 90.
Por ello, la Sala considera que, si bien es cierto que es la junta el organismo habilitado para determinar si es posible o no la reubicación laboral, ello no constituye una camisa de fuerza para la entidad, pues es esta la que tiene conocimiento sobre su planta de personal, de todas las funciones alternativas que se pueden desarrollar y de la hoja de vida completa del militar.
En ese orden, previamente a expedir el acto administrativo, esta deberá también adelantar el examen correspondiente. 91. Lo señalado de manera alguna se opone al criterio expuesto por la Corte Constitucional, por el contrario, garantiza que no solo un organismo, sino otras autoridades, también efectúen una valoración objetiva y razonada de las labores administrativas, de docencia o instrucción que podría desarrollar el militar de cara a su estado de salud disminuido.
Además, con ello se cumple en estricto sentido el deber del Estado de evitar la discriminación por esta razón y garantizar la protección laboral reforzada impuesta por la Constitución. 92. Incluso, también se acompasa con lo sostenido por la Corte en sede de tutela, pues en la sentencia T-928 de 2014, señaló que (i) en el principio de integración laboral, el Estado tiene la obligación de reubicar a los sujetos que merecen especial protección constitucional en la medida de sus capacidades; y (ii) para determinar la reubicación, es necesario tener en cuenta 2 elementos: 92.1.
El subjetivo, que se refiere a que la persona esté física y mentalmente en la capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución. 92.2. El objetivo, que se relaciona con la definición de la labor que efectivamente puede ser asignada, teniendo en cuenta la disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación y capacitación del sujeto. 93.
Precisamente, es en el segundo en el que la entidad, a través de la respectiva dependencia, debe examinar las alternativas para propender por la reubicación del soldado, esto es todas las labores, distintas de la militar, que se realizan en la institución de acuerdo con la afección que presente. Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez 94.
Agregase a lo expuesto que en la sentencia T-1048 de 2012, la alta corporación también sostuvo lo siguiente: «En efecto, como se indicó en el acápite de consideraciones de esta providencia, una vez la Junta Médica Laboral o el Tribunal Médico Laboral concluyan que el afectado no es apto para el desarrollo de la actividad policial, esas autoridades deben analizar, con base en “criterios técnicos, objetivos y especializados […] si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución”.
En ese sentido, lo que está dentro de sus competencias es la definición de si las condiciones de salud, físicas y mentales, del personal afectado le permitirán o no desarrollar otro tipo de labores —administrativas, docentes o de instrucción— manteniéndose como miembro de la Policía, y no el análisis general y abstracto de la suficiencia de su formación académica.
Ese juicio, evidentemente, escapa al ámbito de especialidad que se predica de este tipo de autoridades: el ámbito médico. Así las cosas, si la Junta o el Tribunal determinan que la persona física y mentalmente está en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción, su recomendación debe ser la reubicación, siendo asunto de las jefaturas o de las direcciones de personal de la institución la definición del cargo al que efectivamente será asignado, teniendo en cuenta, aquí sí, sus estudios, su preparación, su capacitación y sus intereses particulares.
Pero lo que no puede suceder es que las autoridades médicas, a priori y sin tener los elementos suficientes para el efecto, decidan que, con independencia de sus condiciones médicas, los afectados no tienen la formación académica suficiente para desempeñarse en ninguna otra labor distinta a la meramente operativa.» 95. Adicionalmente, en la sentencia citada se mencionó que solo después de que se concluya que la entidad no tiene una fuente de empleo para que la persona desarrolle una actividad acorde con sus capacidades, puede ser retirada del servicio.
Como esta decisión se adopta a través de un acto administrativo, la Sala considera que deviene razonable, necesario y respetuoso de los derechos a la defensa y debido proceso del uniformado que se expongan las razones por las cuales no es posible la reubicación al tenor del elemento objetivo mencionado. 96. En suma, el retiro del servicio procederá exclusivamente cuando, después de realizar la valoración del estado de salud del uniformado y de sus capacidades, conocimientos y habilidades, se concluya objetivamente que no puede desempeñar actividades administrativas, de docencia o instrucción; en caso contrario, la entidad deberá propender por su reubicación. Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez 2.4.
Análisis de la Sala, caso concreto 2.4.1. Hechos probados 97. En el expediente se encuentran demostrados los siguientes hechos: 97.1. José Antonio Albino Flórez se desempeñó como soldado profesional del Ejército Nacional desde el 19 de febrero de 2002 al 30 de octubre de 2009. 97.2. En el informe administrativo por lesión 020-2.002 del 8 de junio de 2002, se anotó que José Antonio Albino Flórez sufrió un «trauma craneoencefálico leve, fractura huesos propios nasales» cuando se desplazaba en un vehículo oficial.
Fue remitido al Hospital Militar de Bucaramanga en donde le prestaron atención médica. 97.3. En el acta 30221 del 14 de abril de 2009, la Junta Médica Laboral estableció lo siguiente: «VI. SITUACIÓN ACTUAL A. ANAMNESIS PACIENTE REFIERE CEFALEA FRONTAL AL PARECER POR SINUSITIS FRONTOMAXILAR CON ANTECEDENTES DE FRACTURA DE PISO DE LA ORBITA DE OJO DERECHO, Y EN TRATAMIENTO OFTALMOLOGICO (POSTQUIRURGICO) SATISFACTORIO CORRECCION DE ESTRABISMO.
B. EXAMEN FÍSICO PACIENTE CON TRAUMA MALAR DERECHO Y FRACTURA DE HUESOS PROPIOS DE LA NARIZ – CON SINUSITIS MOLAR EN TRATAMIENTO MEDICO – HAY FRACTURA DE PISO DE ORBITA DERECHA, ENOFTALMOS CONJUNTIVITIS ALÉRGICA – ARMETROPIA CORREGIDAS CON FORMULAS 20/20 ESTRABISMO OJO DERECHO CORREGIDOS QUIRURGICAMENTE. VI. CONCLUSIONES A- DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES 1).
TRAUMA MALAR DERECHO SECUNDARIO ACCIDENTE DE TRANSITO, VALORADO Y TRATADO QUIRURGICAMENTE POR CIRUGÍA ORAL Y MAXILOFACIAL QUE DEJA COMO SECUELA A). DEFORMIDAD DEL PISO DE LA ORBITA, B). ENOFTALMOS OJO DERECHO 2) CONJUNTIVITIS ALÉRGICA VALORADO Y TRATADO POR OFTALMOLOGÍA CON MEDICAMENTOS. 3) ESTRABISMO DE OJO DERECHO VALORADO Y TRATADA QUIRURGICAMENTE POR OFTALMOLOGÍA SIN SECUELAS EN EL MOMENTO.
B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL VEINTITRÉS PUNTO CINCO PORCIENTO (23,5%) [ ]» 97.4.
En el acta 3925(14) del 7 de octubre de 2009, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía consideró lo que se transcribe: «III. SITUACIÓN ACTUAL. El calificado se presenta el 07 de octubre de 2009, solo, quien manifiesta su inconformidad: Desacuerdo con el informativo administrativo en literal A. Sufre accidente en camioneta se voltearon y sufrió la lesión ojo derecho.
Presenta fotocopia de informativo por lesión No. 020 de 2002 calificado en el literal B con error en numero de cedula. Actualmente refiere dolor en orbita ojo derecho. Inconforme con los índices asignados por su lesión. Se aplica gotas oftálmicas para conjuntivitis de Ketotifeno. IV. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN Se revisan antecedentes, Junta Médica Laboral N° 30221 del 14 de abril de 2009 y demás documentación del paciente.
Los miembros del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, examinan al paciente evidenciando: Paciente en buen estado en general, pupilas normoreactivas a la luz y a la acomodación, aplanamiento malar derecho, no dolor a la palpación de región orbitaria, apertura ocular derecha 1 cm, izquierda 1.2 cms, fosas nasales permeables, laterorrinia izquierda, apertura bucal de 4 cms no click en Articulación Temporo Mandibular, hipoestesia infraorbitaria derecha, no presenta inyección conjuntival ni secreción. V. CONSIDERACIONES Al examen físico se evidencia que sus lesiones fueron bien calificadas por tanto se decide Ratificar las conclusiones de la Junta Medica Laboral.
VI. DECISIONES De acuerdo a lo establecido en el Decreto 094/89, los miembros del Tribunal Medico Laboral por unanimidad deciden RATIFICAR las conclusiones de la JML N° 30221 del 14 DE ABRIL DE 2009» [sic]. 97.5. En la Orden Administrativa de Personal 1659 del 30 de octubre de 2009 se ordenó su retiro. 97.6. Con ocasión de lo anterior, presentó demanda de tutela con el fin de que le fuera amparado su derecho al trabajo, pero fue negada por improcedente en primera y segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente. 97.7.
Posteriormente, fue asumida para su revisión por parte de la Corte Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez Constitucional, la cual —en auto del 13 de agosto de 2010— requirió al subdirector de personal del Ejército Nacional para que informara los motivos de retiro, a lo que contestó: «En cuanto a la exposición de motivos que pudieron incidir para que se tomara la determinación de retiro con posterioridad a las lesiones sufridas con ocasión del servicio -2002-, del señor ALBINO FLOREZ; me permito aclarar a este Honorable despacho que el pronunciamiento de la administración se tomo una vez se obtuvo el pronunciamiento definitivo, por parte del TRIBUNAL MEDICO LABORAL cumpliendo a cabalidad con lo dispuesto en el DECRETO 1793 REGIMEN DE CARRERA DE SOLDADOS PROFESIONALES, de lo contrario se hubiese violado el derecho al debido proceso, pues téngase en cuenta que el pronunciamiento se obtuvo mediante Acta No. 3925(14) registrada a folio 343 de fecha 07 de octubre de 2009, y el retiro se realizo con la novedad fiscal inmediatamente posterior a este fecha de fecha 30 de octubre de 2009.» [sic] 97.8.
Asimismo, José Antonio Albino Flórez rindió informe ante dicha corporación, en el cual expuso lo siguiente: «Fui asignado en el Departamento de Archivo del Comando de la Quinta Brigada de Bucaramanga, en el que me desempeñe como auxiliar de archivo de esta dependencia, en el que permaneció por un largo periodo de más de cuatro meses [ ]» [sic] 97.9.
A través de la sentencia T-413 de 2014, la Corte resolvió revocar las decisiones y, en su lugar, (i) tutelar el derecho al trabajo, como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo contencioso-administrativo resolviera la acción que hubieran interpuesto «o en un término no mayor de 4 meses, para que esta sentencia no [dejara] de surtir efecto, iniciando por ende con la suspensión de los efectos del acto administrativo controvertido»;
(ii) ordenar al Ejército Nacional que dejara sin efectos la orden de retiro del servicio activo y se efectuara el reintegro a un cargo igual o similar al que desempeñaba o en su defecto, dependiendo de la aptitud y condiciones de salud, se diera la reubicación «a una labor en la cual [pudiera] cumplir con una función útil a la institución».
Ello, con sustento en que: «5.9. La Sala de Revisión considera que, si bien es cierto que el Ejército Nacional procedió a calificar el grado de incapacidad de los peticionarios; que aquél dispuso de los recursos administrativos legales existentes para controvertir la decisión adoptada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y que igualmente en uno de los casos se recibió una indemnización por la incapacidad sufrida, también lo es que, como se explicó, el Estado debe asegurarle una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio, como son los soldados profesionales; tanto más y en cuanto se trate de padres cabeza de familia.» 97.10.
Fue reincorporado a la entidad a través de la Orden Administrativa de Personal 1582 del 5 de septiembre de 2014 y fue trasladado al «Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento # 10» el 10 de septiembre de 2014. Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez 97.11. El 15 de septiembre de 2016 recibió la condecoración «Citación presidencial de la “Victoria Militar”». 2.4.2.
El retiro del servicio 98. De acuerdo con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, si bien la disminución de la capacidad psicofísica establecida por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía pueden dar lugar al retiro del uniformado, previamente a adoptar tal determinación se deben salvaguardar los derechos de las personas en condición de discapacidad, en razón a que gozan de estabilidad laboral reforzada.
Ello implica que se adelante una valoración de las condiciones de salud, habilidades, destrezas y capacidades que pueda desarrollar en otras áreas de la entidad. 99. En el sub examine, al revisar el acta de la Junta Médica Laboral se observa que no emitió pronunciamiento alguno sobre la reubicación, sino que se limitó a establecer la disminución de la capacidad laboral del 23.5% con base en las valoraciones realizadas en el año 2009 de las cuales se puede extraer que tenía un pronóstico bueno. 100.
Adicionalmente, en el acápite de situación actual y diagnóstico se indicó que se trataba de un paciente con trauma malar derecho y fractura de huesos de la nariz, con sinusitis molar en tratamiento médico, «armetropia» corregida con fórmulas en 20/20 y estrabismo de ojo derecho, corregidos quirúrgicamente, sin secuelas «en el momento». 101.
A su turno, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía realizó la valoración del paciente y lo encontró en general en buen estado y, por ello, ratificó la decisión de la junta; sin embargo, omitió resolver uno de los motivos de inconformidad del uniformado, esto es: «1- Solicito se revise, analice en su integridad en Acta [ ] y como consecuencia de esta revisión, y se modifique, en cuanto a la evaluación de la disminución de la capacidad laboral de tan solo el 23.5% 2- La clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio, se me declaro una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL y NO APTO, para el servicio militar obligatorio, y no se manifiestan sobre mi Reubicación Laboral.» [sic] [se resalta] 102.
A pesar de lo anterior, la entidad resolvió retirarlo del servicio sin realizar una valoración objetiva y suficiente sobre sus habilidades y competencias respecto de otras labores administrativas, de docencia o instrucción, pues solo fundamentó la decisión en el porcentaje establecido por la junta, ratificado por el tribunal. 103. Ello permite concluir que, aunque no se realizó una valoración de las Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez condiciones de salud del soldado de las cuales se sugiriera la reubicación, lo cierto es que la entidad debía, previamente al retiro, adelantar un análisis de la suficiencia de su formación académica y aptitudes en otras labores, máxime si entre el accidente de tránsito y el retiro desempeñó actividades como auxiliar de archivo. 104.
A más de lo anterior, lo señalado por la junta no era motivo suficiente para retirarlo del servicio, pues en el acta se consignó que no era apto para la actividad militar, no para otras que desarrollara la entidad [administrativas, de docencia o instrucción]. 105. En ese orden, la Sala no evidencia que se haya considerado -cuando menos- la experiencia en otras áreas mientras se definió su condición laboral y la posibilidad de mantenerlo o reubicarlo; en otros términos, la entidad no consideró sus aptitudes para prestar sus servicios sin que se afectara su estado de salud.
Así lo sostuvo esta Sección -por ejemplo- en la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019: «Frente a esto, si bien el Tribunal Administrativo del Cauca consideró que el dictamen médico realizado fue concluyente en señalar que no procedía la reubicación laboral con base en los hallazgos médicos y la formación del señor Gómez Medina, esta Sala de Subsección conforme a las pruebas obrantes en el expediente, no encuentra que el Ejército Nacional haya revisado si el accionante podía desarrollar labores de instrucción, esto, atendiendo a que la información que brinda el Tribunal Médico Laboral es un concepto sobre el cual la institución tiene la facultad de hacer un estudio posterior con el fin de garantizar plenamente los derechos de una persona que ha sido víctima de una lesión por causa y razón del servicio.
En ese sentido, retirar del servicio a un soldado profesional que perdió el 17.64% de su capacidad laboral y fue declarado no apto para la actividad militar sin haber estudiado antes la posibilidad de reubicarlo en otras actividades, es violatorio de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada por disminución de capacidad.
Si bien es cierto que la reubicación no opera de forma automática, esta debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo.» [se resalta] 106. Ahora, la entidad [en el recurso de apelación] sostuvo que el a quo no podía suponer que por el hecho de tener una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%, el actor estaba en condiciones óptimas para desempeñar funciones como soldado profesional y, además, no podía sustentarse la decisión en que la junta regional de invalidez otorgó un porcentaje menor. 107.
Pues bien, en la audiencia inicial se decretó el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, la cual estableció un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 3.45%. Esta se sustentó en los conceptos de oftalmología, cirugía maxilofacial y otorrinolaringología que señalaron lo siguiente: Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez Oftalmología Cirugía maxilofacial Otorrinolaringología 31 de octubre de 2002: «Cirugía de corrección de fractura de piso de órbita por cirugía plástica.
Agudeza visual sin corrección 20/20 ojo derecho, 20/20 ojo izquierdo. Refiere diplopía en mirada inferior, hay paresia del oblicuo ojo izquierda. Indica valoración por estrabismo.» 6 de abril de 2022: «Paciente no presenta ninguna limitación visual que le impida ejercer cualquier actividad laboral. Reporta agudeza visual sin corrección 20/20 ojo derecho 20/20 en ojo izquierdo.» [sic] 2 de abril de 2022: «Secuela de trauma facial con manejo de órbita derecha sin limitación de función o movimiento.
Mal oclusión dental asociada a edentulismo parcial postero inferior bilateral. Paciente sin ningún tipo de restricción de movimiento o función en zona facial, sin requerimientos quirúrgicos adicionales. Requiere rehabilitación oral y terapia de mantenimiento periodontal con pronóstico favorable». [sic] 2 de abril de 2022: «Refiere estar asintomático.
En el examen identifica en fosa nasal derecha desviación septal del área II-IV con hipertrofia moderada de cornetes inferiores, compromiso de permeabilidad nasal [ ]. El paciente puede desempeñar cualquier actividad laboral usando protección auditiva al ruido en caso de que su labor lo amerite.» 108. Ello guarda relación con lo señalado por la Junta Médica Laboral, pues desde el 31 de marzo de 2009 la especialidad de otorrinolaringología estableció un pronóstico bueno y, de igual manera, el especialista en oftalmología señaló que era excelente. 109.
En ese orden, aun cuando la prueba mencionada no puede servir de sustento para determinar la legalidad del retiro, permite ratificar que sí era posible la reubicación del actor, no solo porque la Junta Médica Laboral ya había establecido los pronósticos de bueno y excelente para las patologías, sino además porque permite determinar que las afecciones diagnosticadas evolucionaron a tal punto de reducir el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. 110.
En ese orden, no es cierto que la consideración del a quo, relacionada con que las secuelas presentadas por José Antonio Albino Flórez no le impedían desarrollar otras actividades, se hiciera a partir del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez [como lo sostuvo la entidad]. Esto -para la Sala- deviene del mismo concepto de la Junta Médica Laboral al señalar los pronósticos y la omisión de esta y de la entidad de pronunciarse sobre la reubicación. 111.
Lo anterior -se insiste- agregado a que desde el año 2009 al 2014 desempeñó funciones distintas de la militar e, incluso, después de su reintegro por orden de la Corte Constitucional, fue sujeto de condecoraciones por el debido desarrollo de sus funciones de docencia. Por ejemplo, en el orden del día 139 para los días 28 a 31 de agosto de 2015, se consignó lo que sigue: «CONDICIONES PROFESIONALES.
En la fecha el Comando de Batallón de Instrucción Entrenamiento y Reentrenamiento de la Décima Brigada Blindada, realiza un reconocimiento especial al personal que adelante se relaciona, por Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez su excelente desempeño en las materias dictadas al personal de Soldados Profesionales Regulares que se encuentran reentrenándose, demostrado en la aplicación de conocimientos, idoneidad, dominio de la metodología, mejoramiento de la disciplina de los soldados.
Son ellos: [ ] SLP. ALBINO FLOREZ JOSE ANTONIO.» [se resalta] 112. En lo que respecta a la patología de «estrabismo de ojo derecho», la cual debía ser analizada al tenor de la literatura médica [según el recurso], ha de señalarse que en el acta de la Junta Médica Laboral se anotó que había sido corregido quirúrgicamente, de lo cual se infiere que no le impedía desarrollar otras funciones; además, no le corresponde al juez establecer su gravedad al tratarse de un concepto que solo puede ser emitido por un organismo médico especialista. 113.
En ese orden, contrario a lo sostenido por la entidad, la Sala considera que sí se quebrantaron las normas nacionales e internacionales que protegen a las personas en condición de discapacidad, toda vez que la entidad no realizó ningún juicio objetivo para determinar si era viable o no la reubicación a partir de la experiencia, conocimientos y habilidades en áreas diferentes de la militar.
En consecuencia, se confirmará la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.5. Naturaleza jurídica de las actas suscritas por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 114. En la sentencia de primera instancia se expuso que no procedía el examen de legalidad de las actas de la Junta y el Tribunal Médico Laboral, en razón a que «dichos pronunciamientos son meros actos de trámite o preparatorios de un acto administrativo definitivo».
Sin embargo, en criterio de la entidad demandada, dicha consideración vulneraba el derecho al debido proceso porque estos conceptos fueron los que sustentaron la decisión de retiro. 115. Para resolver el cargo de apelación, ha de precisarse que el procedimiento administrativo está compuesto por actos de distinta naturaleza que impulsan o resuelven una situación jurídica particular, los cuales se explican a continuación: • Actos definitivos 116.
Son aquellos en los cuales confluyen, de manera general, los siguientes elementos: la manifestación unilateral de la voluntad, en ejercicio de la función administrativa, que modifica, crea o extingue una situación jurídica, es decir, produce efectos jurídicos, los cuales se identifican como los elementos esenciales para su validez. De conformidad con los artículos 43 y 104 del CPACA, son susceptibles de control jurisdiccional.
Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez • Actos de trámite y preparatorios 117. La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que son actos «de trámite o preparatorios» aquellos que «se producen en el trayecto de un procedimiento administrativo y que conducen al acto definitivo»36 o que «se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y sólo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración»37. 118.
Por su parte, la doctrina -Luis Enrique Berrocal Guerrero38-, ha señalado que la naturaleza de aquellos es distinta, pues, de un lado, los de trámite «dan la celeridad y movimiento requeridos a la actuación administrativa, los que impulsan el trámite propio de la decisión que ha de tomarse, e incluso los posteriores al mismo tendiente a hacerlo público y a darle firmeza»39 y pueden convertirse en definitivos cuando impiden la continuación de la actuación administrativa y, por lo mismo, una decisión de fondo sobre el asunto. 119.
De otro, los preparatorios «contribuyen a formar el juicio o criterio de la Administración para decidir la actuación administrativa correspondiente. Más que procurar el impulso de la actuación, su objeto es el de contribuir a formar la decisión o el acto que le pone fin. Por consiguiente, se consideran como tales los conceptos, dictámenes, consultas, propuestas, etc.
En todo caso, no entrañan o implican orden o decisión alguna para el desarrollo de la actuación administrativa. En realidad tienen un carácter más probatorio que de impulso del procedimiento administrativo»40. De ahí, que los diferenciara así41: «De modo que las diferencias que de ellos cabe señalar son, en primer lugar, a partir del papel que cumplen o los efectos que tienen en el procedimiento administrativo, por cuanto los preparatorios constituyen en sí mismos elementos de juicio para tomar la decisión, y los de trámite simplemente impulsan la actividad de la administración hacia aquella.» 120.
A su turno, Roberto Dromi42 distinguió el acto administrativo y el simple acto de la administración, entendido este como la «declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales 36 Sección Quinta, radicación 11001-03-28-000-2024-00110-00. 37 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de marzo de 2024, radicación 11001-03-26-000- 2021-00049-00 (66705).
En la cual, a su vez, se anotó a pie de página lo siguiente: «Definición que esta Corporación acuñó valiéndose de la clasificación ofrecida por el tratadista García — Trevijano Fos, con el fin de determinar y delimitar "su inserción en el procedimiento y recurribilidad. CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2020, rad. 25000-23- 42-000-2014-00109-01(1997-16).
Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de junio de 2023, exp. 58022, demandante: Marco Antonio Velilla Moreno». 38 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo según la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Librería Ediciones del Profesional Ltda. 7ª Ed., 2015. 39 Ibidem, pág. 327. 40 Óp. Cit.
Pág. 327. 41 Óp. Cit. Pág. 329. 42 Dromi, Roberto. El acto administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000. Pág. 221 y ss. Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez en forma indirecta», tales como las propuestas y los dictámenes. A su vez, los segundos se concretan en la «actividad que realizan los órganos estatales en ejercicio de la función administrativa», es decir que «son emitidos por órganos competentes que contienen informes y opiniones técnico-jurídicas preparatorias de la voluntad administrativa».
Sus características son las siguientes: «1) Actos jurídicos de la Administración. El dictamen es un acto jurídico unilateral de la Administración, con efectos mediatos, indirectos, reflejos. Como acto jurídico de la Administración el dictamen no obliga, en principio, al órgano ejecutivo, ni extingue o modifica una relación de derecho con efecto respecto de terceros, sino que se trata de una declaración interna, de juicio u opinión que forma parte del procedimiento administrativo en marcha. 2) Emitidos por órganos competentes.
No todo acto jurídico unilateral de la Administración es un dictamen. En tanto importa una declaración, debe ser emitido por el órgano competente, o sea, por aquel órgano al que el ordenamiento jurídico le atribuye de una manera expresa o razonablemente implícita, la función administrativa específica de emitir opiniones o pareceres técnico-jurídicos que faciliten elementos de juicio en la formación de la voluntad administrativa. [ ] 5) Preparatorios de la voluntad administrativa. [ ] el dictamen tiene por fin facilitar ciertos elementos de opinión o juicio, para la formación de la voluntad administrativa.
El dictamen forma parte de los actos previos a la emisión de la voluntad, y se integra como una etapa de carácter consultivo-deliberativo, en el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad estatal.» [se resalta] 121. Igualmente, Carlos F. Forero Hernández43 indicó lo siguiente: «Coincidimos con quienes afirman que no se deben confundir los actos de trámite con los actos preparatorios.
Mientras que estos últimos (actos preparatorios) se limitan a preparar elementos de juicio para la toma de decisión final; es decir, son actos previos necesarios para adoptar una decisión de fondo. Vistos como actos previos para expedir el acto administrativo definitivo. En cambio, los actos de trámite se limita a impulsar la actuación administrativa (o procedimiento administrativo, algunos estudiosos).
Lo anterior es explicado también por GUECHÁ MEDINA Y GUECHÁ TORRES (2021): “dichas ritualidades se presentan en los llamados actos de trámite los cuales dan impulso al procedimiento administrativo y en los actos preparatorios que además de darle agilidad a la actuación influyen o determinan la decisión” (p. 268).» 122. En esa perspectiva, cuando del procedimiento administrativo se trata, en ocasiones resulta difícil establecer si los actos son de trámite o preparatorios, pues debe examinarse con detenimiento la decisión que plasman.
Sin embargo, para el caso de las actas de la Junta y el Tribunal Médico Laboral, al contener un concepto 43 Forero Hernández, Carlos Ferney. El acto administrativo. 3ª Ed., Grupo Editorial Ibañez, 2023, pág. 346. Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez o dictamen en el cual se establece el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, constituyen un elemento de juicio que sustenta la decisión de la entidad y, por lo tanto, son considerados como actos preparatorios. 123.
Aunque Luis Enrique Berrocal Guerrero señaló que «el acto preparatorio no es susceptible de pasar a ser acto definitivo, mientras que el de trámite sí puede llegar a serlo», la jurisprudencia de esta Sección ha señalado lo contrario, esto es que pueden ser examinados por el juez de lo contencioso-administrativo cuando impiden continuar la actuación administrativa.
Por ejemplo, en sentencia dictada el 18 de julio de 201944 se indicó lo que se transcribe a continuación: «Sobre la naturaleza de los actos expedidos por la junta médica laboral y el tribunal médico laboral, la Subsección B ha precisado que dichos actos no crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular, sólo determinan el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, determinando para el efecto las lesiones y enfermedades valoradas por los especialistas al momento de la revisión y los conceptos que obran en la historia clínica, lo que permite deducir, en principio, que se trata de actos de trámite o preparatorios al acto definitivo que reconoce las prestaciones que se generan como consecuencia de la pérdida de la capacidad laboral.
No obstante, la Subsección también ha señalado que en algunos casos, tal actuación constituye un acto definitivo precisamente porque impide continuar la actuación administrativa.» [se resalta] 124. Lo anterior, por cuanto carecería de razonabilidad que, a pesar de que estos establecen un porcentaje inferior al requerido por la norma para el pago de prestaciones como, por ejemplo, la pensión de invalidez, se le exija al interesado que solicite a la entidad su reconocimiento.
En cambio, es procedente que, ante la irrevocabilidad de tales actos, acuda a través del medio de control procedente «para que se estudie si estuvo bien fijado el índice lesional, y si además la pérdida de la capacidad laboral es imputable al servicio lo que conllevaría, en caso de ser favorable al actor, al reconocimiento de la prestación»45. 125.
En ese hilo argumentativo, si las actas de la junta y del tribunal establecen el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y constituyen el sustento de la decisión de la entidad, deberán considerarse como actos preparatorios que no deben ser demandados, pues la decisión es aquella contenida en el acto administrativo -como en este caso- que ordena el retiro del uniformado.
En caso contrario, es decir, si de las actas de las juntas no se desprende ninguna consecuencia porque el porcentaje establecido impide el reconocimiento de alguna prestación, el interesado podrá perseguir su anulación a través del medio de control procedente, pues se convierten en actos definitivos que impiden continuar con la actuación. 126.
En el caso concreto, José Antonio Albino Flórez solicitó la anulación tanto de 44 Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-33-000-2015-01359-01 (4887-2016). 45 Sentencia del 9 de junio de 2022, expediente 4155-2021. Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez las actas de la Junta y Tribunal Médico Laboral, como de la orden administrativa de personal que dispuso su retiro del Ejército Nacional por pérdida de la capacidad psicofísica y, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro como el pago de los salarios y prestaciones sociales; además —de manera subsidiaria— que, en caso de demostrarse una disminución superior al 50%, se reconociera la pensión de invalidez. 127.
No obstante, su argumentación se erigió a que el retiro vulneró las normas superiores porque era una persona en condición de discapacidad, es decir, un sujeto de especial protección y, por lo tanto, la entidad no podía apartarlo del servicio sin considerar que podía realizar otras labores; ello, sin duda, permite inferir que su intención principal fue cuestionar esta decisión y no el porcentaje otorgado por los organismos médico-laborales.
A más de ello, el reconocimiento de la pensión de invalidez se incluyó como una pretensión subsidiaria, sobre la cual no había lugar a pronunciarse, en razón a que se accedió al pago de los emolumentos causados entre el retiro del servicio y el reintegro. 128. En ese orden de ideas, era este acto administrativo definitivo el que debía ser controlado judicialmente, pues las actas, para el caso, son consideradas como actos preparatorios que sirvieron de instrumento para adoptar la decisión y que pueden ser valoradas al adelantar el examen de legalidad de aquel, pues hacen parte de la actuación administrativa.
Así lo ha sostenido la doctrina, por ejemplo, Eduardo García de Enterría46: «La regla de irrecurribilidad de los actos de trámite [o preparatorios, para el caso], sobre la cual la distinción se ha originado, es una siempre regla de orden, no es una regla material absoluta. No quiere decirse con ella, en efecto, que los actos de trámite no sean impugnables, que constituyan una suerte de dominio soberano de la Administración que resulte absolutamente infiscalizable por los recursos.
Quiere decirse, más simplemente, que los actos de trámite no son impugnables separadamente. Expresa, pues un principio de resolución final del procedimiento para, a través de la impugnación de la misma, poder plantear todas las eventuales discrepancias que el recurrente pueda tener sobre el modo en que el procedimiento se ha tramitado, sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite.» 129.
También es importante resaltar que en proveído del 14 de diciembre de 2021, al fijar el litigio, el a quo consideró que los problemas jurídicos se circunscribían a determinar si era procedente (i) declarar la nulidad de la Orden Administrativa de Personal 1659 del 30 de octubre de 2009; (ii) ordenar el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones sociales; y (iii) de manera subsidiaria, reconocer la pensión de invalidez; decisión que fue notificada por estado, sin que la entidad presentara recurso alguno. En consecuencia, el cargo de apelación no tiene vocación de prosperidad. 46 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 13 Ed., Ed. Arizandi SA, 2006.
Pág. 574. Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez 2.6. Costas 130. El artículo 188 del CPACA prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 131.
Sobre la aplicación de esta norma, en la sentencia proferida el 1 de diciembre de 201647, esta Subsección prohijó el siguiente criterio: «La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).» 132.
No evidencia la Sala que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, razón por la cual, se abstendrá de condenar en costas por esta instancia y se revocará el ordinal tercero de la sentencia apelada que las impuso por la primera instancia. 2.7.
Conclusión 133. Por las razones anotadas en precedencia, se confirmará la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, a excepción de la condena en costas 47 Subsección B, expediente 1908-2014. Radicado: 68001-23-33-000-2015-01506-01 (2116-2023) Demandante: José Antonio Albino Flórez que será revocada. Se demostró que el acto administrativo que ordenó el retiro de José Antonio Albino Flórez quebrantó los postulados constitucionales que prevén el deber de proteger a las personas en condición de discapacidad y procurar su reubicación laboral.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por José Antonio Albino Flórez, salvo el ordinal tercero que se revoca.
En su lugar, se dispone: no condenar en costas por la primera instancia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previamente las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
PTH