CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NERIO JOSE ALVIS BARRANCO Bogotá D. C., primero (1) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Expediente N° 81001-23-33-000-2013-00066-02 Número interno: 3341-2018 Demandante: William Jairo Martínez Fernández Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 20 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Arauca, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por William Jairo Martínez Fernández en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, presentada el día 14 de junio de 2013, tendiente a (1) declarar la nulidad del Oficio SG No. 845 del 6 de marzo de 2013 que negó el pago de su sueldo en los términos establecidos en el Decreto 610 de 1998.

Y, a título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó (2) reconocer el ajuste de su remuneración equivalente al 80% de la remuneración que perciba por todo concepto salarial un magistrado de las Altas Cortes y el pago retroactivo e indexado de las diferencias salariales existentes entre el 70% y el 80% como procurador judicial II, desde el 15 de septiembre de 2009 y hasta el día en que se profiera el fallo, es decir el pago retroactivo e indexado de las diferencias entre lo que ha recibido y lo que ha debido recibir como remuneración, con los respectivos intereses moratorios, teniendo en cuenta que los ingresos totales anuales de los magistrados de las altas cortes, que se toma de referencia para liquidar el 80% de los magistrados de Tribunal y procuradores judiciales II, en aplicación del Decreto 610 de 1998, que debe coincidir con los ingresos totales y anuales permanentes de los Congresistas de la República de conformidad con los artículos 15 y 16 de la Ley 4 de 1992.

(3) reliquidar los salarios y prestaciones sociales desde el 15 de septiembre de 2009 al día en que se profiera el fallo, tomando como factor la diferencia existente por el no reconocimiento y pago de ese 10%; (4) condenar en costas y agencias en derecho y (5) dar cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 176, 177 y 178 del CCA. La contestación de la demanda La entidad Nación- Procuraduría General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma.

Fundamentó su defensa en el argumento según el cual la entidad demandada, en calidad de nominadora, no tiene la facultad constitucional o legal para definir el régimen salarial de los funcionarios vinculados a su planta de personal, tal y como ordena la carta política y la Ley 4 de 1992. El Gobierno Nacional es el ente encargado de definir el régimen salarial de los servidores públicos y las entidades que no tiene esta función tiene la facultad de nominación y el deber de cancelar las asignaciones del presupuesto de la nómina definido por el ente competente, en este caso el Gobierno Nacional es quien anualmente determina los montos del presupuesto asignado anualmente a cada entidad para cubrir los costos de la administración de los recursos humanos. Afirmó que la Procuraduría cumplió a cabalidad con el pago al actor, por concepto de bonificación por gestión judicial, y ha venido cumpliendo con la bonificación por compensación desde la vigencia del Decreto 1102 de 2012, tal como se puede apreciar en la nómina mensual en la aparecen entre otros los ingresos a los que accede por ser funcionario de dicha entidad en el cargo de procurador judicial II.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca, a través de sentencia del 20 de febrero de 2017, decidió declarar la nulidad del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó condenar a la parte demandada a lo siguiente: “(…) TERCERO.- Condénese a la NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar al demandante WILLIAM JAIRO MARTÍNEZ FERNÁNDEZ (…), el derecho adquirido a recibir el al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un magistrado de Alta Corte, incluyendo las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías, desde el periodo comprendido entre el quince (15) de septiembre de 2009, y mientras conserve la calidad de beneficiario del Decreto 610 de 1998, para lo cual deberá incluirse en nómina, con los correspondientes reajustes de conformidad con las pautas dadas en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO.- En consecuencia, condenase a la NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar al accionante WILLIAM JAIRO MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, el equivalente al diez por ciento (10%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un magistrado de una Alta Corte, durante el periodo comprendido entre el día quince (15) de septiembre de 2009, y la fecha de ejecutoria de esta sentencia y en adelante, con los correspondientes reajustes de conformidad con las pautas dadas en la parte motiva de ésta, debiendo recibir a partir de la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado, que decretó la nulidad del Decreto 4040 de 2004, el 80% reconocido en el ordinal anterior”.

También en la sentencia se ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La entidad demandada presentó recurso de apelación en el que sostuvo que la Procuraduría General de la Nación, en calidad de entidad nominadora, no tiene la facultad constitucional o legal para definir el régimen salarial de los funcionarios vinculados a su planta de personal, tal y como lo rodena la Constitución Política y la Ley 4 de 1992.

El Gobierno Nacional es el ente encargado de definir el régimen salarial de los servidores públicos y es quien determina los montos del presupuesto asignado anualmente a cada entidad para cubrir los costos de la administración de los recursos humanos, correspondiéndole a la Procuraduría General de la Nación, en su calidad de nominador, la obligación de cancelar las asignaciones del presupuesto determinadas por aquél. Precisó que la entidad demandada durante el periodo en el cual ha estado vinculado como procurador judicial II, le ha cancelado al demandante su salario y los demás emolumentos a que tiene derecho, conforme lo señalado por la norma expedida por el Gobierno y vigente en cada época, sin que se encuentre vulneración alguna del derecho al trabajo.

Frente al carácter salarial de la bonificación por compensación, sostuvo que es el Gobierno Nacional quien tiene constitucionalmente la investidura para regular el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, no siendo jurídicamente posible, por tanto, que dicha entidad pueda efectuar reconocimientos laborales distintos o con montos diferentes a los establecidos expresamente en los actos administrativos que se expidan para tal efecto. 1.5 Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante alegó de conclusión y reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y solicita la correcta determinación de la bonificación por compensación, aclarando que con la demanda no pide el pago del artículo 15 de la Ley 4 de 1992, sino la incidencia de este en la correcta determinación de la bonificación por compensación; es decir, teniendo en cuenta que los ingresos totales anuales de los magistrados de las Alta Cortes, se toma de referencia para el liquidar el 80% de los magistrados de Tribunal en aplicación del Decreto 610 de 1998 y 1239 de 1998, que debe coincidir con los ingresos totales anuales permanentes de los Congresistas de la República, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 4 de 1992.

La entidad demandada guardó silencio y el Ministerio Público no intervino. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado.

Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a la siguiente pregunta: ¿tiene derecho WILLIAM JAIRO MARTÍNEZ FERNANDEZ al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes? Por otro lado, se deberá establecer si en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción. La argumentación de la Sala frente a la bonificación por compensación La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar, se abordará el caso concreto.

El marco normativo de la bonificación por compensación y la jurisprudencia vigente El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, por medio de la cual fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de allí que en su artículo 15 estableció una prima especial de servicios para ciertos funcionarios, para igualar sus ingresos a los ingresos anuales percibidos por los Congresistas, en otras palabras, se buscó equiparar el salario tanto de los Magistrados de las Altas Cortes, así como los demás funcionarios del primer nivel como Fiscal General, Procurador General de la Nación, Registrador, etc.

En este orden de ideas, como la intensión del legislador fue la de crear una escala salarial que guardara proporcionalidad entre los diferentes niveles jerárquicos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de este precepto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, a través de la cual se creó la Bonificación por Compensación, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 1o.

Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Las consideraciones que dieron lugar a esta decisión quedaron consignadas en el mismo Decreto de la siguiente manera: “Que el Gobierno Nacional acordó con los representantes de los funcionarios mencionados en el considerando anterior, un esquema que gradualmente permita superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, así: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. …” (Negrilla fuera de texto).

El fin de la expedición del Decreto 610 de 1998 adicionado por el Decreto 1239 de 1998, mediante el cual se estableció la bonificación por compensación, fue, como ya se dijo, fue la de crear el segundo nivel y así acabar la desigualdad salarial existente entre magistrados de alta corte y demás funcionarios del sector judicial. Esta bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el ochenta por ciento (80%) (para el año 2001 y en adelante) de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de alta corte.

La norma señala de manera taxativa que a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal; (esto es, 1º de enero de 2001) los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; lo cual indica que para obtener el porcentaje de la Bonificación por Compensación, se toma el 80 % de todos los conceptos laborales que devenguen los magistrados de las altas cortes, tal como quedó establecido en la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces incluida la cesantía de los Congresistas, en donde se dijo: “… Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Posteriormente se expidió el Decreto 4040 de 3 de diciembre de 2004, por el cual se creó la Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con el siguiente tenor literal: “… La Bonificación de Gestión Judicial, pagadera mensualmente, solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación.  …” (Se subraya y negrillas fuera de texto).

Luego, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 mediante sentencia ejecutoriada de 28 de enero de 2012, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado; el Decreto 1102 de 24 de mayo de 2012, modificó la Bonificación por Compensación para los magistrados de los tribunales y demás cargos homólogos, así: “… Artículo 1°.A partir del 27 de enero de 2012, la Bonificación por Compensación que vienen percibiendo con carácter permanente los Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y los funcionarios vinculados a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados del Tribunal, antes señalados, equivaldrá a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación, pagadera mensualmente, sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003.  …” (Se subraya y negrillas fuera de texto). De las normas transcritas se colige que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente), y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos.

Posteriormente, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado expusieron las reglas de unificación en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Ahora bien, en cuanto a la prescripción, su medición exige ver la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional, intervenida por la jurisprudencia, para poder establecer su conteo.

Para ello se presente a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de esa evolución: Respecto al análisis de la prescripción trienal, es necesario hacer alusión al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Ahora bien, el Decreto 610 de 1998, del día 26 de marzo de 1998, creó una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios.

Luego, el 31 de diciembre de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2668 que dispuso derogar los Decretos 610 y 1239 de 1998. Este acto administrativo fue objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien a través de Sala de Conjueces mediante sentencia de 25 de septiembre de 2001, declaró la nulidad. Quedando debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001.

En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la Bonificación por Compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

Luego, el 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual creó una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al setenta (70%) de lo que por todo concepto devengaban los Magistrados de las Altas Cortes.

Este acto administrativo también fue demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado, demanda que fue resuelta por Sala de Conjueces mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011 por la cual declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, quedando ejecutoriada el 27 de enero de 2012. Ahora, si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004.

Lo anterior, significa que para cada caso deben verificarse las fechas de la reclamación administrativa, la de causación del derecho, y la fecha de exigibilidad del mismo. Finalmente, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de William Jairo Martínez Fernández: Que el actor presta sus servicios a la Procuraduría General de la Nación, como procurador judicial II, desde el 15 de septiembre de 2009 conforme al acta de posesión No. 0548, sin que reporte retiro del servicio.

Que percibió como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004. Que el día 22 de febrero de 2013 el demandante realizó la petición a la entidad demandada. Mediante Oficio 845 del 6 de marzo de 2013, la Procuraduría General de la Nación negó lo solicitado por el actor.

A la luz de la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, William Jairo Martínez Fernández tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de procurador judicial II, a su vez, los magistrados de alta de Alta Corte tienen derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía, como lo dispuso el a quo.

Segundo, se colige de las normas antes transcritas que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente) y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos”, por lo que se aclarará la sentencia en dicho sentido.

Por otro lado, cabe destacar que la competencia del juez está limitada por el principio de justicia rogada, según el cual, solo está permitido, a excepción de acciones constitucionales, proferir fallo que tenga por fundamento las pretensiones, hechos y pruebas del asunto sometido a su consideración. Por tanto, en el sub examine, la Sala considera que el reconocimiento o no de la prima especial de la Ley 4ª de 1992, no fue objeto de petición en sede administrativa y tampoco de debate ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal y como lo refiere la misma parte actora en los alegatos de conclusión; situación esta que impone la obligación de corregir ese yerro.

En consecuencia, se modificará en lo pertinente, el numeral 3º de la providencia apelada. Por último, debe también aclarar esta Sala, que la Prima Especial, para el caso de los Magistrados ante Tribunal y cargos homólogos (como procurador judicial II) forma parte o se encuentra subsumida en la Bonificación por Compensación tal como ha sido reconocido en análisis realizado en diferentes decisiones de esta misma Corporación, teniendo en cuenta que el salario de los funcionarios que conforman el segundo nivel no puede superar el 80 por ciento de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes, por lo que se modificará la sentencia precisando lo anterior.

Tercero, en cuanto a la prescripción es necesario verificar si en el presente caso la sentencia de primera instancia aplicó en debida forma dicho fenómeno. Como bien lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

Al respecto, es del caso aclarar que si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998, y que en la época de confluencia de las dos normatividades, no se aplicaría la prescripción, en razón de que no se tenia certeza cual era la norma aplicable; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998, y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es, del 05 de octubre de 2001 al 02 de diciembre de 2004, por lo que dicho lapso si se encuentra prescrito.

En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

Al respecto, se advierte que William Jairo Martínez Fernández tiene derecho en consecuencia a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 15 de septiembre de 2009, fecha en que se vinculó el demandante a la Procuraduría General de la Nación, y en la cual no corría la prescripción trienal por la ausencia de exigibilidad del derecho, y desde ese día en adelante hasta cuando permanezca en el cargo como procurador judicial II.

Lo anterior, por cuanto dicha petición fue presentada el 22 de febrero de 2013, dentro de los tres años siguientes de que el derecho se hizo exigible con la ejecutoria de la sentencia que decretó la nulidad del Decreto 4040, esto es el 28 de enero de 2012, razón por la cual, no ocurrió el fenómeno jurídico de la prescripción. Por otro lado, es de aclarar que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado.

De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, pues hay lugar a reconocer la bonificación por compensación, se adicionará en el sentido de ordenar estarse a lo resuelto por las sentencias de unificación jurisprudencial citadas y se modificará conforme lo ya indicado. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada.

De la sucesión procesal Revisado el expediente, el apoderado de la parte actora allegó Registro Civil de Defunción del señor William Jairo Martínez Fernández, del cual se desprende que falleció el 12 de septiembre de 2017. Igualmente, allegó Registro Civil de Matrimonio del actor (q.e.p.d) con la señora Nelly Patricia Ramos Hernández, y Registros Civiles de Nacimiento de las señoras María Camila Martínez Ramos y Adriana María Martínez Chacón, quien les figura como padre el señor William Jairo Martínez Fernández (ver índice 42 de Samai).

Conforme a lo anterior, se reconocerá como sucesora procesal del señor William Jairo Martínez Fernández a la señora Nelly Patricia Ramos Hernández en calidad de cónyuge supérstite y a las señoras María Camila Martínez Ramos y Adriana María Martínez Chacón como hijas supérstites del causante, conforme lo dispuesto en el Artículo 68 del C.G.P. Es de aclarar que las sumas que correspondan al causante hasta el momento de su deceso únicamente podrán beneficiar a quienes se encuentren debidamente reconocidos en el respectivo proceso de sucesión. Así también, el abogado Ricardo Álvarez Ospina allegó poder debidamente conferido por las señoras Nelly Patricia Ramos Hernández, María Camila Martínez Ramos y Adriana María Martínez Chacón (índice 42 de Samai), para que las represente judicialmente dentro del proceso de la referencia. De acuerdo con lo anterior y por cumplir con los requisitos del Artículo 74 del C.G.P., se le reconocerá personería para actuar como apoderado de la parte demandante, en los términos y para los fines del poder conferido.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- ADICIÓNASE la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proferida dentro del expediente No. 250002325000201000246-02 (0845-15) de 18 de mayo de 2016, siendo demandante Jorge Luis Quiroz Alemán y otros y Conjuez Ponente el doctor Jorge Iván Acuña Arrieta, respecto de la regla de prescripción del derecho al reajuste o reliquidación de la bonificación por compensación, con las precisiones efectuadas por Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018; y a lo dispuesto por la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 2 de septiembre de 2019 (Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) CE-SUJ-016-S2-19, Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ) [entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que la aclaró parcialmente], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- MODIFÍCASE el numeral TERCERO y CUARTO de la sentencia impugnada, el cual quedará en un solo numeral, así: “Condénese a la Nación- Procuraduría General de la Nación a reconocer y pagar al señor WILLIAM JAIRO MARTÍNEZ FERNÁNDEZ el derecho adquirido a recibir una bonificación por compensación equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga un Magistrado de Alta Corte, conforme a lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998, con la inclusión de todos los factores que devengan los Congresistas, el que debe contener la cesantía de dichos dignatarios, sin que de manera alguna sobrepase el límite porcentual fijado en el Decreto referido, a partir del 15 de septiembre de 2009 (fecha en que se vinculó como procurador judicial II), y desde ese día en adelante hasta cuando permaneció en el cargo como procurador judicial II.

Dicha Bonificación no constituirá factor salarial para los fines de reliquidación de sus prestaciones sociales. TERCERO.- ADICIONÁSE la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO- CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 20 de febrero de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca accedió a las pretensiones de la demanda presentada por William Jairo Martínez Fernández en contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones y con las precisiones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. QUINTO.- NO CONDENAR en costas.

SEXTO. - RECONOCER como sucesoras procesales a la señora Nelly Patricia Ramos Hernández en calidad de cónyuge supérstite y a las señoras María Camila Martínez Ramos y Adriana María Martínez Chacón como hijas supérstites del causante William Jairo Martínez Fernández, conforme lo dispuesto en el Artículo 68 del C.G.P. SÉPTIMO.- RECONOCER personería al abogado Ricardo Álvarez Ospina, identificado con la C.C. No. 79.553.940 y T.P. No. 113.117 del C.S. de la J., como apoderado judicial de las sucesoras procesales de la parte demandante, conforme a los poderes obrantes en el índice 42 de Samai.

OCTAVO. - Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NERIO JOSÉ ALVIS BARRANCO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA