REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, seis (6) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 76001-23-31-000-2011-01250-01 (61.547) Demandantes: MARÍA TERESA CORTÉS LUGO Demandados: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Síntesis del caso: se formula el medio de control de reparación directa por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que dio lugar a la prescripción de la acción penal en un proceso por el delito de lesiones personales culposas ocurridas en un procedimiento quirúrgico, la demandante plantea la imposibilidad de ser reparada de los perjuicios pretendidos en el proceso penal.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 332 a 340 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (fls. 264 a 292 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
SEGUNDO. Niéguense las pretensiones de la demanda (…).” (fl. 292 cdno. apelación - negrillas y mayúsculas fijas del texto original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 19 de agosto de 2011 (fl. 34 cdno. 1) en el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la señora María Teresa Cortés Lugo, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de Expediente 76001-23-31-000-2011-01250-01 (61.547) Actora: María Teresa Cortés Lugo Reparación directa Apelación sentencia 2 la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (fls. 16 a 34 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “1.
LA NACIÓN, LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y EL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES REGIONAL SUROCCIDENTE, son administrativa y extracontractualmente responsables de los perjuicios materiales y morales, causados a la señora MARÍA TERESA CORTÉS LUGO, mayor de edad, domiciliada y residente en Cali, por la mora en el trámite y culminación del proceso penal radicado bajo el número 822525, seguido en contra del médico CARLOS HERNÁN MÉNDEZ DAZA, por el delito de lesiones personales culposas. 2.
Que como consecuencia de la declaración anterior se condene a LA NACIÓN, LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y EL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES REGIONAL SUROCCIDENTAL a pagar a favor de la señora MARÍA TERESA CORTÉS LUGO, la suma de cien millones de pesos, por concepto de los perjuicios materiales representados en la disminución de su capacidad laboral, por cuanto mi poderdante perdió un miembro tan importante, como lo es, su mano izquierda, la cual le impide laborar y por ende conseguir sus propios recursos económicos. 3.
Respecto de los perjuicios morales, condénese a LA NACIÓN, A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y EL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES REGIONAL SUROCCIDENTE, a pagar a la señora MARÍA TERESA CORTÉS LUGO, la suma equivalente hasta 500 gramos oro por la impactación causada con la actuación de las entidades demandadas, quienes con su actuación, por una parte LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por su inactividad y por otra, EL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES REGIONAL SUROCCIDENTE, a través de sus funcionarios por emitir conceptos contradictorios entre sí, generando no se impartiera justicia quedando burladas las pretensiones indemnizatorias pretendidas por la señora MARÍA TERESA CORTÉS LUGO (…).” (fls. 26 a 27 cdno. 1 - mayúsculas fijas y negrillas del texto original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El 5 de junio de 2001, el médico Carlos Hernán Méndez Daza realizó un procedimiento quirúrgico en la mano izquierda de la señora María Teresa Cortés Lugo que le dejó secuelas físicas y psíquicas. 2) En virtud de lo anterior, la señora Cortés Lugo presentó una demanda de responsabilidad civil en contra del médico Méndez Daza, no obstante, el proceso finalizó con sentencia del 11 de septiembre de 2008 que negó las pretensiones.
Expediente 76001-23-31-000-2011-01250-01 (61.547) Actora: María Teresa Cortés Lugo Reparación directa Apelación sentencia 3 3) El 17 de febrero de 2009, la aquí demandante denunció penalmente al médico Méndez Daza por el delito de lesiones personales culposas, la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas inició una investigación y ofició al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que determinara las secuelas e incapacidad. 4) El 11 de febrero de 2010, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses remitió el dictamen pericial solicitado en el que concluyó que la señora Méndez presentaba una “incapacidad médico legal definitiva de 45 días, secuelas médico legales: deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, perturbación funcional del órgano de la prensión y del miembro superior izquierdo de carácter permanente.
Se ratifica que es necesaria la valoración por psiquiatría forense para establecer elementos de análisis desde la esfera psíquica asociados a su caso y secuelas de orden psíquico si las hubiere” (fls. 175 a 177 cdno. 5). 5) El 13 de abril de 2010 se decretó la prescripción de la acción penal, lo cual fue confirmado en proveído del 10 de febrero de 2011 que negó la revocatoria de la decisión del 13 de abril de 2010. 6) Se debe declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Fiscalía General de la Nación quien desatendió el llamado del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses consistente en ordenar una valoración por psiquiatría forense pues, de haberse realizado, se podía advertir que la conducta punible se adecuaba a lo tipificado en el inciso segundo del artículo 355 del Decreto-ley 100 de 1989 que establecía una pena máxima de nueve años de prisión, de manera que la acción penal no hubiera prescrito. 7) Se debe declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses porque los dictámenes rendidos tanto en el proceso civil como en el penal fueron ambiguos y, por ese motivo, no brindaron a la administración de justicia una claridad respecto de lo que se pretendía dilucidar (fls. 16 a 34 cdno. 1).
Expediente 76001-23-31-000-2011-01250-01 (61.547) Actora: María Teresa Cortés Lugo Reparación directa Apelación sentencia 4 3. Contestación de la demanda Por auto del 21 de noviembre de 2011 el a quo admitió la demanda (fls. 37 a 38 cdno. 1) y ordenó la notificación personal de los representantes legales de las entidades demandadas quienes contestaron la misma así: 1) Mediante escrito radicado el 20 de abril de 2012, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se opuso a las pretensiones por considerar que no emitió alguna decisión que afectara los intereses de la señora María Teresa Cortés Lugo, además, precisó que los dictámenes periciales allegados no indujeron a equívocos a las autoridades judiciales (fls. 45 a 65 cdno. 1). 2) En escrito presentado el 20 de abril de 2012, la Fiscalía General de la Nación se opuso a las súplicas de la demanda y esgrimió lo siguiente: i) la denuncia penal formulada por la señora María Teresa Cortés Lugo fue interpuesta cuando ya habían transcurrido más de ocho años desde la comisión del presunto hecho punible de lesiones personales culposas contemplada en el artículo 114 de la Ley 599 de 2000 y, ii) no cometió una falla en el servicio que comprometa su responsabilidad patrimonial extracontractual (fls. 128 a 136 cdno. 1). 4.
La sentencia impugnada En sentencia del 9 de noviembre de 2017 (fls. 264 a 292 cdno. apelación), el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: 1) El artículo 31 de la Ley 270 de 1996 consagra que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses es el encargado de prestar auxilio y soporte técnico al ente investigador de manera que dicha entidad no es la llamada a responder ante una eventual falla del servicio imputable a la administración de justicia. 2) No era viable que la Fiscalía General de la Nación aplicara la normatividad señalada por la parte actora, esto es, el inciso segundo del artículo 355 del Decreto-ley 100 de Expediente 76001-23-31-000-2011-01250-01 (61.547) Actora: María Teresa Cortés Lugo Reparación directa Apelación sentencia 5 1989, en la medida que la descripción de dicha conducta punible no encuadraba con la secuela dictaminada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses consistente en una afectación del cuerpo de carácter permanente. 3) La señora Cortés Lugo fue intervenida quirúrgicamente el 5 de junio de 2001 e interpuso la denuncia penal el 17 de febrero de 2009, es decir, a escasos cuatro meses para que prescribiera la acción, de modo que la decisión que declaró la extinción de la responsabilidad penal no es contentiva de error judicial. 4) Lo que pretende la parte demandante es abrir nuevamente el debate judicial ya resuelto en la jurisdicción civil que hizo tránsito a cosa juzgada y, en ese sentido, el juez administrativo no tiene la competencia para hacerlo; además, el haber ejercitado la acción civil no le impedía poner en marcha de manera simultánea la acción penal. 5.
El recurso de apelación El 20 de febrero de 2018, la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 301 a 315 cdno. apelación) con el siguiente razonamiento: 1) El a quo omitió pronunciarse en la parte resolutiva de la sentencia impugnada sobre la situación procesal de la Fiscalía General de la Nación. 2) El ente investigador desatendió la recomendación dada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses consistente en que se ordenara una valoración por psiquiatría forense a la señora María Teresa Cortés Lugo, aspecto que impidió encuadrar la conducta punible en el inciso segundo del artículo 115 de la Ley 599 de 20001 y, en esa medida, la prescripción de la acción solo se configuraría el 5 de junio de 2010. 6.
Actuación surtida en segunda instancia El 15 de agosto de 2018 se admitió el recurso de apelación (fl. 323 cdno. apelación) y 1 En la demanda la parte actora hizo referencia al inciso 2º del artículo 355 del Decreto-ley 100 de 1989, sin embargo, dicha normatividad fue reproducida en el inciso 2º del artículo 115 de la Ley 599 de 2000, el cual fue aducido por la demandante en el recurso de apelación. Expediente 76001-23-31-000-2011-01250-01 (61.547) Actora: María Teresa Cortés Lugo Reparación directa Apelación sentencia 6 el 10 de abril de 2019 (fl. 337 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto.
En dicha oportunidad procesal el Instituto Nacional de Medicina Legal solicitó confirmar la sentencia de primera instancia (fls. 338 a 340 cdno. apelación), mientras que la parte actora, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 202 cdno. apelación). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y 4) condena en costas. 1.
Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna2, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Fiscalía General de la Nación es patrimonial y extracontractualmente responsable del supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia debido a la ocurrencia de la prescripción de la acción penal que le impidió a la demandante satisfacer la indemnización de perjuicios que pretendía reclamar como consecuencia de las lesiones que sufrió en una intervención quirúrgica y por la cual se inició una investigación penal. 2 El referido defectuoso funcionamiento de la administración de justicia alegado por la demandante se concretó en la decisión proferida por la Fiscalía Veintiséis Local de Santiago de Cali (Valle del Cauca) el 13 de abril de 2010 a través de la cual precluyó la investigación por el delito de lesiones personales culposas (fls. 197 a 202 cdno. 1); aunque en el proceso no reposa la constancia de ejecutoria de dicha resolución lo cierto es que puede determinarse con base en los artículos 187, 178 y 179 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -ley 600 de 2000-.
En el proceso no obra prueba que dé cuenta de cuándo se llevó a cabo la notificación y, por lo tanto, con base en las reglas del ordenamiento jurídico se infiere que quedó ejecutoriada el 23 de abril de 2010, de manera que la parte actora tenía, en principio, hasta el 24 de abril de 2012 para presentar la demanda de reparación directa, sin embargo, dicho término se suspendió desde el 3 de junio de 2011 hasta el 25 de julio de 2011 mientras se surtió la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación que se declaró fallida (fls. 8 a 9 cdno. 1), y la demanda se interpuso el 19 de agosto de 2011 (fl. 34 cdno. 1), de modo que se satisface el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA.
La caducidad no se cuenta desde la resolución del 10 de febrero de 2011 porque en esta se resolvió una solicitud de resolución de revocatoria de la decisión que declaró la prescripción de la acción pena y es esta última la que culminó el proceso penal. Expediente 76001-23-31-000-2011-01250-01 (61.547) Actora: María Teresa Cortés Lugo Reparación directa Apelación sentencia 7 El tribunal de primera instancia negó los requerimientos de la demanda, por considerar que la resolución por medio de la cual se declaró la prescripción de la acción penal no es contentiva de error judicial por cuanto el ente investigador adecuó la conducta punible de conformidad al dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; la demandante insiste en la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por estimar que omitió tener en cuenta la recomendación de dicho instituto concerniente en ordenar una valoración por psiquiatría forense para valorar las secuelas de tipo psíquico lo que hubiera dado lugar a encuadrar la conducta punible en el inciso segundo del artículo 115 de la Ley 599 de 2000, de modo que no se hubiera declarado la extinción de la acción penal.
El fallo apelado será confirmado debido a que en el presente caso no se demostró el daño alegado por la actora. De otro lado, la Sala se abstendrá de analizar la responsabilidad patrimonial extracontractual del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en la medida que el a quo declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva y la parte interesada no apeló dicha decisión. 2.
Análisis de la impugnación 2.1 El daño 1) Según se enuncia en la demanda, la Fiscalía General de la Nación incurrió en una “omisión” por no atender la recomendación dada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses quien, en el momento de practicar un dictamen pericial, consideró que también era necesario realizar una valoración por psiquiatría forense a la señora María Teresa Cortés Lugo con el propósito de determinar si hubo secuelas de tipo psíquico con ocasión del procedimiento quirúrgico realizado en su mano izquierda, para los demandantes debió ordenarse la valoración por psiquiatría y con ello la prescripción de la acción penal no habría acontecido porque la conducta punible se adecuaba en el numeral 2 del artículo 115 de la Ley 599 de 2000 que dispone, que si el daño consiste en perturbación psíquica permanente la pena máxima es de nueve años de prisión, como no se decretó el dictamen el ente investigador contabilizó la prescripción de la acción penal con base en los previsto en el numeral segundo del Expediente 76001-23-31-000-2011-01250-01 (61.547) Actora: María Teresa Cortés Lugo Reparación directa Apelación sentencia 8 artículo 114 ibidem, esto es, cuando el daño consiste en una perturbación funcional permanente la pena máxima es de ocho años de prisión. 2) En esa perspectiva, entiende la Sala que el asunto debe examinarse con el título de imputación referente al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como hipótesis enmarcada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, debido a una omisión supuestamente cometida por el ente investigador que llevó a que se configurara la prescripción de la acción penal y a la imposibilidad para la aquí demandante de obtener la reparación de los perjuicios que dice le fueron causados por la comisión del delito de lesiones personales culposas. 3) De este modo, se verificará lo concerniente a la acreditación del daño en relación con la Fiscalía General de la Nación como primer elemento de la responsabilidad patrimonial extracontractual. 2.2 Estudio del caso concreto 1) De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: a) La señora María Teresa Cortés Lugo formuló demanda3 de responsabilidad civil en contra de la Entidad Promotora de Salud Saludcoop y el médico Carlos Hernán Méndez Daza por los daños ocasionados en su mano izquierda luego de una intervención quirúrgica, con las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que la señora María Teresa Cortés Lugo, sea valorada por un perito médico legista ortopedista cirujano de la mano del Hospital Universitario del Valle, para apreciar el daño ocasionado.
SEGUNDO: Que la señora María Teresa Cortés Lugo, sea valorada por la Oficina Regional del Trabajo de Cali, para verificar el grado de discapacidad laboral.
TERCERO: Valoración de la historia clínica anexa, por un médico especialista en el área ortopedista cirujano de la mano.
CUARTO: Declárese a la Entidad Promotora de Salud Saludcoop y el doctor Carlos Hernán Méndez Daza, adscrito a dicha entidad, solidariamente 3 En el proceso de la referencia se allegó como prueba la demanda referida, sin embargo, de esta no se aprecia la fecha de su presentación. Expediente 76001-23-31-000-2011-01250-01 (61.547) Actora: María Teresa Cortés Lugo Reparación directa Apelación sentencia 9 responsables de los perjuicios morales y fisiológicos, causados a la enfermera María Teresa Cortés Lugo, por el daño ocasionado en la intervención quirúrgica de liberación del túnel del carpo mano izquierda, realizada el día 5 de junio de 2001.
QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, declararse la siguientes o similares condenas: (…) 5.3 Como consecuencia de los hechos anteriores, que se declare a Saludcoop y el médico Carlos Hernán Méndez Daza, solidariamente responsables de los perjuicios fisiológicos o a la vida de relación a pagar a la señora María Teresa Cortés Lugo el valor de 349,53 salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que le pueda proporcionar una satisfacción o compensación que le ayude a sobrellevar las privaciones que sufre (…). 5.5 La suma a pagar por concepto de perjuicios fisiológicos o de la vida de relación, perjuicios morales devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la fecha ejecutoria de este fallo moratorios después de este término.
SEXTO: Sírvase designar dos peritos a fin de que valoren los perjuicios materiales sufridos por la demandante con ocasional daño por la pérdida de movilidad de su mano izquierda teniendo en cuenta el lucro cesante y el daño emergente” (fls. 94 a 109 cdno. 4). b) El 11 de julio de 2005, el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali (Valle del Cauca) negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada el 11 de septiembre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Cali (fls. 66 a 94 cdno. 1). c) El 17 de febrero de 2009, la señora María Teresa Cortés Lugo presentó una denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación por considerar que el 5 de junio de 2001 se le practicó un procedimiento quirúrgico en su mano izquierda que, a su juicio, se hizo de manera negligente (fls. 1 a 3 cdno. 5). d) El 24 de junio de 2009, la Fiscalía Veintiséis Local de Santiago de Cali decretó la apertura de investigación previa y ordenó i) escuchar a la señora Cortés Lugo para establecer quién fue el autor o partícipe de los hechos por ella denunciados y, ii) remitió a la denunciante al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con el fin de establecer las secuelas y/o incapacidad definitiva (fl. 103 cdno. 5). e) El 26 de junio de 2009, la señora Cortés Lugo fue escuchada en diligencia de declaración y manifestó que la cirugía que le fue practicada en su mano izquierda la realizó el médico Carlos Hernán Méndez Daza (fls. 104 a 105 cdno. 5).
Expediente 76001-23-31-000-2011-01250-01 (61.547) Actora: María Teresa Cortés Lugo Reparación directa Apelación sentencia 10 f) El 13 de agosto de 2009, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses informó lo siguiente: “De acuerdo con lo referido por la examinada, se trata de un posible caso de responsabilidad profesional que involucra a un profesional de la medicina del área de ortopedia.
Este tipo de casos, por su complejidad, tienen un manejo diferente desde el punto de vista médico legal y además de la declaración de la ofendida y de su examen físico, se requiere más elementos de juicio para poder dictaminar: 1. Declaración libre del médico tratante en donde manifieste lo sucedido, desde su punto de vista. 2. Declaración del personal médico y paramédico que intervino en el caso, anotando el grado de participación de cada uno de ellos. 3.
Declaraciones de otros testigos, si los hubiere. 4. Historia clínica completa relacionada con los hechos que incluya evaluaciones médicas, notas de enfermería, descripciones quirúrgicas, notas operatorias y órdenes médica. 5. Historia clínica previa de los hechos, para determinar si cuando sucedieron los mismos ya estaba alterada la pre- sanidad. 6.
Protocolos de manejo para la patología de la ofendida, que se siguen en la institución. 7. Diplomas, registro médico y certificados que prueben la idoneidad del profesional en salud tratante, certificado de asociaciones a los cuales pertenece, de centros universitarios, etc. (…) NOTA IMPORTANTE: en el presente caso es fundamental obtener la valoración de la ofendida por psiquiatría-psicología forense, tal como se solicitó a la autoridad en el tercer punto del primer reconocimiento médico legal” (fls. 150 a 152 cdno. 5). g) Mediante oficios del 15 de septiembre de 2009, 4 de noviembre de 2009 y de 10 de febrero de 2010 el ente investigador le pidió al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que establecieran la incapacidad y secuelas médico legales de la señora Cortés Lugo y de ese modo poder determinar la ocurrencia o no de la prescripción de la acción penal (fls. 162, 164 a 165, 174 cdno. 5). h) El 11 de febrero de 2010, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses presentó el informe técnico médico legal en el que concluyó que la señora Cortés Lugo tenía una “incapacidad médico legal definitiva de 45 días, secuelas médico legales: deformidad física que afecta el cuerpo superior izquierdo de carácter permanente.
Se ratifica que es necesaria la valoración por psiquiatría forense para establecer elementos de análisis desde la esfera psíquica asociados a su caso y secuelas de orden psíquico si las hubiere” (fls. 175 a 177 cdno. 5). Expediente 76001-23-31-000-2011-01250-01 (61.547) Actora: María Teresa Cortés Lugo Reparación directa Apelación sentencia 11 i) El 13 de abril de 2010, el ente investigador declaró la prescripción de la acción penal por considerar que i) de conformidad con el informe técnico médico legal del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses la conducta punible se adecuaba en el numeral segundo del artículo 114 de la Ley 599 de 2000, esto es, un daño consiste en perturbación funcional permanente cuya pena máxima es de ocho años de prisión y, ii) el procedimiento quirúrgico practicado a la señora Cortés Lugo se realizó el 5 de junio de 2001, de manera que la acción penal se encontraba prescrita pues, en virtud del artículo 83 ibidem, esta prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley (fls. 197 a 202 cdno. 5). j) El 6 de enero de 2011, la señora María Teresa Cortés Lugo solicitó la revocatoria de la anterior decisión en cuyo propósito sostuvo entre otros argumentos, que la fiscalía no atendió la recomendación del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses consistente en que se debía ordenar una valoración por psiquiatría forense pues, de haberse hecho, la conducta típica se adecuaba en una perturbación psíquica permanente cuya pena máxima es de nueve años de prisión, de modo que no había lugar a declarar la prescripción de la acción penal (fls. 241 a 248 cdno. 5). k) El 10 de febrero de 2011, la Fiscalía Veintiséis Local de Santiago de Cali negó la solicitud de revocatoria de la resolución del 13 de abril de 20104 con fundamento en lo siguiente: “(…) la investigación penal cuenta con un dictamen médico legal ya definitivo, el cual es diáfano, preciso, que dictamina a la señora María Teresa Cortés Lugo, una perturbación funcional de órgano y no otra y es el fiscal quien al momento de adecuar la conducta punible, para su calificación jurídica provisional, quien debe atemperarse a lo planteado en el dictamen, atendiendo el tipo de secuela y en el caso en particular, es claro que debe tipificarse al artículo 114 de la Ley 599 de 2000 -perturbación funcional- que contempla de 3 a 8 años de prisión cuando es permanente como en el presente caso (…).” (fls. 20 a 26 cdno. 2). 2) A partir del anterior relato, la Sala observa que la demandante formuló denuncia penal en contra del médico Carlos Hernán Méndez Daza quien, a su juicio, le practicó una cirugía en su mano izquierda que le dejó secuelas de tipo físico y psíquico, sin embargo, la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas declaró 4 Se observa que en dicha resolución, el ente investigador no se pronunció sobre el argumento expuesto por la señora María Teresa Cortés Lugo consistente en que se omitió tener en cuenta la recomendación efectuada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Expediente 76001-23-31-000-2011-01250-01 (61.547) Actora: María Teresa Cortés Lugo Reparación directa Apelación sentencia 12 la extinción del procedimiento por prescripción de la acción penal, situación que demuestra que a la afectada con el supuesto delito se le vio frustrada la posibilidad de conocer el resultado del proceso penal. 3) No obstante, se resalta que la señora Cortés Lugo no se constituyó como parte civil dentro del proceso penal para que fuera resarcida de los perjuicios sufridos con ocasión del supuesto procedimiento quirúrgico realizado de manera negligente por el médico Carlos Hernán Méndez Daza; por consiguiente, el daño alegado no contiene un carácter de cierto.
Al respecto, es importante recordar que la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño dentro de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado es la certeza, toda vez que, no puede ser reparado un daño eventual o hipotético en razón de que este debe estar materializado o debe ser materializable, frente a lo cual la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad si no se encuentra plenamente acreditado el daño5, en consecuencia, no es posible analizar la actuación de la entidad demandada en términos de imputación. 4) De igual manera, es preciso advertir que el a quo examinó el caso concreto con base en el título de imputación de error judicial, de manera que, si en gracia de discusión se afirmara que la actora pretende se declare la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Fiscalía General de la Nación porque la resolución por medio de la cual se decretó la prescripción de la acción penal fue equivocada, lo cierto es que también habría lugar a negar las pretensiones de la demanda porque la demandante no agotó el medio de defensa judicial que tenía a su alcance, esto es, el recurso ordinario de reposición según lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley 600 de 2000, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 189.
Reposición. Salvo las excepciones legales, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse, contra las interlocutorias de primera o única instancia y contra las 5 Al respecto ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 1998, proceso no. 10397, MP Ricardo Hoyos Duque;
Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, proceso no. 73001-23-31-000-1999-1240-01 (20.614), MP Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso no. 250002326000201000986 01 (45530), MP Ramiro Pazos Guerrero. Expediente 76001-23-31-000-2011-01250-01 (61.547) Actora: María Teresa Cortés Lugo Reparación directa Apelación sentencia 13 que declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso”.
Como dicho recurso no fue interpuesto por la demandante o, al menos no existe prueba de ello en el expediente, cualquier perjuicio que habría sufrido se debe a su propia negligencia, según lo preceptuado en el artículo 67 de la Ley 270 de 19966. En consecuencia, por el hecho de no haber interpuesto el recurso ordinario contra la resolución que decretó la prescripción de la acción penal se impone concluir que no cumplió con uno de los presupuestos para que se configure el error jurisdiccional, lo cual, incluso, la ley lo califica como causal de configuración de una culpa exclusiva de la víctima, tal como lo prescribe el artículo 70 ibidem7.
Sobre esto último es entonces relevante precisar que la demandante no agotó el recurso de reposición contra la decisión que declaró la prescripción de la acción penal y, en su lugar, tiempo después solicitó su revocatoria, sin embargo, con esta solicitud no se entiende agotado el requisito procesal que sobre ese asunto le era legalmente exigible. 5) Finalmente, se advierte que en el recurso de apelación la parte actora sostuvo que el tribunal omitió pronunciarse en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia sobre la situación procesal de la Fiscalía General de la Nación, sin embargo, se observa que ello no es de recibo pues, una revisión de la decisión da cuenta que en el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo el a quo negó las pretensiones de la demanda con lo cual se infiere que ello incluía a las elevadas contra la Fiscalía General de la Nación de conformidad con el análisis que en la providencia se realizó. 6 “Artículo 67.
Presupuestos del error jurisdiccional. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.
La providencia contentiva de error deberá estar en firme”. 7 “Artículo 70. Culpa exclusiva de la víctima. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”. Expediente 76001-23-31-000-2011-01250-01 (61.547) Actora: María Teresa Cortés Lugo Reparación directa Apelación sentencia 14 3.
Conclusión De conformidad con lo expuesto, como no hay certeza del daño alegado, se impone confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del 9 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que negó las pretensiones de la demanda. 2º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal a la parte demandante. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Aclara voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se Expediente 76001-23-31-000-2011-01250-01 (61.547) Actora: María Teresa Cortés Lugo Reparación directa Apelación sentencia 15 garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.