Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo Demandado: Distrito de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos1 Temas: Jornada laboral y trabajo suplementario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes intervinientes contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Jaime Cadena Caicedo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 024 del 4 de enero de 2013, mediante la cual la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá negó la solicitud de reconocimiento, reliquidación y pago del trabajo suplementario y la reliquidación de sus prestaciones sociales; y 168 del 22 de marzo de 2013 que confirmó el acto inicial 1 UAE Cuerpo Oficial Bomberos de Bogotá. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo al resolver el recurso de reposición interpuesto en su contra. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reconocimiento, reliquidación y pago de las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, así como el reajuste de factores salariales y prestacionales, a partir del 21 de octubre de 2008 y hasta cuando se produzca la sentencia; ii) el pago de los intereses moratorios a que haya lugar; iii) la indexación de las sumas que resultaren de la condena; y iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Jaime Cadena Caicedo se vinculó al Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá el 4 de agosto de 1994 y a la fecha de la presentación de la demanda ejercía la labor de bombero, código 413, grado 17, con una asignación básica mensual de $1.357.633. 3.2. Sus servicios han sido prestados por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso no remunerado, lo que ha implicado que habitualmente ha trabajado en dominicales y festivos. 3.3.
El 8 de octubre de 2011, solicitó a la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá el reconocimiento, reliquidación y pago de las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, así como el reajuste de factores salariales y prestacionales, a partir del 21 de octubre de 2008; sin embargo, esta petición fue negada por el director de la entidad a través de la Resolución 024 del 4 de enero de 2013, la que fue confirmada al resolver un recurso de reposición en su contra por medio de la Resolución 168 del 22 de marzo de 2013. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53 y 229 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; y 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; y los decretos 388 de 1951 y 991 de 1974. 5. En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos3: 3 Folios 58 al 83. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo 5.1.
Los actos demandados vulneraron las normas invocadas al negar, sin justificación válida, el reconocimiento, liquidación y pago oportuno de las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, así como la reliquidación de las prestaciones sociales. 5.2. Si bien la entidad demandada afirmó que no hay lugar al reconocimiento de los emolumentos pretendidos en atención a que se reconocen y pagan recargos y se conceden 24 horas de descanso compensatorio, lo cierto es que desconoció que no existe jornada laboral legalmente establecida para el Cuerpo Oficial de Bomberos, lo que implica que sus empleados se rigen por el Decreto 1042 de 1978 que establece 44 horas semanales. 5.3.
Así entonces, se debe tomar como base de liquidación de las horas extras, recargos, compensatorios, dominicales y festivos una jornada máxima de 190 horas, lo que lleva a que se reliquiden los recargos reconocidos con tal parámetro y no con base en 240 horas como lo ha realizado la demandada. 5.4. El trabajo que exceda de las 190 horas mensuales debe ser reconocido como trabajo suplementario, es decir, que además de las 50 horas extras diurnas legal y jurisprudencialmente aceptadas, se reconozca las 120 horas extras adicionales que laboró. Para ello, debe inaplicarse por inconstitucional la limitación prevista en el artículo 36 del Decreto 1942 de 1978 y con base en ello, reconocerse un total de 170 horas extras.
Además, tienen derecho al reconocimiento del descanso compensatorio por la labor ejecutada en dominicales y festivos, pues su desconocimiento comporta una vulneración del principio de favorabilidad, comoquiera que estos días están establecidos como de descanso para los trabajadores. 5.5. Las prestaciones sociales deben ser reliquidadas en atención a que el pago de las horas extras constituye una contraprestación directa por la labor desempeñada. 1.2.
Contestación de la demanda 6. La UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos4: 6.1. El Decreto 388 de 1951 regula la función bomberil y establece que el servicio se presta en turnos de 24 horas de servicios por 24 horas de descanso y por lo tanto la jornada máxima de trabajo de los bomberos al servicio de la entidad es de 66 horas semanales, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 656 del 29 de 4 Folios 217 al 240. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo diciembre de 2009, puesto que el ejercicio de sus funciones implica el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, al tener en cuenta que su labor se encuentra entrecortada por largos periodos de inactividad durante los cuales no realizan ninguna labor material ni tienen que prestar atención sostenida, sino permanecer en su puesto para responder a llamadas eventuales. 6.2.
La entidad ha pagado en debida forma los valores correspondientes al trabajo suplementario que excede de las 264 horas al mes, por práctica administrativa de 240 horas mensuales, razón por la cual, no se le adeuda suma alguna al demandante. 6.3. No se debe reconocer descanso compensatorio por trabajar en exceso 50 horas extras permitidas por el Decreto 1042 de 1978 que corresponde a 1 día por cada 8 horas de trabajo, por cuanto la entidad ya reconoció y pagó dichos descansos con el sistema de turnos, toda vez que trabajó 15 y descansó otros 15 días. 6.4.
Comoquiera que el trabajo de 6:00 pm a 6:00 am se constituye en la jornada extraordinaria y de esta solo se reconocen 50 horas extras, la entidad no debe reajustar ni pagar suma adicional por recargos ni horas extras, ya que no se configura el pago de recargo nocturno y tampoco debe reconocer trabajo por jornada extraordinaria, por cuanto solo tiene derecho al reconocimiento de 50 horas diurnas, lo cual la entidad ya pagó en un porcentaje de 35%. 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 15 de junio de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso i) reconocer a favor del demandante los recargos nocturnos del 35% causados a partir del 21 de octubre de 2008 y que no fueron compensados con descanso, teniendo como base 190 horas mensuales; y ii) los recargos nocturnos dominicales y festivos; y los recargos dominicales y festivos causados a partir del 21 de octubre de 2008. 8.
Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente5: 8.1. No existe en el ordenamiento legal regulación especial sobre la jornada máxima legal de los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos; en consecuencia, dicho 5 Samai del tribunal, radicado: 76001-23-33-008-2017-01224-00, índice 15, 1_SENTENCIAQUENIEGALASPRETENSIONES(.PDF) NroActua 15. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo vacío normativo debe ser llenado con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, el cual estableció que la jornada laboral es de 44 horas semanales.
Por lo tanto, todo trabajo que exceda ese número constituye trabajo suplementario, es decir, debe ser reconocido como horas extras y con los recargos a que haya lugar. 8.2. Así los cosas, en consideración a que el actor se desempeña desde 1994 en esa entidad y que trabaja semanalmente más de las 44 horas semanales de las establecidas para su jornada máxima legal, tiene derecho a que el trabajo realizado más allá de esas horas (190 mensuales) le sea pagado como trabajo suplementario en consideración a lo previsto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. 8.3.
La parte del tiempo laborado en horario nocturno de los servidores que ejercen sus actividades en jornadas mixtas se les remunera con un recargo del 35%, o en su defecto, se les compensa con periodos de descanso remunerado. 8.4. De acuerdo con lo previsto en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual va de las 6:00 pm a 6:00 am del día siguiente. 8.5.
Comoquiera que el demandante labora bajo el sistema de turnos, es decir, laboró 24 horas y descansó 24 horas, tiene derecho a que el trabajo ejecutado en horario de 6:00 pm a 6:00 am, se le retribuya con un recargo del 35% o se compense con descanso. 8.6. Si bien la demandada ha reconocido los recargos nocturnos ordinarios, diurnos y nocturnos festivos, lo ha liquidado sobre un total de 240 horas, pero como la jornada máxima corresponde a 190 horas mensuales, resulta procedente su reliquidación de acuerdo con las siguientes fórmulas: Asignación básica mensual X 35% X # de horas laboradas 190 8.7.
Es improcedente la reliquidación de las prestaciones sociales pues las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales o festivos no constituyen factor salarial para su liquidación. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo 1.4.
Los recursos de apelación 9. Jaime Cadena Caicedo apeló parcialmente la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente6: 9.1. Sin fundamento legal y con desconocimiento de la sentencia de unificación del 12 de febrero de 20157, el tribunal negó el reconocimiento, liquidación y pago de las 50 horas extras diurnas al mes, las cuales se encuentran previstas en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978. 9.2.
El fallador de primera instancia sustentó su decisión en una conclusión errónea respecto de la aplicación en relación con los recargos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que la aludida norma es clara en señalar el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.
Es decir, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado al 100%, esto es, en un 200% final como variante específica del cálculo a efectuar. 9.3. No existe razón para que los recargos de los dominicales y festivos diurnos y nocturnos se liquiden con el 100% y 135% respectivamente, sino que debe ser en el 200% y 235% en observancia de lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. 9.4.
Le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías con el valor que surja por concepto de las horas extras. 10. La UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá interpuso recurso de apelación para que se revocara la decisión de primera instancia, por cuanto no se probó con constancia de autorización del trabajo suplementario, la cual es de obligatorio cumplimiento para su reconocimiento, de conformidad con el literal b) del artículo 36 del Decreto 1042 de 19788: 1.5.
Intervenciones en segunda instancia 11. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no 6 Samai del tribunal, índice 68, 40_RECIBEMEMORIALES_MAYO2423RECURSOA(.pdf) NroActua 68. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de febrero de 2015, expediente 25000-23- 25-000-2010-00725-01 (1046-2013) M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Samai del tribunal, índice 69, 43_RECIBEMEMORIALES_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 69. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.
El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico 13. Con fundamento en los argumentos expuestos en los escritos de apelación, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si le asiste el derecho al demandante a recibir el pago de horas extras, la reliquidación de los recargos nocturnos en días ordinarios y de los días domingos y festivos, así como a la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas cuya liquidación tenga como base la jornada ordinaria de 190 horas mensuales? y ¿el recargo nocturno y de labor ejecutada en dominicales y festivos debe ser liquidado en 200% y 235% y no al 100% y 135% respectivamente como lo dispuso el a quo? 2.2.
Marco normativo 2.2.1 Régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales 14. El artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 rigió en principio para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 29 de la Ley 27 de 1992, hizo extensivo a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. 15.
La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso 2, de la Ley 443 de 1998, que previó: «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás 9 «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales». 8 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley» (sic). 16.
Entre los empleados a que se refirió el artículo 3 de la precitada Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados. De la misma manera, lo sostuvo esta Corporación10 que, respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: «(E)l régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998». 17.
Cabe precisar que, aunque la Ley 443 fue derogada por la Ley 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa estableció en su artículo 22 lo siguiente: «1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad.
En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya». 18. Entonces, el régimen referido a la jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978, también es aplicable a los empleados territoriales, que en su artículo 33 preceptúa la jornada máxima de trabajo así: «Artículo 33.- De la jornada de trabajo.
La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una 10 Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000232500020110011001 (0267-2013), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». 19. Así las cosas, a las actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia se les puede señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. Pero, esta Sección, en sentencia de 12 de febrero de 201511 determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para las aludidas actividades, naturaleza de la cual no participa la bomberil y, por lo tanto, su jornada laboral es de 44 horas semanales. 2.2.2.
Recargos nocturnos, dominicales, festivos y días compensatorios 20. Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcial en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual.
Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 dispuso: «De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo». 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13), C. P. Gerardo Arenas Monsalve, que reiteró y amplió el criterio jurisprudencial expuesto al decidir los procesos (i) 66001-23-31-000-2003-00041- 01 (1022-06), de 17 de abril de 2008, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
(ii) 66001-23-31- 000-2003-00039-01 (9258-2005), de 2 de abril de 2009, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; (iii) 2003-00042-01 (1018-06), de 28 de enero de 2010, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; (iv) 25000- 23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) de 30 de agosto de 2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve; y (v) 25000-23-25-000-2010-00515-01 (1051-13), de 31 de octubre de 2013, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo 21.
De acuerdo con esta norma, los bomberos que prestan sus servicios en la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos lo hacen en jornada mixta, comoquiera que trabajan 24 horas continuas y consecutivas, esto es, en 2 turnos diurnos de 8:00 a 20:00 horas y 2 turnos nocturnos de las 20:00 hasta las 8:00 horas, seguidos de 48 horas de descanso. 22.
Por su parte, respecto de los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del aludido decreto establece: «Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos». 23. Entonces, el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200% si es diurno y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 2.3.
Caso concreto 24. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 24.1. Desde el 4 de agosto de 1994, Jaime Cadena Caicedo ingresó a laborar como bombero IV A (bombero II), del cuerpo oficial de bomberos de Bogotá12 y desde el 1° de enero de 2007 se desempeñó como cabo de bomberos 413, grado 17, de la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos13 12 Según la Resolución 453 del 22 de julio de 1994, expedida por el secretario de gobierno del Distrito Capital, visible a folio 42. 13 Según la certificación expedida por la subdirectora de gestión humana de la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos, visible a folio 41. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo 24.2.
Entre enero de 2008 a agosto de 2012, el actor trabajó en jornada laboral de 24 horas de labor por 24 horas de descanso y devengó el siguiente salario14: Periodo Cargo Código Grado Asignación 1° de enero al 31 de diciembre de 2008 Cabo bomberos 413 17 $1.110.551 1° de enero al 31 de diciembre de 2009 Cabo bomberos 413 17 $1.200.173 1° de enero al 31 de diciembre de 2010 Cabo bomberos 413 17 $1.236.659 1° de enero al 31 de octubre de 2011 Cabo bomberos 413 17 $1.286.621 1° de noviembre al 31 de diciembre de 2011 Cabo bomberos 413 17 $1.324.209 1° de enero al 11 de septiembre de 2012 Cabo bomberos 413 17 $1.397.041 24.3.
Según la planilla de liquidación de recargos nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, pagó desde octubre del 2008 el valor suplementario de la siguiente manera15: 24.3.1. Recargo ordinario nocturno = Asignación Básica / 240 x 35% x No. de horas laboradas. 24.3.2. Recargo festivo diurno = Asignación Básica / 240 x 200% x No. de horas laboradas. 24.3.3.
Recargo festivo nocturno = Asignación Básica / 240 x 235% x No. de horas laboradas. 24.4. Desde enero de 2008 hasta agosto de 2012, devengó los siguientes emolumentos: i) asignación básica; ii) bonificaciones especial por recreación y por servicios prestados; iii) primas de antigüedad, de riesgo, de vacaciones, de navidad y semestral; iv) salario de vacaciones; v) reconocimiento de permanencia; vi) recargo festivo diurno; vii) recargo festivo nocturno; y viii) recargo ordinario nocturno16. 24.5.
El 21de octubre de 2011, Jaime Cadena Caicedo le solicitó al alcalde mayor de Bogotá el reconocimiento, liquidación y pago de «horas extras, diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, descanso compensatorio y la reliquidación de los recargos nocturnos, así como las diferencias de las prestaciones sociales»17 (sic) 24.6.
Mediante la Resolución 024 del 4 de enero de 201318, el director ad hoc de la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá le negó al demandante el 14 Ibidem. 15 Folio 38. 16 Folios 45 al 51. 17 Folio 3 y 4. 18 Folios 12 al 15. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo reconocimiento y pago de las horas extras, diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, descanso compensatorio y la reliquidación de los recargos nocturnos, así como de las prestaciones sociales.
Dicha decisión fue confirmada con la Resolución 168 del 22 de marzo de 201319. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre el pago de las horas extras diurnas 25. El demandante pretende el reconocimiento de 50 horas extras diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima legal para los empleados públicos territoriales, conforme con lo previsto en los artículos 33 y 36 del Decreto Ley 1042 de 1978. 26.
De acuerdo con las pruebas relacionadas, se tiene que el demandante trabajó en jornada de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, que incluye horas diurnas y nocturnas, y que trabajó en un gran número de meses un promedio de 360 horas mensuales, es decir que superó la jornada ordinaria legal de 190 horas mensuales. 27. Asimismo, se acreditó la cantidad de horas ordinarias laboradas por el demandante entre octubre de 2008 y octubre de 2011, así como las horas con recargos nocturnos al 35%, al igual que en días dominicales o festivos diurnos al 200% y nocturnos al 235% causadas por ese período; asimismo, se discriminaron los valores pagados por tales conceptos. 28.
Para respaldar el número de las horas extras laboradas y su clasificación en diurnas y nocturnas, la Sala tiene en cuenta la prueba documental allegada en la que se relacionó el total de horas laboradas por mes, los recargos festivos diurnos y nocturnos, los recargos ordinarios nocturnos y las horas diurnas laborados por el demandante, la cual no fue controvertida por la entidad demandada y por tal razón, se le otorga pleno valor probatorio, teniendo como tiempo extra aquel que excedió 44 horas semanales, equivalentes a 190 horas mensuales. 29.
En este punto, la Sala precisa que si bien no se allegó la comunicación previa para la realización del trabajo suplementario, no es menos cierto que dicho requisito se encuentra superado con la prueba de su cumplimiento por parte del demandante, pues la voluntad de la administración se encuentra traducida i) en las órdenes de turnos fijados y los cuales superaron el límite de las 44 horas semanales y; ii) en la aprobación por parte de Jaime Cadena Caicedo, quien prestó sus servicios bajo la 19 Folios 30 al 34 13 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo subordinación de la entidad y, por ende, tácitamente convino su ejecución. Así las cosas, dicho requisito se encuentra superado. 30.
En igual sentido lo consideró esta corporación en sentencia del 30 de enero de 2020, en la que señaló que «[a]unque en el proceso no obra autorización del desempeño de funciones en horas extras, conforme lo exige el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, se sobreentiende que al establecerse el sistema de turnos esta va implícita, máxime cuando la entidad accionada reconoce que ha pagado recargos ordinario nocturno, festivos diurno y nocturno, tal como lo dejó sentado en la declaración juramentada rendida y la certificación allegada por aquella dentro del presente asunto»20 [Se resalta] 31.
Entonces, si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, quiere decir que laboró aproximadamente 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, esto es, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989.
Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de 1 día hábil por cada 8 horas de trabajo. 32. De tales horas extras, lo cierto es que solo se pueden pagar en dinero 50 horas y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, de manera que, al examinar el número de horas trabajadas mensualmente, se obtiene que el demandante tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de 1 día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso.
En atención a los turnos desarrollados por el actor, se establece que disfrutó de 15 días de descanso al mes, por lo que concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, fue debidamente compensado por la entidad demandada con los 15 días de descanso que disfrutaba mensualmente. 33. Ciertamente, la Sala precisa que el límite legal de horas laboradas en la semana es de 44 horas, de manera que, al multiplicarlo por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado entre 12 meses, nos arroja un total de 190 horas al mes (44 x 52 ÷ 12 = 190). 34.
En efecto, las 190 horas mensuales también pueden establecerse al multiplicar el número de horas semanales, que como bien se ha dejado claro, corresponden a 44 horas, por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes, lo 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia del 20 de enero de 2020, expediente 25000-23-25-000-2011-00487-01(3603-16), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo que nos arroja igualmente el equivalente a 190 horas (44 x 4,33= 190).
Por lo tanto, el actor solo tiene derecho al reconocimiento de 50 horas extras diurnas laboradas en cada mes, con base en el referido denominador de 190 horas, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda. 2.4.2. Reliquidación de los recargos por trabajo nocturno, así como en días dominicales y festivos en jornada diurna y nocturna 35.
De conformidad con lo certificado por la Subdirección de Gestión Humana de la entidad demandada, si bien aplicó los porcentajes específicos para cada recargo (35% nocturno ordinario, 200% festivo diurno y 235% festivo nocturno), lo cierto es que efectuó el reconocimiento de aquellos recargos con el denominador base de 240 horas mensuales, pues así se extrae de la revisión de los valores pagados por tal concepto, los cuales se ajustan a dicha constante y no a la de 190 horas. 36.
Entonces, como al demandante se le sufragaron los recargos ordinario nocturno (35%), festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%)21, pero con una base de 240 horas mensuales, se debe modificar esta forma de realizar el cálculo y hacer la respectiva reliquidación con el denominador de 190 horas mensuales, como en el párrafo precedente se explicó, lo que fue ordenado acertadamente en la sentencia de primera instancia. De igual manera, se ha de proceder frente al reconocimiento del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, comoquiera que la demandada lo hizo en consideración a 240 horas mensuales y no a 190 sobre la asignación básica mensual, lo cual va en desmedro de los derechos del trabajador demandante, por tanto, se deberá efectuar el reajuste de los dominicales y festivos laborados con esta última operación. 37.
En efecto, se observa que la demandada al contestar la demanda indicó que ha pagado los valores de trabajo suplementario que excede de las 264 horas al mes, pero que «por práctica administrativa, la liquidación la realizó sobre 240 horas mensuales». Es decir, tuvo en cuenta para liquidar el recargo nocturno la asignación básica mensual entre las 240 horas mensuales multiplicado x 35% x número de horas laboradas.
Al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibidem, jornada que equivale a 190 horas mensuales y no 240. 38. El sistema de cálculo empleado por la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en 21 Ver folios 137 a 139. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que este debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, pero se debe tener en cuenta para el cálculo de estos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral de 190 y no la constante de 240. 39. El demandante en su recurso de apelación manifestó como motivo de inconformidad contra el fallo de primera instancia, que el a quo al momento de hallar el valor a reconocer a título de reliquidación de recargos por trabajo extra, aplicó erróneamente las fórmulas de cada recargo, en la medida en que si bien tuvo en cuenta el denominador de 190 horas mensuales, utilizó como porcentajes para las horas en días festivos diurnos y nocturnos un 100% y un 135% respectivamente, en lugar de un 200% y un 235%. 40.
Sobre el particular, se debe puntualizar que los porcentajes que deben observarse en cada fórmula, respectivamente, son realmente un 200% y un 235%, de conformidad con lo previsto en los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 que claramente indican que el valor de estos recargos en días feriados y en atención a la jornada diurna o nocturna, debe ser el doble del factor hora, «sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo». 41.
Entonces, no puede descontarse de la aludida constante porcentual, el 100% de lo ya pagado por la jornada ordinaria, en razón a que lo propio iría en detrimento de los intereses y forma de liquidación de los aludidos recargos, los cuales son precisamente altos para remunerar adecuadamente la labor en días de mayor afectación personal y familiar para el trabajador.
Por lo tanto, es procedente ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual 190 y no 240. 2.4.3.
Reliquidación de las prestaciones sociales 42. El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el demandante con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva la reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto de los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo 2.5.
Costas 43. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 44. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 45.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.22 46.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 47. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 48. Con fundamento en lo expuesto, es procedente ordenar a favor del demandante el reconocimiento y pago de un máximo de 50 horas extras mensuales diurnas ordinarias a partir del 21 de octubre de 2008, calculadas sobre la base de 190 horas mensuales equivalente a la jornada laboral máxima legalmente permitida y un 22 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo recargo del 25% de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
Asimismo, tiene derecho a la reliquidación de los recargos nocturnos y en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, al igual que de las cesantías, ello a fin de que el mencionado trabajo suplementario sea calculado con base en el denominador constante de 190 horas mensuales y los porcentajes de recargo del 35%, 200% y 235% respectivamente, pues los actos administrativos demandados están viciados de nulidad al haberlo negado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 15 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso instaurado por Jaime Cadena Caicedo en contra de la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia, el cual quedará de la siguiente forma: «Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración condenar a la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer y pagar a favor de Jaime Cadena Caicedo, un máximo de 50 horas extras mensuales diurnas ordinarias desde el 21 de octubre de 2008, calculadas sobre la base de 190 horas mensuales equivalente a la jornada laboral máxima legalmente permitida y un recargo del 25% de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
Asimismo, la demandada deberá reliquidar y pagar los recargos reconocidos al demandante y por el lapso indicado en el párrafo precedente, por concepto de jornada ordinaria nocturna, así como en días dominicales y festivos tanto en jornada diurna como nocturna, para lo cual, aplicará para el efecto los porcentajes del 35%, 200% y 235% respectivamente y con base en un denominador constante de 190 horas mensuales.
El reajuste de los anteriores factores se utilizará para efectos de la reliquidación de las cesantías causadas en el periodo referido». Segundo. Confirmar en lo demás el fallo apelado. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado 18 Radicado: 25000-23-42-000-2013-05793-01 (4948-2023) Demandante: Jaime Cadena Caicedo Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT