Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C. trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandantes: Consorcio Gestión Urbana Demandado: Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas (IDM) Referencia: Controversias Contractuales Tema 1: Convenio de asociación. Subtema 1: Régimen jurídico del convenio.

Subtema 2: Liquidación unilateral del convenio. Subtema 3: Nulidad absoluta del convenio. Subtema 4: Restituciones mutuas del convenio. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el cuatro (4) de diciembre del dos mil catorce (2014), por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió de fallar el fondo del asunto.

I. SINTESIS DEL CASO El consorcio demandante y el Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas (IDM) celebraron un convenio de asociación, que tuvo por objeto el desarrollo de un programa de vivienda de interés social denominado “Conjunto Residencial Reservas de Milán”. Mientras que el Consorcio se obligó a ejecutar la construcción de las obras del proyecto, el IDM se obligó aportar el lote en el cual se llevaría a cabo el proyecto y su levantamiento topográfico; levantamiento que presentó inexactitudes en sus cálculos, especialmente en lo referente al movimiento de tierras.

En razón a ello, el Consorcio contrató un nuevo estudio, que se adaptara a las reales condiciones del lote, y reclamó al IDM que respondiera por las consecuencias económicas adversas que habría padecido, producto de las imprecisiones del documento que estaba a su cargo. La entidad reconoció el precio del nuevo estudio y los sobrecostos por los desniveles que encontró soportados, pero no por otros rubros de sobrecostos de la obra igualmente reclamados por el Consorcio.

Finalmente, el IDM liquidó unilateralmente el convenio. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El once (11) de diciembre de dos mil ocho (2008), las sociedades1 Gestión Urbana Ltda. y Montajes Eléctricos Ltda., integrantes del Consorcio Gestión Urbana (en adelante, el Consorcio o CGU), formularon demanda2 en ejercicio de la acción de controversias 1 Certificado de existencia de representación: De Construcciones y Montajes núm. 2594310 del 16 de octubre de 2009 (f. 106, c. 14); y de Gestión Urbana Ltda. núm. 2594311 (f. 107, c. 14). 2 F. 4-40, c. 14.

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana contractuales contra el Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas (en adelante, IDM) con las siguientes pretensiones: «PRIMERA: DECLÁRESE que el INSTITUTO DE DESARROLLO MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS (IDM), incumplió el Convenio de Asociación (Contrato Estatal) NO 001- 2005, celebrado con el CONSORCIO GESTIÓN URBANA para la promoción, comercialización y construcción, obtención de financiación y venta del PROGRAMA DE VIVIENDA denominado CONJUNTO RESIDENCIAL RESERVAS DE MILÁN, localizado en el sector del Barrio Milán, del Municipio de Dosquebradas, incumplimiento consistente en: a) No pago de sobrecostos administrativos por mayor permanencia en la obra. b) No pago de obras y diseños extras. c) No pago de sobrecostos en la construcción de la obra derivados del cambio o modificación del proyecto. d) No pago de intereses moratorios.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, con el fin de restablecer el derecho del contratista, CONDÉNESE al [sic] INSTITUTO DE DESARROLLO MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS (IDM) debe pagar al CONSORCIO GESTIÓN URBANA o a sus miembros la suma de un total de OCHOCIENTOS DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS M/L ($802.672.489.oo), derivados del error administrativo en que incurrió el INSTITUTO DE DESARROLLO MUNICIPAL (IDM), al haber aportado un levantamiento topográfico equivocado para la ejecución del contrato estatal, los cuales se discriminan así: Los sobrecostos en gastos administrativos y demás costos indirectos, por el aumento del término de duración del contrato, los cuales ascendieron a la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS DIEZ Y SEIS MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS M/L ($293.516.306.00).

Los sobrecostos de la construcción de la obra, derivados de la nueva topografía del terreno y del movimiento de tierra que se realizó en el mismo, por lo que fue necesario modificar el diseño presentado para la ejecución del convenio, situación que aumentó el valor en la suma de QUINIENTOS NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y TRES PESOS M/L ($509.156.183.00). […] PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En el evento de que las pretensiones anteriores, específicamente las enunciadas en los numerales PRIMERA y SEGUNDA, no prosperen solícito al H. Tribunal […], pronunciarse sobre las siguientes pretensiones subsidiarias:

1. PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Como pretensiones subsidiarias de las contenidas en los enunciados [sic] PRIMERA y SEGUNDA, del acápite anterior, presento las siguientes: PRIMERA: DECLÁRESE que con posterioridad a la celebración del Convenio de Asociación (Contrato Estatal) NO 001-2005, celebrado entre el INSTITUTO DE DESARROLLO MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS (IDM) y el CONSORCIO GESTIÓN URBANA para la promoción, comercialización y construcción, obtención de financiación y venta del PROGRAMA DE VIVIENDA denominado CONJUNTO RESIDENCIAL RESERVAS DE MILAN, localizado en el sector del Barrio Milán, del Municipio de Dosquebradas, se presentaron circunstancias ajenas al contratista pero imputables al contratante que rompieron en su contra el equilibrio económico del contrato.

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, con el fin de restablecer el derecho del contratista, CONDÉNESE al INSTITUTO DE DESARROLLO MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS (IDM) a pagar al CONSORCIO GESTIÓN URBANA o a sus miembros la suma de un total de OCHOCIENTOS DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS M/L ($802.672.489.oo), derivados del error administrativo en que incurrió el INSTITUTO DE DESARROLLO MUNICIPAL (IDM), al haber aportado un levantamiento topográfico equivocado para la ejecución del contrato estatal, los cuales se discriminan así: 1.

Los sobrecostos en gastos administrativos y demás costos indirectos, por el aumento del término de duración del contrato, los cuales ascendieron a la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS DIEZ Y SEIS MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS M/L ($293.516.306.00). 2. Los sobrecostos de la construcción de la obra, derivados de la nueva topografía del terreno y del movimiento de tierra que se realizó en el mismo por lo que fue necesario modificar el diseño presentado para la ejecución de convenio, situación que aumentó el valor en la suma de QUINIENTOS NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y TRES PESOS M/L ($509.156.183.00).

2. SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Como pretensiones subsidiarias de las contenidas en los enunciados [sic] PRIMERA y SEGUNDA, del acápite anterior, presento las siguientes: PRIMERA: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo contenido en la RESOLUCIÓN NO 082 DE MAYO 16 DE 2008, decidió liquidar de manera unilateral el convenio NO 001- 2005, expedido por el INSTITUTO DE DESARROLLO MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS (IDM), en cuanto, por medio del mismo, no se accedió a la reclamación administrativa elevada por el CONSORCIO GESTION URBANA para lograr el pago de los sobrecostos de que da cuenta la presente demanda; gastos que consisten en la mayor cantidad de obra ejecutada, mayor permanencia en obra y extensión de costos financieros.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, con el fin de restablecer el derecho del contratista, CONDÉNESE al INSTITUTO DE DESARROLLO MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS (IDM) a pagar al CONSORCIO GESTIÓN URBANA o a sus miembros la suma de un total de OCHOCIENTOS DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS M/L ($802.677.489.oo), derivados del error administrativo en que incurrió el INSTITUTO DE DESARROLLO MUNICIPAL (IDM), al haber aportado un levantamiento topográfico equivocado para la ejecución del contrato estatal, los cuales se discriminan así: 1.

Los sobrecostos en gastos administrativos y demás costos indirectos, por el aumento del término de duración del contrato, los cuales ascendieron a la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS DIEZ Y SEIS MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS M/L ($293.516.306.00). 2. Los sobrecostos de la construcción de la obra, derivados de la nueva topografía del terreno y del movimiento de tierra que se realizó en el mismo, por lo que fue necesario modificar el diseño presentado para la ejecución del convenio, situación que aumentó el valor en la suma de QUINIENTOS NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y TRES PESOS M/L ($509.156.183.00)». 2.1.2.

Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora relató que el 23 de marzo de 2005, el Consorcio y el IDM celebraron un “convenio de asociación” para ejecutar la “construcción, comercialización y ventas de un proyecto habitacional”, ubicado en un lote de la entidad demandada. Que en la ejecución de los trabajos de movimiento de tierras, fue Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana encontrada una “diferencia sustancial en los niveles del terreno entre el levantamiento topográfico suministrado inicialmente por I.D.M., que sirvió para la presentación y programación del proyecto y lo encontrado en el terreno físico, hallando diferencias de niveles de hasta -3.00 de desnivel, producto de un aluvial que atraviesa el lote desde la zona en donde se encuentran ubicadas las casas 1 a 13, hasta la zona de reserva forestal protectora de la cancha múltiple”.

Esta circunstancia, que a juicio de la demandante es imputable al IDM, retrasó el cronograma de la obra y ocasionó un desequilibrio económico del Consorcio “pues le tocó cambiar o rediseñar el proyecto, asumir un tiempo mayor de obra, gastos administrativos adicionales y unos mayores costos en los materiales de construcción”. En razón a ello, sostuvo que la entidad demandada debía pagar los sobrecostos en gastos administrativos y demás costos indirectos, y en la construcción de la obra.

La entidad, no reconoció el pago de estos rubros y liquidó de manera unilateral el convenio, mediante resolución núm. 082 del 16 de mayo de 2008, en la que fijó una suma de $153’149.956 a favor del IDM. 2.1.3. Como fundamentos jurídicos de la demanda, el consorcio expresó lo siguiente: 2.1.3.1. El “acto administrativo acusado” violó el preámbulo y el artículo 1° de la Constitución Política de Colombia, porque contrarió el deber del Estado de garantizar el trabajo a los habitantes del territorio nacional, así como los principios, valores y fines que procuran un orden justo en un Estado Social y Democrático de Derecho.

En su entender, los preceptos superiores fueron vulnerados “[…] con la expedición y ejecución del acto administrativo demandado, porque al negar el pago de los sobrecostos y mayor estadía en la obra, se atenta contra la dignidad humana, contra la buena fe contractual, se violenta aquel marco de condiciones materiales y espirituales que le permiten vivir con dignidad a quienes han desempeñado una actividad lícita, el sentirse productivo para la sociedad y su entorno, satisfacer sus necesidades sociales y proteger a los suyos”.

Aparte, afirmó que el IDM violó el principio de legalidad que cobija la actividad de los servidores públicos (artículo 6°, Constitución Política) al negarse a reconocer los sobrecostos causados con la obra, desconociendo así el equilibrio económico contractual del Consorcio. Agregó que el acto vulneró los artículos 2, 4, 6, 25, 272, 286, 298, 299, 300 y 305 de la Constitución Política. 2.1.3.2.

De otra parte, el actor invocó la vulneración de los artículos 5 y 28 de la Ley 80 de 1993, porque su derecho al mantenimiento de la ecuación económica contractual habría sido violado por la demandada, al inducirla en errores con un “levantamiento topográfico mal realizado”, con base en el cual habría elaborado su oferta. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1.

El veintiséis (26) de enero de dos mil nueve (2009), el Tribunal admitió la demanda, y dispuso el traslado al gerente de IDM y al agente del Ministerio Público3. La providencia 3 F. 43, c. 14. Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana admisoria fue notificada personalmente al gerente del IDM, el catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009)4. 2.2.2.

La entidad demandada contestó la demanda5, con oposición a las pretensiones. Propuso como excepciones la indebida acumulación de pretensiones, la inepta demanda, la falta de agotamiento de la vía gubernativa, la inexistencia de incumplimiento contractual, y la ausencia de desequilibrio financiero del contrato. 2.2.3. En la oportunidad correspondiente a los alegatos de conclusión de primera instancia, únicamente la parte demandada sentó su postura6.

La demandante y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 2.3. La sentencia recurrida En la sentencia7 del cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014), el Tribunal se declaró inhibido para decidir el asunto, por una ineptitud sustantiva de la demanda. Fundamentó esta decisión en las consideraciones que, a continuación, se resumen. 2.3.1.

Afirmó que la demanda del acto administrativo de liquidación unilateral, cuando la entidad contratante lo haya proferido, es presupuesto necesario para el estudio de las pretensiones de desequilibrio o incumplimiento contractual. Que, en este asunto, pese a que la demandante invocó la nulidad del acto de liquidación “como pretensión segunda subsidiaria”, omitió la expresión de los cargos de nulidad y el desarrollo del concepto de violación de la normativa que señaló como vulneradas con la expedición de aquel. 2.3.2.

Echó de menos la honra de la carga de allegar copia del acto de liquidación unilateral, defecto que, agregó, no podía ser corregido con el decreto oficioso de tal prueba, porque tal proceder violaría el debido proceso y el derecho de defensa de la demandada. 2.4. El recurso de apelación La parte demandante, en escrito del 21 de enero de 2015, apeló la providencia de primera instancia8, cuyos fundamentos controvirtió, señalando que, no sólo demandó la nulidad del acto de liquidación del convenio, sino que éste formó parte del expediente “desde el mismo momento en que se entrabó (sic) la Litis”, cuando la demandada anexó a su contestación una copia de la resolución núm. 082 del 16 de mayo de 2008.

Ese acto, dijo, estuvo desde entonces a disposición de las partes y del Tribunal, y sobre él debió proferirse decisión de fondo previo análisis de “[…] todos los argumentos esgrimidos como fundamento de derecho en la demanda Constituyen (sic) juicios de valor contra todos los actos administrativos demandados a través de la acción cuadra (sic).

No puede aceptarse, como lo pretende el A Quo, que a cada acto administrativo demandando (sic) se le haga un acápite independiente en la demanda sobre los motivos por los cuales se solicita su nulidad. Además es claro que ese acto de liquidación del convenio 001 de 2005 Carga (sic) con todas y cada una de las falencias que genera el 4 G. 50, c. 14. 5 F. 58-74, c. 14. 6 F. 234-243, c. 15. 7 F. 247-296, c. ppal. 8 F. 301-306, c.ppal.

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana incumplimiento del contrato por parte de la entidad demandada como se demostró en el proceso”. Por otro lado, manifestó haber probado que la entidad demandada incumplió el contrato, desatendió los deberes emanados del acuerdo de voluntades y de las normas superiores, entre ellos el de buena fe, por lo ocurrido con el levantamiento topográfico. 2.5.

Trámite relevante de segunda instancia 2.5.1. El quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017), esta Corporación admitió el recurso de apelación9. 2.5.2. Durante el período para alegar de conclusión en segunda instancia10, las partes no se pronunciaron. 2.5.3. Por su parte, el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación presentó concepto11, en el que indicó que la sentencia de primera instancia debía ser revocada, para que, en su lugar, sea proferida decisión de fondo denegatoria de la pretensión de del acto administrativo de liquidación unilateral del convenio. 2.5.4.

El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó su impedimento para participar en el colectivo que ha de juzgar este asunto por cuanto rindió concepto de fondo sobre su legalidad cuando fungía como Procurador Delegado12. Esta manifestación fue estudiada y decidida con aceptación, mediante auto13 del nueve (9) de julio de dos mil diecinueve (2019).

III. PROBLEMAS JURÍDICOS De acuerdo con las prescripciones de los artículos 350 y 357 del CPC14, en línea con la jurisprudencia constitucional15, la Sala dará respuesta a los siguientes problemas jurídicos:¿Es inepta la demanda presentada en ejercicio de la acción contractual si el actor formula de modo subsidiario la pretensión de anulación del acto administrativo de liquidación del contrato, sin anexar a la demanda la copia de dicho, y sin hacer desarrollo alguno de su concepto de violación de normas jurídicas que habría ocurrido con ocasión de su expedición? Una vez resuelto el problema planteado en precedencia, si la respuesta que a él de la Sala, resulta ser de signo negativo, ésta debería avanzar al análisis del incumplimiento y del restablecimiento del equilibrio económico del contrato por causa de los sobrecostos relacionados con el levantamiento topográfico del terreno y de los sobrecostos de la 9 F. 322, c. ppal. 10 F. 332, c. ppal. 11 F. 334-349, c. ppal 12 F. 351, c. ppal. 13 F. 353-354, c. ppal. 14 El despacho del ponente se aparta de la tesis que ha venido observando en línea con la unificación que hizo la Sección en el auto 49299 del 25 de junio de 2014.

Ha sostenido que el Código General del Proceso -CGP- (Ley 1564 del 2012) tiene vigencia plena desde el 1º de enero del 2014 para los asuntos que le competen a la jurisdicción contencioso administrativa y no de forma gradual como ocurre en asuntos Comerciales y Civiles, y que, salvo en los casos excepcionados en el artículo 624 del CGP, las remisiones que hacía el CCA al Código de Procedimiento Civil -CPC- debían entenderse hechas al CGP desde su entrada en vigencia conforme al artículo 40 de la ley 153 de 1887.

Sin embargo, en atención a que la tendencia actual de las otras subsecciones, e inclusive de los otros despachos de la subsección, es la de dar aplicación en esas circunstancias al CPC, a efecto de facilitar la unidad de criterio, adhiere a la tesis mayoritaria. 15 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-327 de 1995, criterio reiterado en la sentencia C-583 de 1997.

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana construcción, análisis que hará de acuerdo con los cargos de la apelación. Sin embargo, este estudio presupone la validez de lo pactado en el denominado convenio de asociación suscrito el 23 de marzo de 2005 entre el IDM y el Consorcio. Al punto, la Sala, ha reiterado que: «Con los contratos, los sujetos, en el ejercicio de la autonomía negocial, confluyen a regular sus relaciones intersubjetivas, estableciendo reglas de conducta con un carácter vinculante.

Al ser reconocidos por el derecho, los negocios jurídicos, de los que forman parte los contratos, actúan como “instrumentos que el Derecho mismo pone a disposición de los particulares para regir sus intereses en la vida de relación, para dar existencia y desarrollo a relaciones entre ellos”16. Los sujetos, bien sea de derecho público o privado, participan así en la labor creadora de normas jurídicas, con lo que, si bien resulta discutible la producción de normas de derecho objetivo17, se crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas intersubjetivas, con base en el artículo 1602 del CC18, el cual establece también que el contrato puede ser invalidado por causas legales.

La autonomía negocial, sin embargo, se encuentra limitada por las normas imperativas de superior jerarquía, de orden público e interés general, por lo que los negocios jurídicos que las contraríen y que, por tanto, sean absolutamente nulos, no deben producir efectos jurídicos19-20. Para evitarlo, en el derecho civil colombiano se establece el deber del juzgador de declarar oficiosamente la nulidad absoluta “cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato” (artículo 1742, CC).

En los contratos estatales, la autonomía de la voluntad acusa restricciones más estrictas, en razón a los intereses que con estos se persigue21. Esto explica que, en este ámbito, no haya requerido el legislador que la constatación de una nulidad sea manifiesta, para que su declaración judicial oficiosa sea procedente22. Cuando una norma intersubjetiva, como la nacida de un negocio jurídico, sea inválida por oponerse a normas superiores en las que el interés general se halle inmiscuido, corresponde al juzgador poner fin a la relación jurídica que nació viciada, con la declaración de su nulidad absoluta23, evitando así que continúe generando los efectos que nunca debió producir.

Para «16 BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico, traducción de A. Martín Pérez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pp. 43 y 44». «17 Sobre esta tesis: FERRI, Luigi, La Autonomía Privada, Ediciones Olegnik y Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2019». «18 “Artículo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento muto o por causas legales”». «19 “Nulidad absoluta.

Ésta es la sanción destinada a condenar todo cuanto se haya ejecutado contrariando el interés general. || Según esto, todo acto contrario a la ley o a su espíritu no debe producir ningún efecto jurídico; sin embargo, y a pesar de ser este el principio fundamental de la nulidad absoluta, y […] ésta produce efectos provisionales hasta tanto no se haya pronunciado una decisión judicial”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de junio de 1997, exp. 4816». «20 “Ahora, si bien puede sorprender a las partes, o a alguna de ellas, que en primera o en segunda instancia el juez declare la nulidad de un contrato o parte de él, cuando el proceso no giró alrededor de este aspecto, lo cierto es que el ordenamiento jurídico lo permite, si la encuentra probada, con el fin de hacer prevalecer en los negocios jurídicos el interés general y el orden público.

De esta forma, bien puede solicitarse en la demanda la nulidad absoluta, o proponerse como excepción -por la parte interesada-, o deprecarla el ministerio público en cualquier estado del proceso, o el juez en cualquiera de las instancias. || En consecuencia, tanto en la primera como en la segunda instancia es posible declarar la nulidad absoluta del contrato, siempre y cuando los afectados hagan parte del proceso, y esté probada la causal.

Y aunque es innegable que en la segunda instancia es más sorpresiva para las partes una decisión de estas, lo cierto es que la ley privilegió la protección del orden jurídico, de la moral y del interés general -sobre el interés de las partes-, cuando autorizó declarar la nulidad del contrato si concurrían las anteriores condiciones” (subrayado añadido).

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2011, exp. 17555». «21 “En la contratación estatal la autonomía de la voluntad presenta serias restricciones y limitaciones, por la finalidad distinta que anima a las entidades a celebrar contratos a la de los particulares y que le son impuestas a éstos cuando se vinculan con ellas.

La Administración y los particulares pueden celebrar los contratos que se estimen necesarios para la satisfacción del interés público en el cumplimiento de los fines estales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos (art. 3 Ley 80 de 1993), pero es una actividad que para que surta eficacia, esto es la plenitud de los efectos jurídicos deseados, debe respetar los límites impuestos por las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres (art. 16 y 1518 del C.C.)”.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de marzo de 2011, exp. 17072». «22 LEY 80 DE 1993. “Artículo 45. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación”». «23 “Dicho de otro modo, la nulidad del contrato es la respuesta del ordenamiento a conductas dispositivas irregulares y que se contraponen a él, pues hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, o la cláusula pactada cuando el vicio recae únicamente sobre alguna de las estipulaciones del contrato, es decir, aniquila, suprime y borra sus efectos jurídicos, con el fin de que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato.

Los Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana esta Subsección resulta así claro que, al advertir que un contrato es nulo de nulidad absoluta, esta debe ser declarada antes de adentrarse en el juicio de responsabilidad contractual, como el propuesto por el actor, que supone un incumplimiento de lo estipulado.

Tiene así primacía, en estos asuntos, el mantenimiento del orden constitucional y legal, como lo ha determinado el legislador de antaño. En razón a ello, esta Corporación ha procedido a declarar oficiosamente la nulidad absoluta en asuntos similares […]. No sobra recalcar que el juicio de nulidad absoluta del contrato, o de algunos de sus elementos, que supone determinar si lo estipulado se ajusta a derecho, es un juicio de fondo, y no un mero formalismo, como el recurrente lo intenta mostrar.

Tampoco cabe asimilar la nulidad que afecta el negocio jurídico con la nulidad que estropea al proceso, como lo hace el impugnante al argüir que, al haberse admitido la demanda con la manifestación de no hallarse nulidades, resultaba contradictorio declarar la nulidad del contrato» (énfasis agregado)24. En consecuencia, con antelación al estudio de los cargos que formuló el actor en su recurso, la Sala analizará la legalidad del convenio fuente del desacuerdo que se ha traído a conocimiento de la jurisdicción. IV.

HECHOS PROBADOS Con documentos públicos, cuya autenticidad se presume y que hacen fe de las declaraciones que en ellos se haga (artículos 251, 252 y 264, Código de Procedimiento Civil), y documentos privados que no fueron redargüidos en este proceso25 fueron acreditados los siguientes hechos que, por su relevancia para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados en esta instancia, procede a exponer la Sala de forma sucinta, a continuación: 4.1.

El Decreto 275 del 26 de septiembre de 2001[26] proferido por la Alcaldía de Dosquebradas, ordenó la disolución del Fondo de Vivienda de interés social del Municipio de Dosquebradas y del Fondo Rotatorio de Valorización Municipal, así como “la fusión” de las entidades disueltas. Como resultado, creó el IDM como “un establecimiento público de carácter municipal, persona jurídica de Derecho público de acuerdo con las normas generales”, cuyo objeto era “propender por el Desarrollo Municipal [de Dosquebradas], tanto en materia de vivienda como urbanística”; objeto que detalló así: “En materia de vivienda satisfacer las necesidades de vivienda en las zonas urbanas y rurales del Municipio de Dosquebradas, mediante la promoción de organizaciones de vivienda de carácter asociativo, el apoyo institucional y el técnico, la financiación y el estímulo a la adquisición y mejora de la vivienda de interés social en programas y proyectos realizados directamente o en coordinación con otras instituciones privadas y públicas.

En materia urbanística, impulsar el Desarrollo urbano y el ordenamiento territorial del Municipio de Dosquebradas, a través de la ejecución de obras de interés público, buscando alianzas estratégicas con la comunidad, el sector privado y el público de todos los órdenes para garantizar la viabilidad de los proyectos. Asumirá además el objeto establecido para los fusionados Fondo de Vivienda de interés social y Fondo rotatorio de valorización Municipal de Dosquebradas”. artículos 6, 1740 y 1741 del Código Civil, […]”.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de marzo de 2011, exp. 17072». 24 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de octubre de 2020, exp. 48784; y sentencia de 10 de marzo de 2023, exp. 56370. 25 Los documentos aportados en copia simple serán valorados conforme lo señalado por la jurisprudencia unificada de la Corporación. Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.

Sentencia del 28 de agosto de 2013. Exp. 25022. 26 En página web: http://www.edos.gov.co/index.php/nuevo-esquema/4-normatividad/4-1-normatividad/send/293-2001/536- decreto-275-de-2001. Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana En ese sentido, el artículo 5° del Decreto definió las “atribuciones de la entidad” de la siguiente manera: “Para el logro de su objeto social, el Instituto tendrá las atribuciones que señale la Ley, el presente decreto y las que tenían los fusionados Fondos Rotatorio de Valorización Municipal y de Vivienda de Interés social de Dosquebradas.

Tendrá competencia para celebrar toda clase de contratos o convenios, ciñéndose a las normas legales vigentes y está facultado para expropiar bienes de utilidad pública que sean afectados por sus proyectos, de conformidad con las normas legales vigentes sobre la materia y para ejercer el cobro coactivo de acuerdo con las normas legales vigentes.

El Director General del INSTITUTO DE DESARROLLO MUNICIPAL, ejercerá la función de jurisdicción coactiva o el funcionario que expresamente delegue al efecto”. 4.2. Mediante documento27 del 11 de marzo de 2005, los entonces integrantes del Consorcio28 manifestaron su intención de asociarse, “para participar en el desarrollo [de] procesos constructivos conforme al plan de desarrollo del municipio de Dosquebradas y para llevar a cabo la Construcción de viviendas en el municipio de Dosquebradas – Risaralda, de acuerdo a la intención” del IDM, “para asociarse con el sector privado”. 4.2.1.

El IDM manifestó la recepción de la “carta de aceptación” del Consorcio, para hacer parte del “desarrollo conjunto de procesos constructivos conforme al Plan de Desarrollo del Municipio de Dosquebradas, y con sujeción al aviso público en (sic) la que usted (s) (sic) fueron los únicos interesados en este objetivo”. Afirmó, además, estar sometido a los parámetros del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. 4.2.2.

La propuesta del Consorcio, contenida en documento29 fechado el 15 de marzo de 2005, indicaba que el proyecto de vivienda de interés social se subdividiría en varias actividades: diseño, construcción, cimentación, estructura, diseños hidrosanitarios y eléctricos. El plazo para estos trabajos sería de dieciocho (18) meses. 4.2.2.1. En su propuesta, el Consorcio propuso los “aportes” de las partes, de la siguiente manera: “APORTES DEL CONSORCIO 1.

Aportaremos con recursos propios los diseños iniciales del proyecto, incluyendo los diseños del planteamiento urbanístico, diseños arquitectónicos de los diferentes tipos de vivienda y de los apartamentos, diseños estructurales, hidráulicos, sanitarios, eléctricos y de telefonía y demás diseños técnicos y de servicios necesarios para el correcto desarrollo de la obra, como son el Estudio de Suelos y todas las especificaciones técnicas constructivas del proyecto, reglamento de propiedad horizontal del conjunto residencial, subdivisión de predios, y la consecución y trámites de las licencias de urbanismo y ventas así como la logística necesaria para el desarrollo del proyecto, partiendo desde la construcción de una casa modelo para el proyecto, en los terrenos que estén destinados de acuerdo al planteamiento urbanístico del mismo; dicha casa modelo servirá de sala de ventas para el proyecto. 27 F. 1, c. 1. 28 Según el documento de constitución (f. 2-4, c. 1), el Consorcio estaba compuesto por las sociedades Gestión Urbana Ltda. (40%), Incoajustes Ltda. (40%) y el señor Alfredo Espinosa Granados (20%). 29 F. 7-16, c. 1.

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana 2. La financiación de la construcción se hará mediante la captación del 30% de las cuotas iniciales y un préstamo de una entidad financiera de primer orden, sin descartar 'el apoyo financiero de las Cooperativas de la región. 3. Adicionalmente, nos encargaremos del proceso de comercialización y ventas del proyecto, seleccionando los futuros adjudicatarios o compradores de la lista de preselección que entregará el Instituto de Desarrollo Municipal - IDM para elaborar las respectivas promesas de compraventa, obtención de los créditos individuales para adjudicatarios y/o posibles compradores, escrituras de venta, subrogaciones, hipotecas y liberación del lote de mayor extensión del gravamen hipotecario del crédito al constructor (si fuere necesario obtenerlo), así como de Ia viabilidad del plan para el aporte de subsidios de vivienda por parte del Gobierno Nacional.

APORTE DEL […] IDM - El […] IDM aportará el lote de terreno ubicado en la Diagonal 25 con Transversal 19 del sector de La Pradera en la ciudad de Dosquebradas, con una extensión de 14,583 m2 y con cabida para las unidades de vivienda diseñadas y propuestas en este documento; este lote de terreno cuenta con las respectivas zonas verdes y vías públicas ya cedidas al Municipio.

En este lote, cuya tradición y estudio jurídico se hará parte del mismo, se desarrollarán las obras proyectadas. - Suministrará las redes perimetrales al lote de infraestructura de Acueducto, Alcantarillado y Energía sin las conexiones domiciliarias. - Aportará al consorcio la base de datos de empleados y contratistas que laboran para el Municipio de Dosquebradas, preseleccionados al proyecto que, una vez aprobado su crédito en la entidad financiera de primer orden, serán los futuros propietarios de las unidades de vivienda, previa adjudicación por su parte de la lista de seleccionados que la empresa le trasladará al Instituto de Desarrollo Municipal IDM. - El Instituto de Desarrollo Municipal — IDM aportará el lote de su propiedad para el desarrollo del proyecto.

Es importante ACLARAR que bajo ninguna circunstancia el Instituto de Desarrollo Municipal IDM, dará en calidad de VENTA el lote de terreno al consorcio, puesto que el proceso de escrituración del proyecto se deberá hacer por intermedio del consorcio desde su departamento comercial, y canalizando de esta forma el procedimiento de escrituración por parte del Instituto de Desarrollo Municipal — IDM”. 4.2.2.2.

En la misma propuesta el Consorcio planteó dos alternativas para llevar a cabo el proyecto: mediante la creación de una sociedad de economía mixta, o con recurso a la celebración de un “convenio de asociación”. Esta última proposición fue descrita así: “Es la creación de un contrato en el cual por medio de la figura de convenio, se fijan unos parámetros de cumplimiento de cada una de las partes con el objetivo único de desarrollar el proyecto.

En esta modalidad se trata de no enajenar el lote y por intermedio de una alianza o encargo fiduciario por preventa y así de esta manera poder desarrollar el mismo y pagar el lote con las utilidades del ejercicio además de reconocer un porcentaje de esta utilidad a el Instituto de Desarrollo Municipal — IDM por el desarrollo del proyecto, sin arriesgar capital alguno. En ambos casos y durante la ejecución del proyecto sugerimos que el Instituto de Desarrollo Municipal — IDM, nombre a una persona que haga las veces de Interventor y la represente en el desarrollo del mismo”.

(Negrillas y subrayas originales del documento). Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana 4.2.2.3. IDM aceptó la segunda propuesta, aunque “con algunas recomendaciones”, mediante oficio del 17 de marzo de 2005[30]. 4.3. El 23 de marzo de 2005, el IDM y el Consorcio firmaron el “CONVENIO DE ASOCIACIÓN”31 que, de acuerdo al texto, estaba: “[…] regulado por las normas del derecho privado, pero teniendo como fundamento para su celebración lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución Nacional, la Ley 61 de 1963, la legislación de reforma urbana (Leyes 9 de 1989, 3 de 1991, 388 de 1997, 489 de 1998, y sus Decretos Reglamentarios) en la Ley marco de vivienda (564 de 1999), en los decretos reglamentarios sobre la vivienda de interés social y subsidio, así como las demás disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia; amén de lo dispuesto en los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 y demás que se determinen para esta clase de convenios […]”. 4.3.1.

Según los antecedentes del convenio, este se pactó para “adelantar conjunta, mancomunada y solidariamente el programa de vivienda denominado ‘Conjunto Residencial Reservas de Milán’, dirigido a núcleos familiares pertenecientes a los estratos 3 y 4”. En la cláusula segunda fue estipulado el objeto del negocio así: “Con apoyo de los anteriores antecedentes y en desarrollo de las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias antes mencionadas, las partes PARTICIPES de este CONVENIO DE ASOCIACIÓN expresamente acuerdan ASOCIARSE para que mediante los lineamientos, directrices, parámetros y estipulaciones de este convenio se lleve a cabo la promoción, comercialización y construcción (que incluye la gestión requerida para la asignación del subsidio nacional de vivienda, si fuere del caso acceder), obtención de financiación y venta del PROGRAMA DE VIVENDA denominado CONJUNTO RESIDENCIAL RESERVAS DE MILAN, localizado en el Sector del barrio Milán, de propiedad del Municipio de Dosquebradas.

Proyecto que contará con la composición de tipologías de vivienda más conveniente según estudio de mercadeo que llevará a cabo el IDM de forma preliminar y EL ASOCIADO PARTICIPE — CONSTRUCTOR de forma definitiva. EL proyecto final estará conformado por manzanas debidamente determinadas en el plano de implantación general (Urbanística) que obra como anexo del presente convenio y por lo tanto hace parte integral de él. Es así como el IDM conviene con EL ASOCIADO PARTICIPE - CONSTRUCTOR la construcción, promoción, financiación y venta de las viviendas.

El sistema constructivo será en concreto, mampostería estructural, muros confinados u otro que se encuentre debidamente aprobado por las normas de construcción sismorresistente vigentes a la fecha de aprobación del proyecto. Los tipos de acabados serán acordes al presupuesto de obra definitivo aprobado por el IDM. Las especificaciones serán entregadas por EL ASOCIADO PARTICIPE - CONSTRUCTOR a el IDM (sic)”. 4.3.2.

El precio fue acordado en la cláusula tercera de la siguiente manera: “PRECIO Y FORMA DE PAGO DEL LOTE: Los ASOCIADOS PARTICIPES acuerdan que el precio de venta del lote será la suma de OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL PESOS MONEDA LEGAL. ($842'270.000.00) valor que incluye el terreno y las mejoras existentes a la fecha de firma del presente convenio, más el 3,99 % del valor de total de las ventas realizadas y pagadas por los clientes en forma completa a EL ASOCIADO PARTÍCIPE CONSTRUCTOR, proporción correspondiente a El IDM por su participación como aportante del terreno y del potencial de clientes relacionados con la administración municipal para la ejecución y comercialización del proyecto; valores que serán cancelados por EL ASOCIADO PARTICIPE — CONSTRUCTOR en proporción al avance del desarrollo de ventas del proyecto, el cual será ejecutado por etapas.

Los pagos a EL IDM se efectuarán contra el recibo de los pagos totales de las viviendas por parte de los compradores 30 F. 17-19, c. 1. 31 F. 20-26, c. 1. Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana al EL ASOCIADO PARTICIPE - CONSTRUCTOR según liquidación total de cada etapa ejecutada.

PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de que no llegare a desarrollarse el proyecto de forma total, EL ASOCIADO PARTICIPE - CONSTRUCTOR cancelará al IDM por concepto del terreno, el valor correspondiente al área utilizada en las unidades de vivienda comercializadas.

PARÁGRAFO SEGUNDO: EL IDM reconocerá a EL ASOCIADO PARTICIPE - CONSTRUCTOR el costo de las obras de urbanismo correspondiente al resto de unidades de vivienda no comercializadas”. 4.3.3. Las obligaciones las partes fueron acordadas en la cláusula cuarta, así: “ALCANCE DE LA ASOCIACION Y PARTICIPACION DE CADA ASOCIADO: De acuerdo con el objeto antes determinado, el alcance de la Asociación que por este documento se constituye es la construcción, promoción, venta y obtención de la financiación o cupo de comercialización para las unidades de vivienda, de las características anotadas, para lo cual LOS PARTICIPES destinarán de manera exclusiva los aportes que realizan a esta asociación para la consecución del objeto antes propuesto.

Para los anteriores fines LOS ASOCIADOS PARTICIPES se obligan a ejecutar lo (sic) siguientes aportes: 1.- EL ASOCIADO PARTICIPE - CONSTRUCTOR: Llevar a cabo la construcción (obras de infraestructura, urbanismo, estructura de las viviendas y acabados de las mismas), promoción y venta del proyecto denominado CONJUNTO RESIDENCIAL RESERVAS DE MILÁN, que incluye las siguientes actividades: A) Tramitar las licencias de construcción y urbanismo conjuntamente con EL IDM como propietario del globo de terreno. B) Tramitar ante una entidad bancaria la financiación del proyecto o el cupo de comercialización de venta, según se establezca en el flujo financiero del proyecto.

C) Tramitar la elegibilidad del proyecto CONJUNTO RESDIENCIAL RESERVAS DE MILÁN ante FINDETER para la obtención de los subsidios de Vivienda de Interés Social que otorgan las cajas de compensación familiar y los subsidios nacionales. D) Tramitar ante una entidad financiera el crédito de los clientes que compren en el proyecto. E) Gestionar la adjudicación de los subsidios para los compradores de vivienda que cumplan los requisitos exigidos por las entidades que otorgan los subsidios.

F) Comparecer conjuntamente con los compradores y EL IDM (como titular de dominio sobre el lote) a la firma de los contratos de promesa de compraventa y a escriturar las viviendas a los compradores, conjuntamente con EL IDM quién obrará en el instrumento público que se otorgue como propietario del lote y EL ASOCIADO PARTICIPE -- CONSTRUCTOR como propietario de las viviendas construidas.

Nota: Serán a cargo de EL IDM los gastos que le correspondan por impuestos sobre el terreno (Impuesto predial y valorización) y según la proporción de su participación en los ingresos por ventas en los costos relacionados con la legalización de las ventas, tales como gastos de escrituración y otros relacionados. G) Brindar, de acuerdo con el régimen legal vigente en materia de subsidios, la asistencia y orientación que requieran las familias beneficiadas con el presente programa de vivienda.

H) Elaboración de los contratos de compraventa adelantando las gestiones necesarias hasta el momento en que se eleven las escrituras públicas de venta. 2.- EL IDM: A) Entregarle a EL ASOCIADO PARTICIPE - CONSTRUCTOR el lote de terreno identificado con ficha catastral Nro. 01-2-034-002, Matrícula inmobiliaria Nro. 294-14310 con un área de 14.583 m2, destinado a la ejecución de este proyecto de vivienda, junto con las obras de Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana infraestructura y servicios públicos existentes en el predio y sobre su perímetro, mediante acta que será suscrita dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la legalización y perfeccionamiento del presente CONVENIO DE ASOCIACIÓN, para que en el marco establecido en el convenio desarrolle el proyecto de vivienda objeto del mismo.

B) Suministrar el levantamiento topográfico del lote y las correspondientes memorias. C) Suministrar a EL ASOCIADO PARTICIPE CONSTRUCTOR el correspondiente listado con la información básica de los funcionarios y contratistas del Municipio de Dosquebradas (Posibles Compradores) para iniciar el estudio y legalización del negocio con cada uno de ellos.

Negocios que se cerrarán siempre y cuando el futuro comprador posea la correspondiente cuota inicial ya sea sustentada en ahorros, cesantías consignadas en los correspondientes fondos, cdt's, etc. y cumpla con los requisitos exigidos por una entidad financiera de primer orden. (Capacidad de endeudamiento). D) Asumir los costos que le corresponden según lo relacionado en la nota del numeral F, de las obligaciones de EL ASOCIADO PARTICIPE CONSTRUCTOR”. 4.3.4.

En la cláusula quinta se acordó que el precio de cada vivienda dependería del análisis de factibilidad financiera realizado por el Consorcio. Mientras que, según la cláusula sexta, la promoción y venta del proyecto sería propuesta por el Consorcio. 4.3.5. En la cláusula séptima acordaron el momento en que iniciarían las obras: “Las obras se iniciarán cuando se haya obtenido el punto de equilibrio en las ventas en cada una de las etapas de desarrollo del proyecto, punto de equilibrio que será determinado por EL ASOCIADO PARTICIPE CONSTRUCTOR el cual no será inferior al 50% de cada etapa; las etapas de construcción serán establecidas por EL ASOCIADO PARTICIPE CONSTRUCTOR dependiendo del cumplimiento del programa de ventas”. 4.3.6.

De acuerdo con la cláusula novena del convenio, los siguientes documentos integran ese negocio jurídico: “DOCUMENTOS INTEGRANTES DE ESTE CONVENIO: Hacen parte integral del presente CONVENIO DE ASOCIACION y como tal se entienden pertenecer a él, los siguientes documentos: a) Los planos urbanísticos, arquitectónicos, eléctricos, hidráulicos, sanitarios y estructurales de las viviendas propuestas para el desarrollo del denominado CONJUNTO RESIDENCIAL RESERVAS DE MILAN, en el caso que EL ASOCIADO PARTICIPE – CONSTRUCTOR lo desee, podrá presentar, bajo su responsabilidad y de su propio pecunio (sic), un proyecto alternativo de vivienda a construir, el cual deberá ser aprobado por el IDM.

Dicho diseño deberá contener todos los planos y estudios requeridos para su aprobación. b) Las garantías que deben otorgar LOS PARTICIPES ASOCIADOS. c) El acta de entrega del lote con la correspondiente legalización del mismo. d) La correspondencia y los acuerdos modificatorios que se llevaren a cabo durante la vigencia del convenio. […] i) El levantamiento topográfico con sus respectivas memorias. […]”. 4.3.7.

Eb la cláusula décima del convenio fue pactada la duración y vigencia del negocio: Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana “DURACION Y VIGENCIA DEL CONVENIO: El presente convenio empieza a regir a partir de su firma y perfeccionamiento, y su duración será de dos (2) años prorrogables, contados a partir de la fecha del acta de entrega del globo de terreno destinado a una cantidad aproximada de 150 unidades de vivienda y demás obras complementarias que conforman este programa.

PRÓRROGA: No obstante, antes del vencimiento del término establecido, previa aprobación de los ASOCIADOS PARTICIPES, con base en un balance de actividades desarrolladas y proyectadas en cumplimiento del mismo, lo cual constará en acta debidamente suscrita por las partes, podrá determinarse ampliar el plazo inicialmente pactado para permitir el logro total de la ejecución del proyecto o cuando se presenten circunstancias ajenas a las partes, que causen demora en el desarrollo de los trámites objeto del presente CONVENIO DE ASOCIACION”. 4.3.8.

En la cláusula décima primera, las partes estipularon que el convenio se terminaría por los siguientes motivos: “[…] la asociación que por medio de este documento se constituye, terminará por: a) Vencimiento del plazo pactado con sus prorrogas. b) Disolución o liquidación de EL ASOCIADO PARTICIPE - CONSTRUCTOR. c) Por haberse cumplido y realizado en su totalidad el objeto de este convenio. d) Ya sea por decisión judicial, medidas gubernamentales o por fuerza mayor o caso fortuito”. 4.4.

En desarrollo de los compromisos asumidos mediante el Convenio, el Consorcio adelantó los siguientes trámites: 4.4.1. Ante la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. (“CHEC”) solicitó disponibilidad de servicios públicos32, que concluyó en un convenio de disponibilidad33 celebrado entre la CHEC y el Consorcio el 26 de octubre de 2005. 4.4.2.

Presentó al IDM la propuesta comercial del proyecto34, así como el proyecto entero a la Secretaría de Planeación Municipal de Dosquebradas35 4.4.3. Fue inscrito como urbanizador, mediante la resolución núm. 425 del 20 de mayo de 2005, proferida por la Secretaría de Planeación Municipal de Dosquebradas36. 4.4.4. Obtuvo la licencia de urbanismo y construcción, conferida por la Curaduría Urbana núm. 5 del Municipio de Dosquebradas el 1 de junio de 2005[37]. 4.4.5.

Constituyó garantías únicas de cumplimiento a favor de IDM, a través de pólizas de seguro38, libradas por la Compañía Aseguradora de Fianzas (“CONFIANZA”). 4.5. Según acta39 del 2 de junio de 2005, IDM entregó el predio “ubicado en el sector de Milán, barrio la Pradera del casco urbano del municipio de Dosquebradas”, sobre el cual se 32 F. 28-31, c. 1. 33 F. 32-34, c. 1. 34 F. 36-48, c. 1. 35 F. 60-61, c. 1. 36 F. 62-63, c. 1. 37 F. 75-78, c. 1. 38 F. 91-94, c. 1 39 F. 80-81, c. 1.

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana llevaría a cabo la “promoción, comercialización, construcción y venta del proyecto denominado RESERVAS DE MILAN”. 4.5.1. El 5 de junio de 2005, el IDM informó la designación del interventor del proyecto40. 4.5.2. El IDM entregó un estudio topográfico del predio41 fechado el 15 de marzo de 2005. 4.5.3.

Empero, el Consorcio contrató la confección de otro levantamiento topográfico con la señora Orfalina Aroca Hernández quien, según su ofrecimiento42, lo cotizó por un millón doscientos mil pesos ($1’200.000) y, en cumplimiento de dicha prestación, presentó las siguientes cuentas de cobro, que fueron pagadas por el Consorcio conforme a sus comprobantes de egreso: Fecha y concepto de cuenta de cobro presentada por Orfalina Aroca Hernández Concepto y número del comprobante de egreso del Consorcio Valor del comprobante de egreso Del 27 de julio de 2005, por valor de seiscientos mil pesos ($600.000), por el: “Anticipo del levantamiento topográfico realizado en la urbanización RESERVAS DE MILAN del municipio de Dosquebradas” (f. 116, c.1).

Núm. 0157, del 29 de julio de 2005, por concepto de: “ANTICIPO A LEVANTAMIENTO TOPOGRÁFICO RESERVAS DE MILAN” (f. 117, c. 1). Seiscientos mil pesos ($600.000). Del 26 de agosto de 2005, por valor de seiscientos mil pesos ($600.000), por el: “Saldo del levantamiento topográfico, perfiles, replanteo, localización de filtros, cálculo de volúmenes por terrazas, de la fase I, en la urbanización…”.

(f. 120, c. 1) Núm. 0252 del 22 de septiembre de 2005, por concepto de “cancelación cuentas de cobro”. (f. 123, c. 1) Un millón trescientos veinticinco mil cuatrocientos pesos ($1.325.400). Del 26 de agosto de 2005, por valor de ochocientos diez mil pesos ($810.000): “Comisión de topografía los días 4-5-6 (1/2) -11-24, para el control de movimiento de tierra realizado en la urbanización RESERVAS DE MILAN…”.

(f. 121, c, 1) 4.6. Mediante “OTRO SÍ AL ACUERDO CONSORCIAL”, la sociedad Incoajustes y el señor Alfredo Espinosa Granados cedieron su porcentaje de participación (60%) a la sociedad Montajes Eléctricos Ltda. En oficio del 23 de diciembre de 2005, el Consorcio informó a IDM de estas modificaciones43. 4.7. A través de documento44 con fecha del 27 de abril de 2006, el Consorcio informó a IDM lo siguiente: 40 F. 82-83, c. 1. 41 F. 103, c. 1. 42 F. 127-128, c. 1. 43 F. 212-215, c. 1. 44 F. 236-237, c. 1.

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana «En desarrollo del Convenio de Asociación suscrito el día 23 de marzo de 2005 cuyo objeto es “Asociarse para que mediante los lineamientos, directrices, parámetros y estipulaciones de este convenio se lleve a cabo la promoción, comercialización y construcción y venta del PROGRAMA DE VIVIENDA denominado CONJUNTO RESIDENCIAL RESERVAS DE MILAN, localizado en el Sector del barrio Milán, de propiedad del Municipio de desquebradas” (sic) el Consorcio ha venido ejecutado (sic) las obras necesarias para lograr el cumplimiento del objeto descrito anteriormente.

Durante el movimiento de tierras, se encontró que existía una notoria diferencia entre la información contenida en el levantamiento Topográfico entregado por el IDM, y lo encontrado una vez se realizó el movimiento, circunstancia que obligó al Consorcio a contratar un nuevo levantamiento topográfico a fin de establecer el alcance de la información suministrada por el Instituto, cuantificar las mayores cantidades de obra y los posibles sobrecostos que se llegaren a derivar una vez establecidas las diferencias con el nuevo levantamiento topográfico efectuado por el Consorcio Gestión Urbana. […] Cabe anotar, que esta situación impidió que se realizara un cálculo representativo del movimiento de tierra y un presupuesto estimado del mismo, pues el Consorcio tuvo en cuenta para efectuar dichos cálculos la información contenida en el Levantamiento Topográfico y las Memorias entregadas por el IDM, circunstancia que ha representado para el Consorcio una variación económica en las condiciones del contrato, generando un rompimiento del equilibrio económico del mismo en detrimento de los intereses legítimos del Asociado Partícipe CONSTRUCTOR».

El Consorcio adjuntó a esta comunicación un informe sobre el movimiento de tierras en el que se sostuvo: “De acuerdo al estudio topográfico […], observamos en el plano de la Planta del Lote Urbano de Dosquebradas solicitado por el IDM […], la escasez de curvas de nivel con sus cotas respectivas, presentando solamente en el plano una referencia de cota de nivel […].

Por esta deficiencia en el estudio encontrado, no se permitió realizar un cálculo representativo del movimiento de tierras y en consecuencia un presupuesto de éste. Por tal motivo se estimó a realizar (sic) otro estudio topográfico más detallado del lote con sus respectivos perfiles […] encontrando un desnivel considerable en el terreno”. 4.8.

En el “ACTA DE JUNTA DE SOCIOS No. 12”45 del Consorcio, celebrada el 5 de mayo de 2006, al cual asistió en calidad de invitado el Director de IDM, consta lo siguiente: “[…] la Junta le solicitó al Director del IDM, un pronunciamiento sobre el oficio No. 2006-CGU- DP-253 enviada por el Representante Legal del Consorcio GESTION URBANA, de fecha 27 de abril de 2006, en la que puso en conocimiento de dicha Entidad lo ocurrido durante el movimiento de tierra […].

El representante legal del IDM, manifestó que se encuentra analizando la información suministrada por el Consorcio y los informes del interventor los cuales serán el fundamento para la liquidación de las obras adicionales en las que tuvo que incurrir el Consorcio por dicho concepto, y los sobrecostos que se generaron, respecto de lo cual manifestó, que una vez establecida la cuantía de los mismos, el IDM, procederá al reconocimiento de los mismos, los cuales se descontarían de las utilidades a liquidar a favor del IDM en la tercera y cuarta etapa del proyecto”. 4.9.

El 1 de junio de 2006, el IDM solicitó por escrito46 al Consorcio la: 45 F. 255-260, c. 1. 46 F. 293, c. 2. Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana “[…] cancelación del dinero correspondiente a lo contemplado en la CLAUSULA TERCERA del CONVENIO DE ASOCIACIÓN, […] y que hace referencia a la participación que el IDM posee como aportante del terreno y del potencial de clientes.

Dicho dinero corresponde al 3.99% del valor total de las ventas realizadas y pagadas por el cliente en forma completa. Valores que serán cancelados por el ASOCIADO PARTÍCIPE – CONSTRUCTOR en proporción al avance del desarrollo de ventas del proyecto”. El Consorcio respondió un día después47, afirmando que hasta esa fecha no había: “[…] sido recuperada la totalidad de las subrogaciones de la primera Etapa (Créditos individuales tomados por los compradores para la cancelación de la vivienda), por lo tanto estamos a la espera de dichos desembolsos para realizar la correspondiente liquidación total de la primera Etapa.

Cabe anotar que en el proceso de la aprobación, legalización y subrogación de los créditos hipotecarios individuales, son responsabilidad en primera instancia de los clientes (aportando la documentación personal para la aprobación del crédito), seguido por el consorcio y el IDM (en el aporte de los documentos del vendedor y las firmas de las escrituras).

Proceso que se encuentra avanzado en un 80%. No obstante de lo anterior (sic), si el IDM lo considera pertinente el CONSORCIO […] puede realizar una liquidación parcial sobre las unidades ya canceladas en su totalidad por parte de los compradores […]”. 4.10. El 5 de junio de 2006, el IDM autorizó al Consorcio “pagar a cargo de los excedentes financieros que se deben transferir a esta entidad, el valor de CUATRO MILLONES DE PESOS […] (4’000.000,00) mensuales al ing.

NICOLÁS SALINAS B. por la interventoría técnica y Administrativa que llevará del proyecto a partir del 1 de junio de 2006 y hasta el 31 de diciembre de 2006”, y adjuntó el contrato suscrito entre el IDM y el mencionado profesional48. 4.11. El 7 de junio de 2006, el Director General del IDM respondió las súplicas formuladas por el Consorcio en torno al movimiento de tierras.

A partir del análisis de la información contenida en el levantamiento topográfico entregado por la entidad y los informes del interventor, concluyó lo siguiente: “- Del (sic) informe suministrado por el consorcio, se evidencia que la información contenida en el levantamiento topográfico efectuado por el Topógrafo […] contratista del Instituto, el cual fue entregado al consorcio simultáneamente con el lote, no reflejaba el desnivel que se encontraba en el terreno, circunstancia que motivó la contratación de un nuevo estudio, en el cual efectivamente se evidencia la existencia de irregularidades en el terreno, situación que fue corroborada por la Interventoría designada. - Es claro que el contratista tomó todas las medidas necesaria (sic) para sobrellevar las circunstancias que se presentaron para el cabal cumplimiento del objeto del convenio, pues está demostrado que asumió por su cuenta y riesgo los sobrecostos y obras adicionales que este hecho generó. - Los hechos constitutivos de dichos sobrecostos también fueron desconocidos para el Instituto pues este confió en el informe presentado por su contratista, y sabido es que los estudios preliminares, y algunas veces los definitivos, pueden resultar equivocados frente a la realidad presentada en el terreno”. 47 F. 294-295, c. 2. 48 F. 296-302, c. 2.

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana 4.11.1. De acuerdo con lo anterior, el IDM afirmó que, “en virtud del principio de equidad y de reciprocidad que orienta las relaciones negociales”, surgía la obligación de la entidad de “reconocer y pagar al contratista los sobrecostos en que éste haya incurrido para ejecutar a cabalidad la obra, máxime si se tiene en cuenta que los mismos tuvieron su causa en hechos no imputables al mismo, y que ocurrieron con posterioridad a la celebración del convenio, circunstancia que se evidencia en el presente caso”. 4.11.2.

No obstante, el Director del IDM reconoció parcialmente el valor de los sobrecostos asumidos por el Consorcio, a partir de los insumos con que dijo contar para calcularlos. Razonó entonces así: “[…] considerando que este hecho también fue imprevisto para el Instituto, y teniendo en cuenta que el contratista también debe asumir cierto grado de riesgo dentro de la ejecución del contrato, me permito proponer al Consorcio […].

La siguiente fórmula de pago, a fin de restablecer el equilibrio del contrato, sin que se genere detrimento patrimonial para ninguna de las partes: De acuerdo con el informe técnico presentado por el Ingeniero Residente del Consorcio dio como resultado los siguientes valores: VALOR TOTAL DEL DESNIVEL (ejecutado) $288.312.921 VALOR PRESUPUESTADO DEL DESNIVEL $120.000.000 SOBRECOSTO $168.312.921 De los sobrecostos en los que incurrió el Consorcio, el Instituto […] reconocerá al Contratista la suma de sesenta y cinco millones de pesos ($65.000.000), la cual se descontará de las utilidades que le corresponden al IDM como aportante del terreno, de la siguiente manera: UN 50% INICIAL CORRESPONDIENTE A LAS UTILIDADES DE LA TERCERA ETAPA $32.500.000 UN 50% FINAL CORRESPONDIENTE A LAS UTILIDADES DE LA CUARTA ETAPA” $32.500.000 4.12.

El Consorcio expresó su desacuerdo con lo expresado en el documento anterior49, argumentando que: “[…] si bien dentro de toda obra hay imprevistos a cargo del contratista, era una obligación del IDM, suministrar información confiable para el desarrollo del objeto del convenio, y como bien lo manifiesta en el escrito de la referencia los hechos constitutivos de estos sobrecostos se originaron antes de empezar a ejecutar el convenio, razón por la cual consideramos que lo lógico, en este caso, es que el IDM asuma el cien por ciento (100%) de los sobrecostos en los que incurrió el Consorcio.

Cabe anotar, que estos gastos fueron asumidos para evitar el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el Consorcio, por lo que respetuosamente solicitamos revaluar su 49 F. 306, c. 2 Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana propuesta de pago, y asumir como es su deber el pago de los sobrecostos en los que incurrió, los cuales están debidamente sustentados en los informes tanto del Ingeniero Residente como del Interventor designado”. 4.13.

El 4 de julio de 2006, el Director del IDM respondió50 a la disconformidad del Consorcio en estos términos: “De acuerdo a su comunicación, me permito informarle, que una vez analizada su solicitud, y con el fin de evitar inconvenientes que afecten la ejecución del convenio y los intereses de los terceros que se han vinculado al proyecto, el Instituto de Desarrollo Municipal IDM, asumirá el cien por ciento (100%) de los sobrecostos asumidos por el Consorcio, por concepto del desnivel encontrado en el lote.

En consecuencia, los pagos por dicho concepto se realizarán de la siguiente manera: VALOR TOTAL DEL DESNIVEL (ejecutado) $288.312.921 VALOR PRESUPUESTADO DEL DESNIVEL $120.000.000 SOBRECOSTO $168.312.921 UN PRIMER PAGO CON CARGO A UTILIDADES DE LA TERCERA ETAPA $32.500.000 UN SEGUNDO PAGOCON (sic) CARGO A LAS UTILIDADES DE LA CUARTA TA (sic) ETAPA $32.500.000 UN ULTIMO PAGO QUE SE EFECTUARÁ CON LA LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONVENIO” $103.312.921 4.14.

Mediante otrosí al convenio de asociación51, suscrito el 31 de mayo de 2007, las partes modificaron la cláusula décima del convenio en estos términos: “CLAUSULA DÉCIMA:- DURACIÓN Y VIGENCIA DEL CONVENIO: El presente convenio empieza a regir a partir de su firma y perfeccionamiento, y su duración será de treinta (30) meses contados a partir de la fecha del acta de entrega del globo de terreno.--------------------- -------- (sic)”. 4.15.

El 15 de noviembre de 2007, las partes suscribieron el “ACTA DE RECIBO FINAL DE OBRA”52, en la que hicieron constar que el convenio de asociación tuvo un plazo de ejecución de veinticuatro (24) meses, que inició el 1° de junio de 2005 y finalizó el 30 de octubre de 2007. El resultado de los trabajos fue descrito en el siguiente cuadro: 50 F. 319-320, c. 2. 51 F. 427-428, c. 2. 52 F. 459-461, c. 2.

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana Según el acta: (i) el “asociado partícipe-constructor” ejecutó las obras de conformidad con las especificaciones técnicas estipuladas y los lineamientos fijados por el IDM, “no quedando detalles pendientes”; (ii) se efectuó una “inspección total de la obra”, en la cual se “constató que los trabajos terminados se encuentran ejecutados a entera satisfacción de acuerdo al Convenio de Asociación”, por lo que el “contratista” hizo “entrega real y efectiva de la obra ejecutada” al IDM; y (iii) quedó pendiente la construcción de un tramo vial ubicado al frente del conjunto, por lo que el Consorcio se comprometió “a entregar al INSTITUTO DE DESARROLLO MUNICIPAL (IDM), los dineros correspondientes a la construcción de este tramo de vía”. 4.16.

El 30 de noviembre de 2007, las partes firmaron el “ACTA DE TERMINACIÓN DEL CONVENIO DE ASOCIACIÓN PROYECTO DE VIVIENDA CONJUNTO RESIDENCIAL RESERVAS DE MILAN”53, en la que manifestaron que se llevó a cabo una diligencia “con el objeto de efectuar la liquidación del Convenio de Asociación del 23 de marzo 2005”. 4.16.1. En el acta consta el otorgamiento de garantías del Consorcio a favor del IDM, y las obras ejecutadas (en cuadro idéntico al del acta de recibo final).

Además, se expresa que durante el desarrollo del convenio, se produjeron las siguientes liquidaciones parciales por cada etapa del proyecto, que generaron pagos a favor del IDM, según la cláusula tercera, así: 4.16.2. En otro acápite del documento se desarrollan los “descuentos con cargo a utilidades IDM”, en el que consignaron lo ocurrido con el levantamiento topográfico y el movimiento de tierras: 53 F. 462-469, c. 2 Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana «En virtud de lo señalado en la Cláusula Cuarta del Convenio sobre "Alcance de la asociación y participación de cada asociado", figura como obligación a cargo del IDM entre otras, B) suministrar el levantamiento topográfico del lote y las correspondientes memorias".

En cumplimiento de dicha obligación, el IDM aportó el levantamiento topográfico efectuado por el topógrafo […], contratista del Instituto, sin embargo dicho documento no reflejaba el desnivel que se encontraba en el terreno, circunstancia que motivó la contratación por parte del consorcio de un nuevo estudio, en el cual efectivamente se evidencia la existencia de irregularidades en el terreno, situación que fue corroborada por la Interventoría designada.

Mediante comunicación No. IDM-0315-06 del 7 de Junio de 2006 y Oficio de fecha Julio 04 de 2.006 el Director General del IDM informa al Consorcio que de acuerdo con el nuevo estudio y el informe del Interventor de los sobrecostos (Directos) en los que incurrió el Consorcio, el Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas reconocerá al Contratista la suma de Ciento Sesenta y Ocho Millones Trescientos Doce Mil Novecientos Veintuno (sic) pesos ($168.312.921), la cual se descontará de las utilidades que le corresponden al IDM como aportante del terreno […]». 4.16.3.

El acta contiene los siguientes cuadros, en los que se resumen los descuentos a las utilidades del IDM y el balance financiero del contrato. El cuadro de descuentos replica las cifras y conceptos de la comunicación del 4 de julio de 2006 del Director del IDM (aptado. 4.13), mientras que el resumen de descuentos y el balance fue el siguiente: “9) RESUMEN DESCUENTOS REALIZADOS AL IDM CON CARGO A UTILIDADES: DESCUENTOS REALIZADOS Descripción Vr.

Descuentos POR CONCEPTO DE PAGO DE INTERVENTORÍA CON CORTE A 15 DE NOVIEMBRE DE 2007 $113.681.750 POR CONCEPTO DE SOBRECOSTOS MOVIMIENTO DE TIERRA LOTE $32.500.000 TOTAL DESCUENTOS REALIZADOS A CORTE 15-NOV-07 $146.181.750 10) BALANCE FINANCIERO DEL CONVENIO TOTAL VENTAS EFECTUADAS Descripción Valor ETAPA 1 1.200.752.360,00 ETAPA 2 1.875.343.612,00 ETAPA 3 3.520.075.380,00 ETAPA 4 3.525.560.480,00 TOTAL VENTAS 10.121.731.832,00 ESTADO DE CUENTA IDM Descripción Vr. a Pagar al IDM Vr.

Abonado al IDM Vr. Pendiente por cancelar al IDM Participación 3,99% sobre las ventas 403.857.100,10 287.365.404,00 116.491.696,10 Valor Lote 842.270.000,00 532.405.193,00 309.864.807,00 Construcción tramo vial Diagonal 25F 40.000.000,00 0,00 40.000.000,00 VALORES 1.286.127.100,10 819.770.597,00 466.356.503,10 Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana DESCUENTOS PENDIENTES A REALIZAR AL IDM Descripción Vlr.

Descuentos Interventoría del 16 al 30 de noviembre de 2007 2.222.250,00 MENOS DESCUENTO DE LA SEGUNDA Y TERCERA CUOTA RECONOCIMIENTO SOBRECOSTO (COSTO DIRECTO) NIVELES LOTE 135.812.921,00 TOTAL DESCUENTOS PENDIENTES 138.075.171,00 LIQUIDACION FINAL (LOTE + PARTICIPACIÓN – DESCUENTOS) Descripción Vr. Pendiente por cancelar al IDM Participación 3.99% sobre las ventas 116.491.696,10 Valor Lote 309.864.807,00 Construcción tramo vial Diagonal 25F 40.000.000,00 VALOR A CANCELAR 466.356.503,10 Vr.

Descuentos a cargo del 3.99% de participación 138.035.171,00 TOTAL A PAGAR 328.321.332,10” 4.16.4. El Consorcio manifestó, como observación en el acta, que en el documento quedaba: “[…] pendiente por realizar los siguientes descuentos al INSTITUTO DE DESARROLLO MUNICIPAL IDM, y definir lo relacionado al reconocimiento y pago de los sobrecostos indirectos generados por el tiempo adicional que duro la ejecución de la obra como consecuencia del desnivel que se encontró en el terreno (Consolidación de las terrazas) y que no se reflejaba en el levantamiento topográfico entregado por el IDM DESCUENTOS PENDIENTES A REALIZAR AL IDM Descripción Vlr.

Descuentos Interventoría del 16 al 30 de noviembre de 2007 2.222.250,00 MENOS DESCUENTO DE LA SEGUNDA Y TERCERA CUOTA RECONOCIMIENTO SOBRECOSTO (COSTO DIRECTO) NIVELES LOTE 135.812.921,00 TOTAL DESCUENTOS PENDIENTES 138.075.171,00” 4.16.5. Finalmente, las partes alcanzaron los siguientes acuerdos: “PRIMERO: Liquidar parcialmente el Convenio de Asociación de fecha 23 de marzo de 2005 y su de fecha Mayo 31 de 2.007, celebrado entre el INSTITUTO DE DESARROLLO MUNICIPAL - IDM y el Consorcio GESTION URBANA […], quedando sujeta su liquidación definitiva, al cumplimiento de las obligaciones pendientes y resueltos los aspectos sobre los cuales las partes manifestaron su inconformidad.

SEGUNDO: Suscrita por las partes se remitirá copia de esta Acta de Liquidación a la Compañía Aseguradora para lo pertinente”. 4.17. El 11 de abril de 2008, el Consorcio presentó una petición54 al IDM para que la entidad reconociera y pagara la suma de ochocientos dos millones seiscientos setenta y dos mil cuatrocientos ochenta y nueve pesos ($802.672.489), discriminados en dos ítems: 54 F. 595-600, c. 2.

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana “1. La suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS ($293.516.306.oo), correspondiente a sobrecostos en gastos administrativos, por el aumento del término de duración del contrato. 2. La suma de QUINIENTOS NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y TRES PESOS M/L ($509.156.183.oo), correspondientes al nuevo diseño que tuvo que implementarse y construirse para la ejecución del objeto contractual”. 4.17.1.

El Consorcio adujo que estas sumas tenían el propósito de “restablecer el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de una situación imprevista que no fue imputable” al Consorcio, y que fue reconocido por el IDM el 4 de julio de 2006, al asumir los sobrecostos derivados del desnivel del lote en que se construyó el proyecto.

La petición está jurídicamente sustentada en los artículos 5, 26, 27 y 50 de la Ley 80 de 1993. 4.17.2. En este documento, el Consorcio dijo que el desnivel del lote: “[…] no sólo generó los sobrecostos del movimiento de tierra que debió realizarse y que asumió la entidad, sino que también generó que el objeto del convenio se ejecutara en más tiempo, razón por la cual se suscribió OTROSÍ el día 31 de mayo de 2007, en virtud del cual se amplió el plazo de ejecución en seis (6) meses más”. 4.17.3.

En ese orden de ideas, afirmó que los gastos administrativos se incrementaron, así como una modificación de los “presupuestos inicialmente presentados para la ejecución del convenio”, y “originó sobrecostos de construcción”, los cuales ascendían a las sumas referidas en la petición. 4.17.4. Además, el Consorcio expresó que estas sumas forman parte de la “salvedad” consignada en el acta de liquidación parcial del 30 de noviembre de 2007. 4.18.

El 15 de abril de 2008, el IDM emitió una certificación55 en la que afirmó que, a esa fecha, el Consorcio le adeudaba ciento cincuenta y tres millones ciento cuarenta y nueve mil novecientos cincuenta y seis pesos ($153.149.956), que es el producto del valor del terreno ($855.395.982) sumado al 3,99% de las ventas ($406.381.242), descontando las sumas ya reconocidas por las imprecisiones del levantamiento topográfico ($286.824.222) y los giros efectuados por el Consorcio al IDM al 31 de diciembre de 2007 ($821.803.046). 4.19.

El 28 de abril de 2008, el IDM respondió la petición56 del Consorcio del 11 de abril del mismo año, reiterando lo dicho en la certificación del 15 de abril, referida en el apartado precedente. Insistió en la suma que, según dice, le debe el Consorcio, lo exhortó al pago de esa cifra, y aseguró, entre otras cosas, que: «[…] la administración no debe ni puede conciliar o negociar deudas de IDM, como si fuera patrimonio de los funcionarios, ya que estamos hablando de dineros del Municipio, y mucho menos con negociaciones anteriores a dicha administración donde se observa la existencia de “presuntas irregularidades”, en esta alianza estratégica dicha negociación donde la entidad ha tenido pérdidas y un posible detrimento patrimonial causado por esa negociación a través del convenio antes mencionado». 55 F. 624-625, c. 2. 56 F. 629-634, c. 2.

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana 4.20. El 7 de mayo de 2008, IDM solicitó la comparecencia del Consorcio para liquidar el convenio el 12 de mayo de ese año, advirtiendo que “de lo contrario la entidad iniciará la liquidación de forma unilateral mediante acto administrativo”57. 4.21.

Mediante resolución núm. 082 del 16 de mayo de 2008, el Director del IDM liquidó unilateralmente el Convenio 001-2005 celebrado por el Consorcio58. 4.21.1. Haciendo “uso de sus atribuciones legales y en especial las conferidas por el Decreto 275 de 26 de septiembre de 2001”, y con fundamento en lo expresado en la certificación del 15 de abril de 2008, así como en la respuesta al derecho de petición presentado por el Consorcio el 28 de abril del mismo año, la entidad resolvió: «ARTICULO 1.

Hacer la liquidación unilateral, entre el Consorcio Gestión Urbana […] y el INSTITUTO DE DESARROLLO MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS, estipulado (sic) en el artículo 11 de la ley 1150/2007.

ARTICULO 2. Declarar por medio del siguiente Acto Administrativo, el Consorcio Gestión Urbana debe cancelar al Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas la suma de ($153.149.956), CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS, según certificación expedida por la Directora Operativa Administrativa y Financiera del “I.D.M.”, como se explica en la parte motiva del presente proveído». 4.21.2.

El Director del IDM ordenó la notificación por edicto de la resolución referida anteriormente59, al tomar en consideración que, pasados cinco (5) días a partir de la remisión de la solicitud de comparecencia a través de correo certificado, el representante legal del Consorcio no acudió a las instalaciones de la entidad para adelantar la liquidación bilateral del convenio.

V. CONSIDERACIONES 5.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 5.1.1. Conforme a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984, “CCA”), modificado por las Leyes 446 de 1998 y 1107 de 2006, vigente para la fecha de presentación de la demanda60, esta jurisdicción es competente para juzgar el presente asunto, al tratarse de una controversia contractual de un establecimiento público61 de orden municipal62.

Esta Corporación, además, está habilitada para decidir en segundo grado las providencias del Tribunal Administrativo de Risaralda63. Igualmente se constata 57 F. 628, c. 2. 58 F. 635-641, c. 2. 59 F. 640-641, c. 2. 60 El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011, “CPACA”) entró en vigencia para los procesos iniciados a partir del 2 de julio de 2012, según el artículo 308 del CPACA. 61 “ARTICULO

82. OBJETO DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.” 62 Según el artículo 3 del Decreto 275 del 26 de septiembre de 2001, expedido por la Alcaldía Municipal de Dosquebradas, IDM se conformó “como un establecimiento público de carácter municipal, persona jurídica de Derecho público, descentralizado, dotado de autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio independiente…”. 63 CCA.

Artículo 129 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998): “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana que este proceso, por el factor cuantía, es de doble instancia64. 5.1.2.

La acción de controversias contractuales fue incoada dentro del término bienal de caducidad65, pues la liquidación “parcial” del convenio fue practicada el treinta (30) de noviembre de dos mil siete (2007) (aptdo. 4.16.), y la demanda fue radicada el once (11) de diciembre de dos mil ocho (2008)66. 5.1.3. De otro lado, las sociedades que conformaron el Consorcio (aptdo. 4.6) y el IDM están legitimados, por activa y por pasiva, para comparecer dentro de este proceso, en razón del negocio jurídico que las ligó y que motiva la reclamación judicial que aquí se decide. 5.2.

Sobre el primer problema jurídico67 Para dar respuesta al primer problema jurídico planteado en esta instancia y determinar si la liquidación unilateral del negocio jurídico en cuestión es un acto administrativo —como lo juzgó el a quo— es indispensable definir las reglas que disciplinaron dicho acuerdo de voluntades, tomando en consideración que las partes explícitamente aludieron —tanto en la etapa tratativas (aptdo. 4.2.2.2) como en el clausulado del convenio (aptdo. 4.3) y en los actos de ejecución (aptados. 4.7, 4.9 y 4.14)— a la figura del convenio de asociación. 5.2.1.

El artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en sus dos primeros incisos, prevé el referido convenio de asociación, de la siguiente manera: Artículo 96. “Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. (Destaca la Sala).

La norma remite al artículo 355 constitucional, cuyo inciso primero establece la prohibición general, extendida a todas las ramas y órganos del poder público, de decretar auxilios y donaciones para las personas naturales o jurídicas de derecho privado. Mientras que, en su inciso segundo, el referido artículo establece que: recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.” 64 Según el artículo 132 numeral 5 del CCA (subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998), los asuntos “referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”.

Para la fecha de presentación de la demanda, el tope mencionado ascendía a la suma de $230.750.000. De acuerdo con la demanda, la cuantía de la mayor pretensión fue estimada en $509.156.183, suma que supera el límite fijado por la norma procesal. 65 CCA. Artículo 136, “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: […] d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”. 66 F. 4-40, c. 14. 67 Aptado. 3.1.1.

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. (Subraya la Sala). De este modo, la remisión al precepto constitucional también se extiende a los decretos o reglamentos constitucionales autónomos68 que el Gobierno Nacional haya expedido, para regular los contratos allí referidos69. Para la fecha de celebración del negocio70, estaba vigente el Decreto 777 de 1992, con sus modificaciones (Decreto 1403 de 1992) y desarrollos reglamentarios (Decreto 2459 de 1993), los cuales, de acuerdo con lo anterior, estarían comprendidos en la remisión normativa.

De este conjunto de normas, es particularmente pertinente el inciso primero del artículo 1° del Decreto 777: “Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983”.

(Destaca la Sala). 5.2.3. Como puede apreciarse, este marco normativo aglomera múltiples esquemas convencionales. La jurisprudencia71 y la doctrina72, a su vez, han delineado los aspectos esenciales del convenio de asociación, que principalmente son los siguientes: 68 Según la jurisprudencia estos reglamentos son “aquellas disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto expedidas por una pluralidad de autoridades a las cuales les ha sido asignada una competencia normativa directamente por la Constitución y sin sujeción a la ley.

Se caracterizan, en consecuencia, por constituir un desarrollo directo de la Constitución, por manera que, en el sistema de fuentes del Derecho, ostentan una jerarquía igual a la de la ley -más allá de que su contenido es materialmente legislativo-, aunque, claro está, únicamente se pueden desarrollar por esta vía las facultades constitucionalmente atribuidas al organismo en cuestión de manera expresa, sin que el reglamento constitucional autónomo pueda invadir la órbita competencial correspondiente al Legislador”.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 14 de agosto de 2008. Rad. 11001-03-26-000-1999-00012- 01(16230). 69 “… todos los convenios de asociación que las entidades estatales celebren con personas jurídicas particulares para los efectos previstos por el primer inciso del artículo 96, […] se sujetan al artículo 355, sino también a las reglas que conforme al ordenamiento jurídico desarrollan esa disposición constitucional. // La aplicación –por suerte de un mecanismo de reenvío tácito- de las normas que desarrolla el artículo 355 a los convenios de asociación se deduce claramente del sentido del 2° inciso del artículo 96 de la ley 489, en cuanto este remite a esa norma constitucional y ella integra un bloque, una unidad normativa, con sus reglamentos.”: CHAVEZ MARÍN, Augusto Ramón. Los convenios de la administración. Entre la Gestión Pública y la Actividad Contractual. 4a ed. Temis.

Bogotá. 2020, pp. 435-436. 70 LEY 153 DE 1887: “Artículo 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. // Exceptúanse de esta disposición: // 1o. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y // 2o. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido” 71 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 30 de julio de 2021. Rad. 85001-23-31-000-2011-10099-01(48957); y Subsección B. Sentencia del 3 de abril de 2020. Rad. 20001- 23-31-000-2009-00170-01(46963) 72 CHAVEZ. Ob. cit. Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana 5.2.3.1.

Fue creado por la ley73, para acometer las funciones asignadas a las entidades estatales, con observancia de los principios de la función administrativa, en beneficio colectivo y procura del interés general74. 5.2.3.2. Con el convenio de asociación, las partes buscan el desarrollo conjunto de las actividades relacionadas con los cometidos y funciones de la entidad estatal, lo que no equivale al traslado de tales funciones75.

En este acuerdo de voluntades, las partes no desarrollan intereses antagónicos, sino que confluyen en un esfuerzo mancomunado y encaminado a la consecución de los fines que las congregan76. En todo caso, este convenio no se enfoca en el desarrollo de programas y actividades de interés público concordantes con los planes de desarrollo, nacional y seccionales77.

El convenio de asociación no es pues ajeno al ejercicio de la función administrativa, sino un medio para su ejecución, el cual conlleva un relacionamiento con la sociedad civil distinto de otros, como el acto administrativo, de carácter unilateral, así como al contrato estatal que, por su carácter conmutativo78, implica un intercambio económico, en el que las prestaciones de las partes son equivalentes entre sí79, con la transferencia de recursos de la entidad pública al particular80.

Por esta razón, de acuerdo con la jurisprudencia81, en los convenios de asociación no puede predicarse la completa autonomía del particular, sino la obediencia 73 En ese sentido, expresa la jurisprudencia que si bien la misma Ley 489 de 1998 remite a la norma constitucional, ello no implica que la tipología convencional legalmente creada sea idéntica a la desarrollada por el Constituyente, sino que son diferentes.

De este modo, entiende que “los contratos de origen constitucional y los convenios desarrollados por el legislador son distintos y el único punto que tienen en común es la prohibición de utilizarlos como mecanismo para decretar auxilios o donaciones a particulares. La remisión prevista en el artículo 96 no es genérica e ilimitada; por el contrario, se circunscribe a la finalidad que originó el artículo 355, que, en tratándose del manejo de aportes estatales en presencia de particulares, no fue otra que evitar los auxilios parlamentarios” (Sent. 3-abr-20, cit.).

Igualmente ha señalado que “debe entenderse hecha respecto de los asuntos que no fueron expresamente definidos por el legislador al determinar los rasgos característicos de los convenios de asociación, entre ellos, los sujetos que pueden celebrarlos, su objeto y finalidad”, indicando que una lectura contraria “restaría todo efecto útil al contenido del inciso primero del artículo 96 y, por esa vía, desnaturalizaría el instrumento que fue creado por el legislador con un objeto claro y específico: que las entidades públicas de cualquier naturaleza y orden administrativo en asocio con los particulares —en una relación que no implique la conmutatividad de las obligaciones— puedan cumplir los cometidos y funciones que la ley les ha asignado” (Sent. 30-jul-21, cit.). 74 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL.

Sala Plena. Sentencia C-671 del 9 de septiembre de 1999. 75 LEY 489 DE 1998. Artículos 110 a 114. 76 En este sentido, se ha afirmado que en los convenios hay una “alianza de fuerzas, públicas y privadas, para logar un mismo propósito, donde en veces el sector público podrá aportar todo el dinero mientras la parte privada sin ánimo de lucro aportará la experiencia o el personal o las instalaciones o viceversa, según sea el caso.”: CONSEJO DE ESTADO.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos del 25 de septiembre de 2008. Rad. 11001-03-06-000-2008-00049-00(1911), y del 3 de septiembre de 2009. Rad. 11001-03-06-000-2009-00039-00(1957). 77 CHAVEZ. Ob. cit. p. 438. 78 LEY 80 DE 1993. Artículo 28. “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. 79 CODIGO CIVIL.

Artículo 1498: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.” (Se subraya). 80 Según la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, de acuerdo con su regulación legal, en el convenio de asociación: “… la posibilidad de aportes en común no puede interpretarse como transferencia de recursos, en la forma particular que se entiende para esta singular figura, es decir, como el otorgamiento de auxilios o donaciones…”.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 23 de febrero de 2006. Rad. 11001-03-06-000-2005-01710- 00(1710). 81 Sobre el punto, la Subsección B afirmó: “Los contratos brindan autonomía al particular, pues él es quien ejecuta el programa o actividad de interés público con los recursos estatales, con la limitante de que solo puede destinar el dinero para el cumplimiento del contrato.

Los convenios limitan la autonomía del particular, ya que la entidad mantiene la dirección y el control de la actividad.” (Sent. 3-abr-20, cit.); mientras que la Subsección A manifestó: “En los convenios de asociación, como se trata de la ejecución de actividades que la ley ha asignado a la entidad estatal, pero que se desarrollan en colaboración con un particular, ésta normalmente es la que detenta la dirección y seguimiento del objeto e imparte instrucciones para lograr dicho fin, por lo que la autonomía del particular puede verse limitada; no obstante, como se busca su colaboración, se deben establecer mecanismos de coordinación en la ejecución de las actividades de cada uno de los cooperantes” (Sent. 30-jul-21, cit.).

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana a los parámetros que fije la entidad como titular que es de la función que da lugar a las actividades del convenio. 5.2.3.3. En ese orden de ideas, los sujetos que suscriben el convenio de asociación están calificados por la ley: Por una parte, la entidad estatal, de cualquier orden y naturaleza jurídica, habilitada por la ley, titular y competente para ejercer las funciones administrativas que serán desplegadas mediante el convenio; por la otra, cualquier persona jurídica82 particular, cuyo objeto social comprenda actividades relacionadas con las competencias de la entidad83, en cuanto su objeto delimita la capacidad de obrar de la persona jurídica y de sus órganos84.

Al punto, tanto la jurisprudencia85 como la doctrina86 distinguen el convenio de asociación del negocio jurídico al que se refiere el inciso segundo del artículo 355 constitucional87, en cuanto 82 Expresión que excluye la posibilidad de que sea celebrado con personas naturales. 83 “47. Ahora bien, del texto legal, sin adentrarse aún en la remisión al texto constitucional, la Sala advierte que, con apego a los principios de la función administrativa, toda entidad estatal cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, que tenga necesidad de ejecutar una actividad relacionada con los cometidos y funciones que le son propios, puede hacerlo con la participación de cualquier persona jurídica de derecho privado, siempre que su objeto social guarde relación con la actividad a desarrollar. // 48.

En efecto, la actividad estatal que se quiera ejecutar perfila a los posibles participantes de la asociación, pues el objeto social del particular define su idoneidad y la conveniencia de su aporte en la ejecución del convenio. Toda vez que a través de este mecanismo las entidades se apoyan en la habilidad, experiencia, conocimiento, capacidad y destreza del particular para, mancomunadamente, desarrollar una actividad, pues consideran que de esta forma pueden ejecutarla con mejores resultados y aprovechamiento de los recursos.

De ahí que la actividad estatal a ejecutar en el marco del convenio deba estar relacionada con el objeto social del particular, sin importar si es una sociedad comercial o una entidad sin ánimo de lucro.”: Sent. 3-abr-2020. 84 De acuerdo con la jurisprudencia: “…la capacidad de las personas jurídicas (art. 633 C.C.) está relacionada con su objeto social, y tratándose de sociedades comerciales su capacidad está circunscrita al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, en virtud del principio de especialidad consagrado en la legislación mercantil (art. 99 C.Co.)”: CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 8 de febrero de 2012. Rad. 17001-23-31-000-1997-08034-01(20688). Por su parte, la doctrina precisa que el “objeto social determina los límites de su capacidad como persona jurídica, dentro de los cuales han de moverse los órganos sociales de administración y representación (teoría de la especialidad) // Toda persona jurídica tiene capacidad legal para ejercer las actividades expresamente determinadas en el acto constitutivo.” NARVAEZ, GARCÍA. José Ignacio.

“Teoría general de las sociedades”. 10a ed. Legis. Bogotá, 2008, p. 137. El autor citado invoca la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que señaló: "La capacidad de obrar de la persona jurídica resulta, en primer término, del fin que persigue (teoría de la especialidad); en segundo término, de los estatutos en los cuales se prevén los medios de realizarlo.

Esta capacidad la desempeñan sus órganos, según teoría aceptada por la Corte para explicar el funcionamiento de los entes morales, especialmente los de derecho privado''. Sentencia del 24 de junio de 1954. En: G.J. T. LXVII, núm. 2141, p. 845. 85 “El inciso 1º del artículo 96 dispone que los convenios de asociación pueden ser celebrados por las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, con “personas jurídicas particulares”, es decir, la norma no califica que esa persona deba ser una entidad sin ánimo de lucro y, a su vez, descarta que se celebren con personas naturales o personas jurídicas de derecho público.Si el legislador hubiera querido que los referidos convenios se celebraran solo con personas jurídicas sin ánimo de lucro, así lo habría señalado expresamente. // […] En ese sentido, es pertinente mencionar que la remisión que el referido artículo 96 de la Ley 489 de 1998 hace al artículo 355 Constitucional no puede interpretarse de una forma que niegue las características que el legislador expresamente asignó a los convenios de asociación, entre ellas, las personas con las que pueden celebrarse.

Una interpretación distinta conduciría a una contradicción, puesto que no podría el mencionado artículo 96 señalar expresamente que ese tipo de convenios pueden celebrarse con “personas jurídicas privadas”, sin distinguirlas entre aquéllas que tienen ánimo de lucro de las que no, para, al mismo tiempo, por vía de dicha remisión, imponer una restricción para su celebración únicamente con personas jurídicas sin ánimo de lucro.”: Sent. 30-jul-21, cit. 86 “… es necesario hacer algunas observaciones comparativas sobre las dos clases de convenios mencionados atendiendo al contenido de las normas que los originan: los artículos 355 de la Carta y 96 de la ley 489 de 1998. // Desde el punto de vista de los sujetos contratantes el convenio de interés público (el primero) se celebra por los gobiernos de los distintos niveles territoriales, mientras que los convenios de asociación (el segundo) por las entidades estatales cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo.

Atendiendo los sujetos contratantes en el primero lo son solo las EPSAL [Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro], en tanto el segundo en general personas jurídicas particulares”: CHAVEZ, Ob. cit. p. 438. 87 Sobre estos negocios, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: “A través del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución de 1991, se trasladó la facultad altruista que autorizaba la Constitución de 1886 a favor de las entidades sin ánimo de lucro del Congreso al Gobierno Nacional, en todo sus niveles, sujetándola a la previa celebración de un contrato y, siempre que: (i) La entidad sin ánimo de lucro sea de reconocida idoneidad.

(ii) Se busque impulsar programas o actividades de interés público. (iii) Estos programas o actividades se encuentren acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. (iv) La contratación se realice en los términos previstos en el reglamento expedido por el Gobierno Nacional con tal propósito. // Al respecto, conviene señalar que el inciso segundo del mencionado artículo constitucional no distingue entre entidades sin ánimo de lucro de carácter privado u oficial, de manera que ha de entenderse que el deber de Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana este último determina que el particular debe ser una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, mientras que en el convenio de asociación el particular88 puede ser cualquier persona jurídica privada, incluso las sociedades mercantiles, caracterizadas por su ánimo de lucro. 5.2.3.4.

El convenio es solemne, según el artículo 1° del Decreto 777 de 1992, y su contenido está delimitado por el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en el que se especifican el objeto del convenio, el plazo, los compromisos y aportes que asumen las partes, y los “mecanismos de coordinación”, que permitan el adelantamiento conjunto y simultáneo de las labores adelantadas en virtud del convenio89 5.2.3.5.

El convenio tiene un carácter temporal90, y obliga a que ambas partes aporten al objeto del convenio, bien sea en dinero o en especie, a diferencia de lo que ocurre con los contratos referidos en el artículo 355 constitucional, que solo prevé la transferencia de recursos en dinero91. 5.2.4. Ahora, existen criterios divergentes en torno al régimen jurídico de los convenios de asociación, particularmente en lo que respecta a la aplicación de los Decretos autónomos expedidos por el Presidente de la República según el artículo 355 de la Constitución y, en particular, el artículo 1° del Decreto 777 de 1992 citado anteriormente (aptdo. 5.2.2.2).

Se afirma que el régimen del negocio jurídico contemplado en el artículo 355 de la Constitución no podría extenderse al que desarrolló el legislador92, porque en los convenios de asociación existe un beneficio en favor de la entidad pública93, que se opone así a lo dispuesto en el artículo 2.1 del Decreto 777 de 1992, que excluye de su ámbito de aplicación suscribir un contrato se predica de las entidades sin ánimo de lucro, en general, sin atender al origen de sus recursos”: CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-324 del 13 de mayo de 2009. Además, ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 2 de julio de 2021. Rad. 44001-223-31-003- 2010-00213-00 (51603). 88 Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de agosto de 2021.

Rad. 05000-12-333-000-2015-02267-01 (66268). 89 Ver: Sent. 3-abr-20, cit. párr. 51, y Sent. 30-jul-21, cit. párr. 33.1., vi. 90 CHAVEZ. Ob. cit. p. 434. 91 Al respecto, sostiene la Subsección B que: “Los contratos no exigen que el particular efectúe aportes a efectos de poder suscribirlos, pues la entidad es quien le entrega los recursos para apoyar su gestión. Los convenios exigen que el particular aporte en dinero o en especie para poder ejecutar en conjunto la actividad con el Estado”.

(Sent. 3-abr-2020). 92 Sostiene la Subsección B que “no es posible acudir al régimen previsto para los contratos de fomento o apoyo cuando de un convenio de asociación se trata, pues como se vio son instrumentos que tienen finalidades y formas de materialización distintas. // En efecto, los regímenes exceptuados propios de ciertas tipologías contractuales no pueden ampliarse sin más a otros negocios jurídicos, pues ello desdibuja la especialidad y contornos de las normas que los previeron.

Esa excepcionalidad del régimen se explica desde el origen mismo de los contratos de apoyo, que permite entender porque los convenios de asociación no pueden valerse del mismo régimen.” (Sent. 3-abr-2020) En este punto, el fallo citado invoca a la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación que, en relación al artículo 96 de la Ley 489 de 1998, conceptuó: “En una necesaria interpretación de la norma, habrá que entender que el segundo inciso cuando alude al artículo 355 de la Carta, está regulando los convenios de asociación celebrados con las entidades privadas sin ánimo de lucro, en los términos y con los requisitos descritos en ella.

Por lo tanto, los convenios o contratos de asociación celebrados con otros contratistas diferentes a los previstos en la norma constitucional, se regularán, como regla general, por lo dispuesto en el primer inciso de este artículo 96, y por el Estatuto General de Contratación de la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones, salvo norma legal especial en contrario”: CONSEJO DE ESTADO.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de mayo de 2017. Rad. 11001-03-06-000-2016-00221-00(2319). 93 Dice la Subsección B al respecto: “… el mismo Decreto 777 de 1992 deja en entredicho la aplicabilidad del régimen exceptuado a los convenios de asociación. En efecto, el numeral 1º del artículo 2 ibídem excluye de ese régimen todo contrato que conlleve una contraprestación directa a favor de la entidad y por ello podría celebrarse conforme a las normas vigentes sobre contratación. // Así, los convenios de asociación suponen la ejecución en conjunto de actividades relacionadas con los fines o funciones de la entidad que los celebran.

Esta circunstancia supone que el producto derivado del convenio necesariamente tenga como beneficiaria a la autoridad pública, quien busca cumplir alguno de sus cometidos o bien una de sus funciones. Por fuerza de ello, resultaría ilógico que la ejecución contractual así planteada beneficie directamente a alguien distinto de la entidad, pues solo a ella incumbe su desarrollo misional” (Sent. 3-abr-2020).

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana a los contratos que “impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública” y puedan celebrarse bajo las formas del contrato estatal. Así, se concluye que los vacíos legales en la normativa del convenio de asociación se suplen con lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP).

Pero la anterior posición, además de soslayar el principio de “efecto útil” de las leyes, distorsiona el querer del legislador, claramente manifestado al remitir expresamente al artículo 355 de la Constitución94. Aparte, pasa por alto que, si bien entre los dos instrumentos hay diferencias, también existen similitudes que fungen como puntos de convergencia. Así, en ambos casos es aprovechada la experiencia y la profesionalidad del particular en el desempeño de las funciones que competen a la administración, sin que ello constituya un intercambio de prestaciones vistas como equivalentes95.

Además, aquella postura supone una obligación recíproca96 de la cual emanan el derecho de crédito y los deberes de prestación, y que son interdependientes97, equivale al beneficio que, pese a tener múltiples acepciones98, en los convenios de asociación no abarca la ganancia derivada de una actividad lucrativa99, sino que apunta -principalmente- a la labor de ayuda y apoyo100 para la satisfacción de la necesidad que el Estado busca, en aras del interés general, y que a todos los actores de la sociedad les concierne.

Los convenios de 94 Al respecto, indica la Subsección A que la remisión a la norma constitucional “debe entenderse hecha respecto de los asuntos que no fueron expresamente definidos por el legislador al determinar los rasgos característicos de los convenios de asociación, entre ellos, los sujetos que pueden celebrarlos, su objeto y finalidad”, y agrega que “el mencionado es el entendimiento que debe dársele a la remisión normativa que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 hace al artículo 355 constitucional, en tanto en cuanto una lectura contraria restaría todo efecto útil al contenido del inciso primero del artículo 96 y, por esa vía, desnaturalizaría el instrumento que fue creado por el legislador con un objeto claro y específico: que las entidades públicas de cualquier naturaleza y orden administrativo en asocio con los particulares —en una relación que no implique la conmutatividad de las obligaciones— puedan cumplir los cometidos y funciones que la ley les ha asignado. […] Se observa, además, que este entendimiento garantiza la efectividad de la finalidad que se pretende lograr con los convenios de asociación, que consiste, como se indicó, en la ejecución conjunta entre una entidad pública y un particular de un cometido o función asignada por la ley a la primera.

El cumplimiento de dichas funciones y cometidos no participa de la noción de conmutatividad y, por tanto, de la necesidad de establecer el valor objetivo en el mercado por la prestación de un servicio o la obtención de un bien, sino que consiste en la colaboración de un particular que, dadas sus condiciones profesionales y su trayectoria, aportará, bajo la dirección y seguimiento de la entidad pública, a la consecución de tales cometidos y funciones” (Sent. 30-jul-21, cit.). 95 “… si bien existen diferencias que permiten distinguir a los contratos de fomento de los convenios de asociación, éstos también comparten, entre otras, una característica esencial: se trata de negocios jurídicos que no generan una relación conmutativa, en la forma que se entiende bajo el derecho común. En efecto, no son negocios en los cuales la entidad estatal contrata un bien o la prestación de un servicio a cambio de un precio, pues persiguen un fin distinto: en el contrato de fomento, el impulso de programas que, aunque tienen origen en la iniciativa privada, redundan en el beneficio del interés público, donde radica la contraprestación; en el convenio de asociación, la unión de esfuerzos encaminados a lograr un mismo fin que, aunque es compartido por las partes, está determinado principalmente por el cumplimiento de los cometidos y finalidades asignadas por la ley a la entidad pública.

No hay, por ello, una relación patrimonial de orden conmutativo, porque el particular no obra con el ánimo de obtener una remuneración, sino, estrictamente, con el propósito de juntar sus esfuerzos con los de la administración para el desarrollo de las actividades que a ella corresponden, que es, como se ha indicado, el lugar donde se explica la ausencia de contraprestación” (Sent. 30-jul-21, cit.). 96 Según el diccionario panhispánico del español jurídico, contraprestación es la “Prestación que retribuye la de la otra parte en las obligaciones recíprocas.” En página web: https://dpej.rae.es/lema/contraprestaci%C3%B3n (fecha de consulta: 4-oct- 22). 97 “En las obligaciones recíprocas cada una de las partes tiene frente a la otra un derecho de crédito y un deber de prestación de carácter correlativo.

Los deberes de prestación se encuentran entre sí ligados por un nexo de interdependencia, puesto que cada parte acepta el sacrificio que para ella supone realizar la prestación que le incumbe, con la finalidad de lograr como resultado la prestación que la otra parte debe realizar”. DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”.

Vol. II. 6a ed. Tecnos. 1992, p. 162-163. 98 “Del lat. beneficium. || 1. m. Bien que se hace o se recibe. || 2. m. utilidad (‖ provecho). || 3. m. Labor y cultivo que se da a los campos, árboles, etc. || 4. m. Acción de beneficiar (‖ extraer sustancias de una mina). || 5. m. Acción de beneficiar (‖ ceder créditos). || 6. m. Conjunto de derechos y emolumentos que obtiene un eclesiástico de un oficio o de una fundación o capellanía. || 7. m. Ganancia económica que se obtiene de un negocio, inversión u otra actividad mercantil.

La empresa prefiere no repartir beneficios este año y promocionar el nuevo producto. || 8. m. Der. Derecho que compete por ley o cualquier otro motivo. […]”. Ver: https://dpej.rae.es/lema/beneficio 99 Conforme a la cual, beneficio es la “Ganancia económica que se obtiene de un negocio, inversión u otra actividad mercantil.” (Ibíd.) 100 Corresponde al “Bien que se hace o se recibe.” o a la acción de beneficiar.

(ibíd.) Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana asociación no tienen, pues, un carácter conmutativo (aptdo. 5.2.3.2), al margen de que a la persona jurídica particular le asista el interés de obtener un beneficio para sí como consecuencia del esfuerzo que aporta, siempre que no sea incompatible con el objeto, y con la estructura jurídica y económica del convenio101.

En suma, el régimen jurídico de los convenios es definido por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. En lo que no esté expresamente regulado en la ley, se complementa con el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución, con los decretos autónomos que desarrollan el negocio jurídico que refiere, entre los cuales, para el asunto que atañe a la Colegiatura102, se encuentra el Decreto 777 de 1992.

Este último establece, en su artículo 1° (aptdo. 5.2.2.2) que aquellos aspectos no previstos en el Decreto están sujetos al derecho privado, sin perjuicio de que se pacten las cláusulas exorbitantes. 5.2.5. En este régimen jurídico, al que está sometido el negocio jurídico en cuestión, no está contemplado el deber jurídico de liquidarlo, ni la competencia expresa para que la parte estatal del convenio lo haga unilateralmente103.

Empero, en la Resolución (aptdo. 4.21.1) el IDM invocó su decreto de creación y, a la par, aludió a la competencia para liquidar unilateralmente los contratos estatales; habilitación legal que el ordenamiento no le confiere en los convenios de asociación. De allí que esta manifestación de voluntad no pueda ser calificada como acto administrativo; expresión concreta y declarativa del derecho, prevalida de competencias legales expresas, que entraña el ejercicio de la función pública administrativa, y produce efectos jurídicos vinculantes104.

En su lugar, entiende esta Colegiatura que la liquidación es un mero acto contractual, en el cual la entidad demandada realizó unilateralmente un corte de cuentas, e hizo constar su criterio acerca del balance económico conclusivo del negocio jurídico celebrado, pero que carece de la presunción de legalidad y del carácter ejecutivo y ejecutorio que la ley le confiere exclusivamente a los actos administrativos105, cuya impugnación no se requería para un estudio del fondo de este asunto. 5.3.

Sobre el segundo problema jurídico106 5.3.1. La redacción que recibió el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, para complementar, con remisión al derecho común, las causales especiales de nulidad absoluta del contrato estatal, ha traído consigo una proliferación de decisiones invalidantes de contratos por causa de la ilicitud de su objeto en la jurisdicción contencioso administrativa, adoptadas con fundamento 101 La Subsección A manifiesta a este respecto que “un convenio de asociación no es sinónimo de filantropía: si un contratante quiere apoyar a la entidad en el cumplimiento de sus funciones o cometidos —finalidad determinante del convenio— y, al mismo tiempo, obtener un beneficio con la celebración de un convenio de asociación —por ejemplo, ahondar en su política de responsabilidad corporativa—, no existe un fundamento legal que permita excluir esa posibilidad.

Concluir lo contrario sería socavar la eficacia de este tipo de instrumentos que pretenden concitar esfuerzos en beneficio del cumplimiento de la función pública.” (Sent. 30-jul-21, cit.). 102 Debe tenerse en cuenta que el Decreto 777 de 1992, junto con sus modificaciones, fueron derogados después de la celebración del convenio que aquí se juzga, por el Decreto 92 de 2017 que entró en vigencia el 1° de junio de 2017. 103 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Auto del 3 de diciembre de 2014. Rad. 25000-23-36-000-2014-00199-01(51832). 104 Sobre la definición y los elementos del acto administrativo ver, entre muchas otras: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencias del 28 de febrero de 2020.

Rad. 25000-23-26- 000-2010-00512-01(46852); del 6 de julio de 2020. Rad. 25000-23-36-000-2012-00194-00 (49166); y del 20 de abril de 2022. Rad. 11001-33-31-031-2009-00191-00 (49233). 105 En sentido análogo, véase: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 30 de septiembre de 2019.

Rad. 66001-23-31-000-2010-00003-01(43036) 106 Aptado. 3.2. Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana en la normativa del derecho común, pero por motivos que pueden resultar extraños a éste. No hay en esta circunstancia, sin embargo, más que una paradoja aparente, que puede ser explicada bajo la consideración de los diferentes ámbitos relacionales objeto del derecho común y del derecho administrativo, asunto que no por elemental debe pasarse por alto si hay interés en develar tal apariencia. Recordemos: El derecho común tiene por objeto el encuadramiento jurídico de las relaciones tejidas entre sujetos que el ordenamiento normativo reconoce iguales entre sí, y capaces, en consecuencia, de fijar autónomamente las reglas que han de regir las relaciones intersubjetivas que entre ellos establezcan.

El legislador estatal reconoce a esos sujetos capacidad para decidir, en un considerable marco de libertad, cuándo, cómo, qué y con quién traban relación, o abstenerse de hacerlo, la forma como han de concertarla, y por supuesto, el contenido obligacional que han de convenir para satisfacción de sus intereses, de ordinario circunscritos a la esfera patrimonial de cada uno de ellos.

El poder legislativo del Estado solo adopta normas generales rectoras de esas relaciones, para suplir el silencio de los interesados, o para regularlas imperativa y en principio excepcionalmente, en aspectos que atañen de manera directa al interés general, al orden público o a las buenas costumbres, aspectos que tienen especial relevancia cuando del objeto y de la causa de esas relaciones se trata, porque el legislador, por excepción, los ha prohibido o porque ha ordenado o delimitado en forma imperativa su convención. Tales intervenciones del legislador son en esta esfera privada, se itera, excepcionales, pues éste es un ámbito de autonomía en el que los sujetos en relación fungen como sus propios legisladores.

Este es el universo del contrato, máxima expresión de la autonomía privada. El derecho público, que se encuentra reservado, en principio, al ámbito de las relaciones que establecen los sujetos titulares de poder público, y que gobierna la forma como este poder se organiza y actúa, es heterónomo, sus normas, por regla general, y como expresión de un principio fundamental en el Estado de derecho, son dadas por el legislador del Estado para satisfacción del interés general y en forma imperativa, de modo que todo titular de poder queda atado a ellas.

Estos, para servicio de otro principio fundamental al Estado de derecho, se agrupan en atención a segmentos o ramas que propenden por la separación de funciones en términos tales que eviten la concentración de las misiones de hacer la ley, ejecutarla en la cotidianidad, y asignar el derecho en los casos particulares que no hayan podido resolverse con un armónico entendimiento de lo convenido o con respeto de las normas imperativas.

Todas estas funciones, y las relaciones intersubjetivas que con ocasión de su ejercicio establezcan los titulares de poder público suelen determinarse y definirse unilateralmente y en forma imperativa. La función de ejecutar y dar cumplimiento a la ley general, la de atender servicios a cargo del Estado que tengan por objeto la satisfacción en la cotidianidad de necesidades de general interés, ámbito en el que se puede resumir el núcleo de las tareas de la administración, también se rige por normas generales e imperativas dadas por el legislador estatal, y sus relaciones, en principio están signadas por la manifestación unilateral de la voluntad expresada en ejercicio de poder público.

Se dice, en principio, porque la administración, que se expresa de ordinario y por antonomasia mediante decisiones unilaterales a la manera de decretos, resoluciones y órdenes, también debe recabar algunos de los servicios que requiere para la atención de las necesidades de general interés en el universo del mercado y en condiciones de respeto por Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana los derechos patrimoniales de quienes allí se desenvuelven.

En consecuencia, ha de concertar o acordar con ellos las relaciones de alteridad con fines de intercambio, y las obligaciones y derechos de los extremos de aquellas. Incursiona, entonces, también, en el ámbito de las relaciones de autonomía, cuya expresión natural reside en el contrato. Es este un terreno complejo en el que la característica unilateralidad del poder público y en particular de la función administrativa, debe ser conciliada con el principio de la autonomía privada.

La medida y extensión de una y otra modalidad de actuación concierne adoptarla al legislador. En el derecho patrio vigente, la Ley 80 de 1993 se ha ocupado de la definición de estos ámbitos de actuación. Así, al tiempo que somete a su imperio las actuaciones de preparación de la relación consensuada (fase de planeación), el iter que la administración ha de recorrer para seleccionar, en un ámbito de libre concurrencia y competencia, las propuestas más favorables para el logro de sus propósitos y los oferentes más aptos para fungir como sus colaboradores para esos efectos (fase de contratación), y la forma como ha de solemnizarse la relación que con el favorecido con esa selección establezca (fase de perfeccionamiento del vínculo), al lado de estas fases, la ley ha dejado espacio a la autonomía de la voluntad para que la administración y quien al final de ese iter haya sido seleccionado como su colaborador fijen el cuadro de obligaciones y derechos que acuerden concederse recíprocamente, aunque el colaborador de la administración seleccionado tendrá menguada esa autonomía en función de la modalidad o del tipo de contrato que la administración ha preestablecido como idóneo para la satisfacción de los intereses generales que le concierne servir, atendiendo a las finalidades de la contratación pública y de la buena administración, como lo prevé el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Es esta una materia en la que su autonomía se expresa en los contornos de la adhesión a la voluntad de la administración. Resumidamente, la planeación de esa futura relación, el procedimiento que ha de seguir la administración para seleccionar la mejor oferta y el colaborador suyo que estará a cargo de la prestación que requiere, y la forma de solemnizar esa relación, están sometidos al imperio de la ley general, por normas de derecho público.

La escogencia del tipo contractual del que han de valerse los extremos de la futura relación será determinada con razonada autonomía por la administración, y a esa determinación adhiere el oferente seleccionado en un contexto de autonomía atenuada. Finalmente, el cuadro de obligaciones y derechos de las partes y la forma de su ejercicio se encuentran sujetos a una regulación autónoma, expresión del principio de la autonomía de la voluntad, limitada, tan sólo por las atribuciones que la ley reconoce a la administración, en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 para garantía del cumplimiento de los fines de la contratación, y por la competencia que le reconoce para liquidar unilateralmente la relación, cuando no haya logrado un corte bilateral de cuentas, con la adopción de decisiones vinculantes para las partes.

Sirve la anterior recordación para explicar por qué, la causal de nulidad absoluta que trae el derecho privado, referida a “todo lo que contraviene el derecho público de la Nación”, tiene una extensión diversa y mucho más amplia en el ámbito del derecho administrativo por comparación con el derecho común en el que el legislador estatal solo interviene por excepción. La fase de planeación del contrato, en lo que concierne a la administración que prepara sus relaciones consensuadas, la etapa precontractual, y la forma de solemnización de esa relación, se rigen por normas de derecho público, y su contravención es, a la luz del artículo Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana 1519 del código civil, causal de nulidad absoluta del contrato, y en lo que atañe a la forma de solemnizar la relación, causal de inexistencia107 y fuente de meras obligaciones naturales108.

Es ese un ámbito en el que el principio de preservación de la voluntad preparada y/o convenida sin respeto por la ley, ha de quedar reservado al campo de los vicios que vienen irrelevantes, insustanciales y ajenos a la voluntad finalmente acordada en función de los fines de la contratación. Y esto, en aplicación de un principio decantado por la jurisprudencia conforme al cual los vicios de procedimiento solo enervan la validez de las actuaciones de la administración cuando tengan incidencia en la voluntad que al final de esa actuación exprese la administración. Ahora bien, si se toma como punto de referencia, para determinar el alcance de la nulidad absoluta por objeto ilícito, el significado estricto del objeto de un contrato, entendido como aquello que las partes se obligan a dar, hacer o no hacer109, la divergencia existente entre el tipo negocial que dijeron convenir las partes y el tipo que puede establecerse en función de las prestaciones realmente acordadas, podría mover a inferir ilicitud del objeto en sentido estricto con fundamento en el artículo 1523 del Código Civil y sin consideración por la transgresión del procedimiento fijado por la ley para la selección del contratista.

Tal inferencia, sin embargo, no se muestra fiable, pues, estrictamente, el tipo negocial realmente convenido, por falto de coherencia que se muestre, no se revela como prohibido en sí mismo. De hecho, podría celebrarse válidamente, a despecho de sus contradictorios elementos — asunto que resolvería una adecuada hermenéutica —, a condición de que para su celebración se haya observado el procedimiento dispuesto por la ley, son pena de incurrir en la prohibición de eludir los procedimientos de selección objetiva, establecida en el artículo 24.8 de la Ley 80 de 1993.

Por tanto, la causal se materializa, en caso contrario, no por la selección del tipo negocial, sino por la pretermisión de las normas de derecho público preestablecidas por el legislador para el adelantamiento de la fase de selección de su contratista. Por último, prescribe el derecho común, en el artículo 1524 del Código Civil, que hay también nulidad absoluta en los contratos cuando el motivo que induce a su celebración se encuentra prohibido por la Ley o resulta contrario a las buenas costumbres o al orden público, causal ésta que coincide con la teoría de los “motivos determinantes” consistente en que cada negocio jurídico, y cada contratante, tiene un móvil “indisolublemente ligado a la obligación”, por lo que el “acto volitivo obedece fatalmente a móviles que han inducido la voluntad y han sido conocidos por las partes”110.

Podría pensarse que esta causal por ilicitud de motivo se materializa cuando quiera que el juzgador encuentre divergencia entre, por un lado, el tipo contractual escogido por la administración -al que ha adherido su colaborador contratista-, y por otro lado, el tipo que realmente emerge en función del análisis de las prestaciones convenidas por los extremos en relación, siempre que esta divergencia revele el propósito de eludir el procedimiento más exigente, que para la selección del contratista en este último tipo real de relación negocial, había prescrito el legislador en forma imperativa.

Empero, la 107 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias de 11 de agosto de 2010 (exp. 18638) y de 23 de marzo de 2011 (exp. 17072), entre otras. 108 CÓDIGO CIVIL. “Articulo 1527. Las obligaciones son civiles o meramente naturales. || Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. || Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas. || Tales son: […] 3a.) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzca efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que no se ha otorgado en la forma debida. […]”. 109 POTHIER, R. J., Tratado de las Obligaciones, ABC Editorial, Bogotá, 2019, p. 35. 110 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 7 de octubre de 1938. En G.J. XLVII, p. 252. Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana prueba de la causa o motivo en tales casos suele contraerse a una suerte de inferencia indiciaria, no siempre fiable, circunstancia que, al margen de las dificultades que de suyo comporta la definición de la causa en los contratos, hace de ésta una vía riesgosa y por demás innecesaria en el derecho administrativa, ámbito en el que fluye transparente otra causal para remedio del vicio, que es la que emerge de la aplicación del artículo 1519 del Código Civil, en armonía con los artículos 28.4 y 44 de la Ley 80 de 1993.

A manera de cierre de este acápite, vale denotar que abundan los motivos por los que, tras el análisis de cada caso, la judicatura contencioso administrativa ha declarado la nulidad del contrato estatal por objeto ilícito con ocasión de la contravención del derecho público de la Nación y por causa de la pretermisión de la normativa rectora de la planeación, tópico que amerita un análisis más profundo, ajeno a las aristas problémicas del presente asunto, o de la fase precontractual en general, circunstancias éstas que en el ámbito de la autonomía propio del derecho común vendrían generalmente irrelevantes, sin que en ello haya irregularidad o error hermenéutico predicable, como no sea, y sólo eventualmente, por defecto en la apreciación de la relevancia del vicio de procedimiento. 5.3.2.

Vistas así las normas aplicables a este asunto y contrastadas con la realidad fáctica que recrean las pruebas traídas a este contencioso, la Sala concluye que el denominado convenio de asociación, celebrado para desarrollar el “Proyecto de Vivienda Conjunto Residencial Reservas de Milán” no se aviene a los rasgos propios de este tipo de negocio jurídico, en los que, como se expuso anteriormente (aptado. 5.2.3 a 5.2.4), las partes no desarrollan intereses antagónicos, que impliquen un intercambio económico, en el que las prestaciones de las partes son equivalentes entre sí y, particularmente, porque en este tipo de convenio se excluye de su ámbito de aplicación toda relación consensual que “impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública” y puedan celebrarse bajo las formas del contrato estatal.

Particularmente, en este acuerdo fue contemplada una contraprestación directa por el aporte del terreno con las obras de urbanismo existentes y el riesgo de las ventas que asumió el IDM, correspondiente al 3,99% del precio de las unidades de vivienda vendidas (aptado. 4.3.2),contraprestación que constituye una ganancia derivada de una actividad lucrativa, contraria al contenido propio del convenio de asociación. Además, en este caso se observa que el IDM asumió las funciones administrativas asignadas a los extintos Fondos Rotatorio de Valorización Municipal, y de Vivienda de Interés Social de Dosquebradas, en el marco de las competencias111 que, en materia de vivienda de interés social, les asignó la Ley112 y, en general, a las entidades territoriales, para la edificación de inmuebles, que es una actuación urbanística que podía ejecutarse en asocio con el sector privado113. 111 Sobre la materia, ver: CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2018. Rad. 76001-23-31-000-2004-04640-02(55147). 112 De estas, interesa destacar la del artículo 19, literal c., de la Ley 3 de 1991: “Desarrollar directamente o en asocio con entidades autorizadas, programas de construcción, adquisición, mejoramiento, reubicación, rehabilitación y legalización de títulos de soluciones de vivienda de interés social” 113 En los términos del artículo 36 de la Ley 388 de 1997, vigente para la celebración del contrato que, en lo pertinente, establecía: “ARTICULO

36. ACTUACION URBANISTICA PÚBLICA. Son actuaciones urbanísticas la parcelación, urbanización y edificación de inmuebles. Cada una de estas actuaciones comprenden procedimientos de gestión y formas de ejecución que son orientadas por el componente urbano del plan de ordenamiento y deben quedar explícitamente reguladas por normas urbanísticas expedidas de acuerdo con los contenidos y criterios de prevalencia establecidos en los artículos 13, 15, 16 y 17 de la presente ley. // Estas actuaciones podrán ser desarrolladas por propietarios individuales en forma aislada por grupos de propietarios asociados voluntariamente o de manera obligatoria a través de unidades de actuación urbanística, directamente por entidades públicas o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado.” (Se subraya).

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana 5.3.3. En este orden de ideas, dada la divergencia existente entre el tipo negocial que dijeron convenir las partes y el tipo que puede establecerse en función de las prestaciones realmente acordadas, sin que en su celebración se haya observado el procedimiento de selección objetiva dispuesto por la ley, esta Subsección declarará la nulidad absoluta del negocio jurídico suscrito el 23 de marzo de 2005 entre el IDM y el Consorcio; decisión que, de acuerdo con la jurisprudencia administrativa114, es procedente, pues en el presente contencioso, al que acudieron las dos partes contratantes, no se configuró la prescripción extraordinaria por el acaecimiento del plazo decenal previsto en el artículo 2532 del Código Civil, modificado por el artículo 6 de la Ley 791 de 2002[115], ya que dicho plazo se interrumpió con ocasión de la presentación de la demanda116 y de la notificación de su admisión117. 5.3.4.

Así las cosas, se impone una respuesta negativa al problema jurídico segundo, con la consecuente desestimación de las pretensiones. 5.4. Consecuencias de la declaración de nulidad absoluta 5.4.1. No cabe, en este asunto, definir los efectos de la nulidad absoluta declarada conforme a lo considerado en precedencia y hacerlo de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, pues ello implicaría otorgarle a un negocio jurídico nulo los efectos propios de una relación jurídica creada de acuerdo con el procedimiento de selección requerido para ello por disposiciones de orden público118.

Ese procedimiento legal fue soslayado en este asunto por el Consorcio y el IDM, al cubrirlo con el ropaje del convenio de asociación, y bajo el régimen que concierne a este tipo de convenio debe determinarse las consecuencias de la nulidad. Por lo tanto, como en este proceso no fue acreditado que las prestaciones del negocio jurídico nulo hayan sido ejecutadas a sabiendas de su objeto ilícito (artículo 1525, Código Civil), los efectos de su nulidad se determinarán conforme al artículo 1746 del Código Civil119; norma que, como lo ha precisado la jurisprudencia civilista, 114 Ver: CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de octubre de 2012. Rad. 23001-23-31-000-1998-08976-01(26140). 115 “El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción, es de diez (10) años contra todo persona y no se suspende a favor de las enumerados en el artículo 2530.” 116 Aptdo. 2.1.1. 117 Aptdo. 2.2.1. 118 En sentido análogo, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia consideró en sentencia del 31 de julio de 2015 (rad. 11001-31-03-004-2009-00241-01) que: “La causa de la orden de restitución con intereses que sigue a la declaratoria judicial de nulidad, inexistencia o en general ineficacia del acto jurídico estriba en una razón de equidad, como ya se dijo, que el propio legislador ha tomado en consideración como base de una obligación de fuente legal, desde el encabezado mismo del transcrito artículo 1746 del Código Civil. || En relación con este asunto, ya la Corte había precisado, y ahora lo reitera, que, ‘[s]i se tiene en cuenta que las restituciones mutuas son asunto puramente civil, sin vinculación directa con el contrato estimado ineficaz, debe concluirse que los intereses a pagar en el caso que ocupa a la Corte son los legales civiles del 6% anual, así el negocio jurídico invalidado pudiera calificarse de comercial’.

CSJ. SC, 10 dic. 1992. || Consonante con lo anotado, el hecho de que, en este caso, el ‘negocio jurídico’ objeto de la litis no alcanzara existencia jurídica ante la ausencia de uno de sus elementos esenciales, impide discurrir sobre la naturaleza de la operación a fin de establecer si la tasa de interés de los réditos a pagar es la comercial. || De modo que al haber aplicado el Tribunal la tasa de interés bancario corriente, ciertamente violó el artículo 884 del Código de Comercio -por indebida aplicación-, en vista de que tal precepto se dirige a suplir la voluntad de las partes de un negocio mercantil -acá ausente- en cuyo desarrollo se genere la obligación de pagar réditos de un capital, sin que se hubiere establecido convencionalmente la remuneración por el uso del mismo.

A consecuencia de lo anotado, los intereses que ordena pagar el artículo 1746 del Código Civil, deben computarse a la tasa prevista por el artículo 1617 ídem, como, en principio, es lo propio de las restituciones mutuas”. 119 “Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. || En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana “[…] debe interpretarse en el sentido de que por causa de la nulidad del acto o contrato las partes deberán ser restituidas al mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido el acto o contrato nulo.

O lo que es lo mismo, que si una parte recibió en virtud del acto o contrato un bien inmueble lo deberá restituir, siendo responsable, como lo dice el inciso segundo de la norma, de la pérdida de las especies o de su deterioro, y de los frutos que pudo haber producido el bien. Y si la otra recibió en virtud del acto o contrato un bien inmueble lo debe restituir, siendo responsable, como dice el mismo inciso segundo de la norma, de la pérdida de las especies o de su deterioro, y de los frutos que pudo haber producido el bien.

Y si la otra recibió un dinero como pago parcial o total de precio, lo deberá restituir con sus intereses. Pero si el dinero no fue entregado, en la restitución no podría quedar incluido dicho dinero, y consecuencialmente, tampoco intereses. Por consiguiente, la norma no establece por lado alguno que al declararse la nulidad de un acto o contrato deberá condenarse a la parte demandada al pago de perjuicios, pues los frutos no constituyen tal concepto, sino, como la norma lo expresa, una restitución”120. 5.4.2.

Ahora bien, a diferencia del contrato de compraventa, referido anteriormente como paradigma de las restituciones mutuas, en el negocio jurídico nulo traído a este proceso: (i) la entidad no sería la propietaria final de las obras o de las unidades de vivienda ya construidas, sino que lo serían los compradores, beneficiarios o adjudicatarios del programa (aptado. 4.3.2);

(ii) el precio de cada vivienda dependería del análisis de factibilidad financiera realizado por el Consorcio, en el que podría haber incluido los sobrecostos que aquí reclama (aptado. 4.3.4); (iii) el riesgo de las ventas era asumido por el IDM, al que le correspondía recibir a manera de contraprestación, el 3,99% del precio de las unidades de vivienda vendidas, con la obligación de comprarle al Consorcio las viviendas que no pudieran venderse (aptado. 4.3.2); y (iv) el riesgo del negocio, en caso de que el proyecto no fuera terminado, era asumido por el consorcio, porque éste debía pagarle al IDM la parte del terreno utilizada (aptado. 4.3.2), pero este riesgo era mínimo, ya que la obra iniciaba cuando se hubiere alcanzado el punto de equilibrio (aptado. 4.3.3).

A su vez, el Consorcio, desde la oferta para suscribir el convenio, manifestó que él se haría cargo de los diseños, estudios de suelos, especificaciones técnicas, licencias y en general la logística necesaria para desarrollar las obras que integrarían el proyecto (aptdo. 4.2.2.1). De acuerdo con ello, en el convenio se pactó expresamente (aptdo. 4.3.3) que el aporte del Consorcio consistiría en la construcción de las viviendas pertenecientes al proyecto, junto con todas las labores relacionadas con trámites administrativos de licenciamiento, financiamiento de las obras, comercialización y venta de las viviendas. 5.4.3.

Las prestaciones mutuas supondrían pues, en este asunto, la devolución del predio aportado por el IDM, con sus frutos y mejoras útiles, en caso de que, conforme al artículo 966 del Código Civil, no hubiera obrado de mala fe, elemento subjetivo que no se probó en este proceso. Sin embargo, como los inmuebles construidos sobre el predio fueron vendidos a terceros, resulta imposible retrotraer las cosas al estado en el que se encontraban antes de que fuera celebrado el negocio jurídico nulo121-122.

Por lo tanto, no se decretarán restituciones mutuas. pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”. 120 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 17 de julio de 1990, exp. 121 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia SC13097-2017, sentencia de 28 de agosto de 2017. 122 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006, exp. 13414, reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2019, exp. 61720.

Radicación número: 66001-23-33-1000-2009-00016-01 (59357) Demandante: Consorcio Gestión Urbana VII. LA CONDENA EN COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 sólo hay lugar a la imposición de costas, cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente123-124 y, como en este caso no se vislumbra que se hubiese actuado de esa manera, no se hará condena alguna en ese sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el cuatro (4) de diciembre del dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR la nulidad absoluta del denominado convenio de asociación suscrito el veintitrés (23) de marzo de dos mil cinco (2005) por el Consorcio Gestión Urbana y el Instituto de Desarrollo Municipal de Dosquebradas (IDM).

TERCERO: Sin restituciones mutuas.

CUARTO: NEGAR las pretensiones de la demandada.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF 123 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, exp. 10775. 124 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-043 de 2004.