Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López Número único de radicación: 13001-23-31-000-2009-00427-02 Demandante: Agro Grain S.A. Demandada: Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Asunto: Aclaración de voto a la sentencia proferida el 1.° de agosto de 2024 por la Sección Primera del Consejo de Estado ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Con el debido y acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 1.° de agosto de 2024, en el asunto de la referencia, manifiesto que, aunque la comparto, aclaro mi voto en los siguientes términos. Para efectos de explicar las razones de la presente aclaración, su estudio se divide en las siguientes dos partes: i) la sentencia de 1.° de agosto de 2024 y sus consideraciones; y ii) la aclaración de voto y sus fundamentos, en el caso sub examine: las cuales se desarrollarán a continuación. Sentencia de 1.° de agosto de 2024 y sus consideraciones 1.

La Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 1.° de agosto de 2024, resolvió: “[…]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia por las razones expuestas en la parte considerativa, para en su lugar: 2 Número único de radicación: 13001-23-31-000-2009-00427-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I. DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones 000311 del 11 de diciembre de 2008 y 000558 del 26 de marzo de 2009 proferidas por la U.A.E. Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Cartagena.

II. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, pagar a la sociedad AGRO GRAIN S.A., la suma de ciento cincuenta y tres millones ochocientos noventa y siete mil trescientos pesos ($153.897.300), debidamente indexada desde la fecha de aprehensión y hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia. III.

CONDENAR EN ABSTRACTO a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN a pagar, a favor de la demandante, la indemnización de los perjuicios materiales -en la modalidad de daño emergente y lucro cesante-, bajo los criterios fijados en la parte motiva de esta providencia, cuya liquidación incidental se surtirá ante el a quo con fundamento en lo previsto en el artículo 172 del CCA.

IV. Para el cumplimiento de esta sentencia se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. V. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. […]” 2. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otros asuntos, revocó la sentencia, proferida en primera instancia, por considerar que “[…] en el recurso de apelación la parte actora logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados y las razones de inconformidad frente a las consideraciones esgrimidas en la sentencia de primera instancia […]”.

La aclaración de voto y sus fundamentos 3. Vistos: i) el artículo 171 del Decreto 01 de 2 de enero de 19841 sobre condena en costas; y ii) el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, en especial, los artículos 2.°, sobre criterios para la fijación de agencias en derecho, y 5.°, sobre las tarifas de las agencias en derecho. 1 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo.” 3 Número único de radicación: 13001-23-31-000-2009-00427-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

La Corte Constitucional2, respecto de la discrecionalidad del juez para condenar en costas a la parte vencida dentro del proceso contencioso administrativo, consideró que: “[…] debe la Corte referirse a la afirmación del demandante según la cual, por efectos de la norma acusada, la condena en costas al Estado cuando resulta vencido queda condicionada “al ejercicio de una facultad discrecional otorgada al juez”, toda vez que la disposición afirma que el juez “podrá” producir o no tal condena teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes.

Al respecto estima la Corporación que la norma sí introduce un factor de discrecionalidad en la decisión del juez, mas no de arbitrariedad. Ciertamente, la ley deja a la apreciación judicial la evaluación de la conducta asumida por las partes, lo cual es característico de aquellas facultades que se consideran discrecionales. En efecto, la discrecionalidad hace referencia a atribuciones en las cuales la ley deja a criterio de alguna autoridad la evaluación de ciertos asuntos, acudiendo para ello a fórmulas elásticas o a conceptos indeterminados, tales como los que aquí usa el legislador.

A la naturaleza discrecional de la facultad otorgada por la norma acusada se refirió el Consejo de Estado en la sentencia arriba citada, donde explicó que la disposición contenía lo que la doctrina y la jurisprudencia ha llamado cláusulas abiertas o conceptos jurídicos indeterminados […]”. 5. De conformidad con el marco normativo y el criterio jurisprudencial indicados supra, el suscrito Magistrado considera respetuosamente que, en el caso sub examine, se debió realizar un estudio y disponer sobre la condena en costas. 6.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado 2Sentencia C-043 de 2004. MP Marco Gerardo Monroy Cabra.