REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintisiete (27) de mayo dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 52001-23-33-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: ELVIA MERY NARVÁEZ JOJOA Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (LEY 600 DE 2000) Síntesis del caso: la señora Elvia Mery Narváez Jojoa fue capturada por integrantes de la Policía Nacional y puesta a disposición de la Fiscalía General de la Nación por la supuesta comisión del delito de secuestro simple.
El proceso penal finalizó con preclusión de la investigación a su favor por atipicidad de la conducta. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 553 a 583 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño (fls. 544 a 551 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO.- Denegar las pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. SEGUNDO.- Sin lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida, al no reunirse los requisitos para tal efecto.
TERCERO. - En firme esta providencia, Secretaría devolverá al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso, si los hubiere, dejando constancia de dicha entrega (…)” (fls. 550 a 551 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1) Mediante escrito radicado el 6 de mayo de 2008 (fl. 1 cdno. ppal.) los señores Eder Mario Fernando Mosquera Narváez, Edna Lucely Cuasmayan Narváez, 2 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia Rafael Narváez Narváez, Irma Graciela Narváez Jojoa, Zoyla Marulanda Narváez Jojoa y Elvia Mery Narváez Jojoa, esta última quien actúa en nombre y representación del menor Sebastián Henry Arturo Acosta Narváez, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del CCA (fls. 2 a 11 cdno. ppal.) en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional con las siguientes súplicas: “PRIMERA.- LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL son administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes (…) por los hechos y omisiones en las cuales resultó capturada la señora ELVIA MERY NARVÁEZ JOJOA y puesta a disposición de la Fiscalía General de la Nación el día 29 de noviembre de 2006 y de los medios de comunicación, en hechos ocurridos en el corregimiento de El Encanto, Jurisdicción del Municipio de Pasto, Departamento de Nariño. SEGUNDA.- Como consecuencia de la anterior declaración CONDENASE en concreto a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, como reparación del daño antijurídico ocasionado, a pagar a los actores, por intermedio de su apoderada, el valor de los perjuicios de orden material y moral ocasionados con la injusta captura de ELVIA MERY NARVÁEZ JOJOA (…) y puesta disposición de la Fiscalía General de la Nación, el día 29 de noviembre de 2006 y de los medios de comunicación, según la siguiente liquidación: PERJUICIOS MATERIALES: Para ELVIA MERY NARVÁEZ JOJOA 1.
Daño Emergente Honorarios profesionales defensor, gastos desplazamientos $4.000.000 2. Lucro Cesante Correspondiente a las sumas que dejó de percibir con ELVIA MERY NARVÁEZ JOJOA con ocasión del operativo, retención, difusión, desinformación falsa, errada e inexacta a causa de la captura y puesta a disposición de la Fiscalía General de la Nación y de los medios de comunicación al dejar de trabajar como docente y en un restaurante de su propiedad labores que venía desempeñando a razón de $2.000.000 mensuales.
Tiempo dejado de laborar 6 meses $8.000.000 Vacaciones $ 500.000 Prima de servicios $1.000.000 Indexación a la fecha de presentación de la demanda 30% $4.050.000 Total perjuicios materiales $17.500.000 PERJUICIOS MORALES: Por la injusta captura y puesta a disposición de la Fiscalía General de la Nación y de los medios de comunicación, ELVIA MERY NARVÁEZ JOJOA sufrió profundo dolor por la separación a la que fue sometida de sus familiares y la afrenta a la que ella y aquellos fueron sometidos, siendo esta una ciudadana inocente, sin responsabilidad alguna en la conducta punible que originó el operativo, retención, difusión de información falsa, 3 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia errada e inexacta y la investigación penal, perjuicios morales de afección y la causado deleznación (sic) social de su patrimonio moral, perjuicios morales objetivos, toda vez que no es precisamente nota de distinción o mejoramiento de ser humano el ser objeto de un operativo, retención, difusión de información y puesta a Disposición de la Fiscalía General de la Nación y de los medios de comunicación; por el contrario, en una persona como la víctima, de características sociales, personales y morales ejemplares, el solo hecho que además de injusto y oprobioso, constituye una verdadera sanción social, de señalamiento, exclusión y escarnio público. 1.
Para ELVIA MERY NARVÁEZ JOJOA Objetivos Sociales 100 salarios mínimos legales mensuales Subjetivos 100 salarios mínimos legales mensuales
2. PERJUICIOS MORALES PARA LOS FAMILIARES (…). 2.1 Para el hijo, el menor SEBASTIÁN HENRY ARTURO ACOSTA Subjetivos de afección 100 salarios mínimos legales mensuales Objetivos sociales 100 salarios mínimos legales mensuales 2.2 Para el hijo, señor EDER MARIO FERNANDO MOSQUERA Subjetivos de afección 100 salarios mínimos legales mensuales Objetivos sociales 100 salarios mínimos legales mensuales 2.3 Para la hija, señora EDNA LUCELY CUSMAYAN NARVÁEZ Subjetivos de afección 100 salarios mínimos legales mensuales Objetivos sociales 100 salarios mínimos legales mensuales 2.4 Para el padre, señor RAFAEL NARVÁEZ NARVÁEZ Subjetivos de afección 100 salarios mínimos legales mensuales Objetivos sociales 100 salarios mínimos legales mensuales 2.5 Para la hermana, señor IRMA GRACIELA NARVÁEZ JOJOA Subjetivos de afección 100 salarios mínimos legales mensuales Objetivos sociales 100 salarios mínimos legales mensuales 2.6 Para la hermana, señora ZOYLA MARULANDA NARVÁEZ JOJOA Subjetivos de afección 100 salarios mínimos legales mensuales Objetivos sociales 100 salarios mínimos legales mensuales 3.
La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CCA y se reconocerán los intereses corrientes desde las fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le de cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. 4. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.” (fls. 2 a 4 cdno. ppal. - mayúsculas y negrilla del original). 2) La demanda fue presentada ante la Oficina Judicial de los Juzgados Administrativos del Circuito de Pasto y le correspondió por reparto al Juzgado Octavo (fl. 74 cdno. ppal.) quien tramitó el proceso hasta dictar sentencia de primera 4 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia instancia (fls. 183 a 193 cdno. ppal.) contra la cual se interpuso recurso de apelación (fls. 196 a 215 cdno. ppal.) el cual fue conocido por el Tribunal Administrativo de Nariño que mediante proveído del 21 de abril de 2014 declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia (fls. 234 a 238 cdno. ppal. 2). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 28 de noviembre de 2006, la señora Alcira del Socorro Carlosama Parra, progenitora de John Mario Carlosama Parra, le entregó su menor hijo a la señora Elvia Mery Narváez para que esta última lo cuidara mientras aquella laboraba como empleada doméstica en la ciudad de Tulcán (Ecuador).
La señora Elvia Mery Narváez le suministró a la madre del pequeño los números de teléfono y residencia donde podía ser contactada y ubicada mientras cuidaba del menor de edad. 2) El 29 de noviembre de 2006, integrantes de la Policía Nacional llegaron hasta la residencia de la señora Elvia Narváez y en un operativo totalmente desmedido y televisado le dieron captura por la supuesta comisión del delito de secuestro simple. 3) Los uniformados presentaron ante los medios de comunicación a la señora Elvia Mery Narváez como una persona peligrosa.
El canal Caracol Televisión en la emisión del noticiero de los días 29, 30 de noviembre y 1° de diciembre de 2006 informó a la opinión pública que la señora Narváez “era integrante de una banda internacional dedicada a la venta ilegal de menores”, mientras que en el Diario del Sur se señaló que la aquí actora había “hurtado el bebé para justificar un falso embarazo”. 4) La señora Elvia Mery Narváez fue puesta a disposición de la Fiscalía Tercera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Nariño quien, luego de escucharla en indagatoria, en resolución del 10 de enero de 2007 se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento y decretó la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta luego de considerar que la actuación de la señora 5 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia Carlosama fue solo un “acto de liberalidad y colaboración con una persona que circunstancialmente conoció”. 5) Si bien la señora Narváez presentó acción de tutela contra el canal Caracol Televisión SA para que corrigiera la información presentada, lo que en efecto aquel hizo, no lo es menos que su buen nombre se vio afectado por la actuación de los integrantes de la policía como quiera que ante la sociedad quedó señalada como autora de un delito que no cometió. 6) Por la detención de la señora Elvia Mery Narváez se causaron a todos los demandantes perjuicios morales y materiales que deben ser indemnizados por la parte demandada (fls. 6 a 11 cdno. ppal.). 3.
Contestación de la entidad demandada El Tribunal Administrativo de Nariño en auto del 28 de mayo de 2014 admitió la demanda y ordenó su notificación personal al Ministro de Defensa por conducto del comandante de la Policía Nacional del Departamento de Nariño (fls. 242 a 243 cdno. ppal. 2). La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional mediante escrito radicado el 18 de diciembre de 2014 contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y esgrimió que fue la Fiscalía General de la Nación quien decidió sobre la privación de la libertad de la aquí actora, mientras que los integrantes de la Policía Nacional se limitaron a cumplir sus funciones constitucionales, sin que por ello se pueda predicar la existencia de una falla en el servicio.
En ese sentido resaltó que luego de la denuncia de la señora Alcira del Socorro Carlosama Parra, por el secuestro de su menor hijo a manos de la señora Mery Narváez, la Policía Nacional luego de verificar la relación de parentesco realizó un operativo para recuperar al pequeño y durante el procedimiento se dio captura a la aquí actora, quien al momento de su aprehensión tenía consigo al menor de edad.
La actuación de la entidad se llevó a cabo conforme el ordenamiento jurídico y, por ende, no es responsable de la detención ni de las publicaciones realizadas por los 6 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia medios de comunicación. Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva (fls. 251 a 261 cdno. ppal.). 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño en providencia del 15 de noviembre de 2017 negó las pretensiones de la demanda por considerar que “durante el procedimiento de captura de la señora Elvia Meru Narváez Jojoa, no existió una falla del servicio imputable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, puesto que la detención preventiva de la precitada se ciñó a los parámetros legales constitucionales, máxime, cuando esta fue puesta disposición de la autoridad competente dentro del término legal.
Adicional a ello, la Sala no advierte la existencia de una falla del servicio derivada de la divulgación de información falsa o errónea divulgada en los medios de comunicación, puesto que si bien se acreditó el registro mediático de la noticia relacionada con la captura de la demandante, en el que se presenta a la señora Narváez Jojoa como miembro de una banda delincuencial, ello no es prueba suficiente de que la Policía Nacional fuera la responsable de la circulación de esa información.” (fls. 544 a 551 cdno. apelación). 5.
Recurso de apelación El 11 de enero de 2018 la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 553 a 583 cdno. apelación) y solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada conforme los siguientes argumentos que se sintetizan: 1) La detención de la actora no se se ciñó al ordenamiento jurídico pues del proceso penal se tiene que la señora Alcira del Socorro Carlosama presentó la denuncia el día 29 de noviembre de 2006 a las 2:00 pm; sin embargo, la aprehensión de la aquí actora se dio a la 1:00 pm por lo que esta ocurrió antes de que existiera una noticia criminal en su contra, además, no se le informó a la demandante los motivos de su retención de forma tal que no se cumplió con las previsiones del numeral 5 del artículo 349 de la Ley 600 de 2000. 2) La preclusión de la investigación adelantada en contra de la señora Elvia Mery Nárvaez Jojoa se dio por atipicidad de la conducta, en otras palabras porque no 7 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia existió ningún delito, en consecuencia no tenía por qué soportar su captura y la privación de su libertad. 3) Al demostrarse la existencia del daño y su imputación a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional deben indemnizarse los perjuicios causados a los demandantes, incluyendo la afectación al buen nombre de quien sufrió la captura irregular y fue presentada ante la sociedad como una delincuente. 6.
Actuación surtida en segunda instancia En proveído del 2 de abril de 2018 se admitió el recurso de apelación (fl. 590 cdno. apelación) y el 30 de mayo de 2018 (fl. 592 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para que por escrito presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.
Las partes y el Ministerio Público guardaron (fl. 594 cdno. apelación.) II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción que soportó la señora Elvia Mery Narváez Jojoa constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la demandada y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 2.
Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia interpuso recurso de apelación la parte actora. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una 8 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia situación de apelante único de manera que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible enmendar o resolver lo que no fue objeto del recurso.
La Sala en esta providencia tomará las siguientes determinaciones: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la providencia que precluyó la investigación penal a la ahora actora debió quedar ejecutoriada el 15 de enero de 20071 y la demanda se presentó el 6 de mayo de 2008 (fls. 1 cdno. ppal.) por lo que se concluye que la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Revocará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar declarará la responsabilidad patrimonial de la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional. 3) Reconocerá una indemnización por concepto de perjuicios morales y ordenará una medida no pecuniaria para el restablecimiento del derecho al buen nombre. 3.
Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será revocada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20182 la metodología adecuada para abordar el estudio de 1 En el proceso no reposa la fecha en que quedó ejecutoriada la decisión de preclusión, sin embargo, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 600 de 2000 se sabe que las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes, en el caso objeto de análisis se tiene que la resolución se notificó el 12 de enero de 2007 (fl. 158 vuelto. cuaderno ppal.) y contra la misma no se interpuso recurso alguno, tal y como se dejó en la constancia del 17 de septiembre de 2009 por medio del cual la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de San Juan de Pasto señaló que el proceso penal se encontraba archivado (fl. 159 cdno. ppal.). 2 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 9 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad por el régimen subjetivo, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño La Sala encuentra que la señora Elvia Mery Narváez Jojoa fue privada de su libertad personal desde el 29 de noviembre de 20063 hasta el 1°de diciembre de 20064. 3.1.2 Privación de la libertad Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad, la Sala encuentra que en el proceso se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) El día 29 de noviembre de 2006, la señora Alcira del Socorro Carlosama Parra acudió a las instalaciones de la policía judicial de Pasto e instauró una denuncia penal en contra de Mery Narváez por el secuestro simple de su menor hijo John Mario Carlosama Parra5, la denunciante explicó que: i) el día anterior en horas de 3 Acta de derechos del capturado (fl. 133 cdno. ppal.). 4 La Fiscalía Tercera Delegada antes los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Pasto, luego de escuchar en indagatoria a la señora Elvia Mery Narváez Jojoa ordenó su libertad inmediata, lo que aconteció el primero de diciembre de 2006 tal y como consta en la boleta de libertad número 027 de dicha fecha (fl. 141 cdno. ppal.) y en el acta de compromiso suscrita por la aquí actora (fl. 140 cdno. ppal.). 5 En la denuncia se colocó como la hora de recepción las dos de la tarde (fl. 121 cdno. ppal.), sin embargo, en el oficio del 30 de noviembre de 2006 por el cual se dejó a una persona capturada a 10 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia la mañana acudió a las instalaciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para averiguar por el trámite de una denuncia por inasistencia alimentaria que había instaurado en contra del progenitor de su pequeño, ii) en el lugar entabló una conversación con una señora que manifestó llamarse Mery Narváez quien luego de escuchar su precaria situación económica le ofreció un trabajo como empleada de servicio doméstico, iii) aceptó el ofrecimiento que le hizo la señora Narváez y, por ese motivo, ambas se dirigieron a la residencia de la señora Alcira del Socorro Carlosama en donde la señora Mery Narváez se entrevistó con la madre de la señora Carlosama, iv) durante la conversación la señora Mery Narváez le entregó a su mamá la suma de cien mil pesos y un reloj, v) la señora Narváez se ganó su confianza y la trasladó con el bebé hasta el consultorio de un médico, en la ciudad de Tulcán, quien era la persona para la cual laboraría la señora Carlosama, vi) durante la entrevista de las dos mujeres con el médico la señora Mery Narváez manifestó que el menor de edad era hijo suyo a lo que este le hizo el comentario “tan rápido tuviste bebe” y la señora Narváez le dijo “que sí, para que vea como corre de rápido el tiempo”, vii) luego la señora Narváez se despidió y se fue con su menor hijo y ella en compañía del doctor se marchó a la vivienda de aquel donde este le presentó a su esposa, ix) esa noche comenzó a llorar pensando en su bebé y al día siguiente, cuando interpuso la denuncia, la esposa del galeno le preguntó porque había llorado y le comentó que el bebé en realidad era de ella y que la señora Narváez se lo había quitado, x) que el médico la acercó hasta la terminal y le dio dos números de teléfono donde podía conseguir a la señora Mery Narváez quien se había “robado” a su bebé y por tal razón interponía la denuncia con el propósito de que la ayudaran a recuperarlo (fls. 121 a 125 cdno. ppal. y fls. 274 a 278 cdno. ppal. 2). 2) Ese mismo 29 de noviembre de 2006 ante la denuncia presentada por la señora Alcira del Socorro Carlosama se realizó un operativo policial en el que se capturó a la señora Mery Narváez quien tenía consigo al menor de edad6 (fls. 126 cdno. ppal.). disposición de la fiscalía se precisó que la denuncia había sido presentada a las 12:30 pm (fl. 112 cdno. ppal.). 6 Es de destacar que en el proceso reposan dos actas de derechos del capturado, la primera data del 29 de noviembre de 2006 y se encuentra suscrita entre la señora Elvia Mery Narváez y un funcionario de la Policía Nacional, en esta acta se anotó que la aprehensión fue a las 2:00 pm y no se menciona el delito por el cual se capturó a la señora Elvia Mery Narváez (fl. 126 cdno. ppal. y fl. 279 cdno. ppal. 2), la segunda acta data del 30 de noviembre de 2006 en la que la fiscalía le precisó a la señora Elvia Mery Narváez que su aprehensión se dio por el delito de secuestro (fl. 133 cdno. ppal.). 11 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia El niño fue entregado a su progenitora el día 30 de noviembre de 2006 (fl. 127 cdno. ppal. y fl. 280 cdno. ppal. 2). 3) Con oficio del 30 de noviembre de 2006 (fls. 118 a 120 cdno. ppal.) los funcionarios de la policía de menores dejaron a disposición de la fiscalía a la señora Elvia Narváez Jojoa.
En este documento los uniformados señalaron que se había establecido que la señora Elvia Mery Narváez se había sentido presionada para tener un hijo y al no poder tenerlo “orquestó” la manera de conseguir uno. 4) La aprehensión de la señora Elvia Mery Narváez Jojoa fue ampliamente divulgada en el Diario del Sur (fls. 48 a 49 cdno. ppal.) y en el noticiero del canal Caracol Televisión (fls 169 a 170 cdno. ppal). 5) El día 1°de diciembre de 2006 la señora Elvia Mery Narváez Jojoa fue escuchada en indagatoria y, durante la misma, expresó que: i) era docente de filosofía y teología pero para dicho momento no se encontraba trabajando, ii) era madre de dos jóvenes y un niño y con su compañero permanente, con quien no tenían hijos en común, tenían planes de adoptar un menor de edad, iii) el día 28 de noviembre de 2007 acudió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el propósito de averiguar sobre el proceso de adopción y en el lugar entabló conversación con la señora Alcira Carlosama, la que le explicó sobre su situación económica y le pidió ayuda para conseguir trabajo y cuidar del bebé, iv) ante la situación de la señora Alcira Carlosama le preguntó qué porque no le pedía ayuda a su mamá pero esta última le dijo que aquella era mayor de edad y no podía hacerse cargo del niño mientras trabajaba, v) Alcira Carlosama la invitó a su casa, ella aceptó y estando en el lugar le presentó a una señora como amiga -pero que en realidad después supo que era la mamá- y a quien le expresó que ella, Mery Narváez, se haría cargo del menor mientras trabajaba, vi) ante la situación de Alcira Carlosama decidió ayudarla y esta le preguntó que si no tenía algún dinero con el cual podía pagar algunas deudas por lo que, con el fin de ayudarla, le entregó la suma de cien mil pesos y un reloj, vii) como la señora Alcira Carlosama le dijo que estaba buscando trabajo recordó que en la ciudad de Tulcán (Ecuador) conocía desde hacía 10 años al médico cirujano Roberto Loor quien poco antes le había encargado a una persona para que trabajara en su casa como empleada doméstica, le comentó a la señora Alcira Carlosama sobre lo anterior y se fueron juntas con el bebé a Tulcán pero antes de irse le 12 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia señalaron a la mamá de Alcira que en tres meses aquella volvería, ix) que una vez llegaron a la ciudad de Tulcán acudieron a donde el médico Roberto Loor quien les preguntó de quien era el bebé, a lo cual le contestó riéndose que de ella “porque el doctor sabe que a mi me hicieron dos cirugías una para quitarme un quiste y otro para reconstrucción, entonces tenía problemas para engendrar”, x) el galeno luego de entrevistar a Alcira aceptó darle empleo por lo que le entregó a este los números de teléfono de celular y fijo de su casa para ser contactada y le informó de esto a Alcira Carlosama, xi) la señora Carlosama aceptó que ella, Mery Naváez, cuidaría del menor mientras laboraba en la casa del médico Loor, xii) que contrario a lo dicho por la denunciante en ningún momento pretendió quedarse con el menor de edad, si eso hubiera sido así no habría dejado sus números telefónicos y dirección de contacto para ser fácilmente localizada, tampoco habría estado con el bebé a la vista de todo el mundo, fue con el consentimiento de la señora Alcira que tenía al menor de edad consigo y con el único propósito de cuidarlo mientras aquella trabajaba, tal y como lo acordaron xiii) era falso que iba a darle su apellido al menor o bautizarlo, mucho menos quería hacer pasar al bebé como propio ni tampoco estaba presionada por su compañero para tener un hijo, por ende solicitaba que se interrogara a Alcira Carlosama para que ella hablara sobre la verdad y xiv) siempre había colaborado a las personas de escasos recursos y esta no era la primera vez que lo hacía, ya en otras oportunidades había cuidado de otros niños, lo que podían preguntar en la comunidad (fls. 135 a 139 cdno. ppal.). 6) La Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Pasto luego de escuchar a la señora Elvia Mery Narváez dispuso su libertad inmediata, lo que aconteció ese mismo 1° de diciembre de 2006 (fls. 140 a 141 cdno. ppal.). 7) El 4 de diciembre de 2006, la fiscalía escuchó la declaración del señor John Kennedy Martínez Rojo, compañero permanente de la señora Elvia Mery Narváez, quien corroboró las afirmaciones de aquella, esto es, que querían adoptar un menor de edad y por eso su compañera acudió al ICBF, que ella llegó con el menor de edad y le comentó todo lo que le había pasado con la madre del pequeño a quien solo lo iba a cuidar (fls. 142 a 143 cdno. ppal.). 13 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia 8) El 5 de diciembre de 2006, el médico Roberto Malavé Loor allegó a la investigación una certificación en la que señaló que durante los últimos tres años había tratado a la señora Mery Narváez Jojoa por patología de infertilidad y que durante ese tiempo aquella había mostrado méritos para ser acreedora de respeto, confianza y consideración (fl. 152 cdno. ppal.). 9) El 6 de diciembre de 2006, se escuchó la declaración de la señora Ana Francisca Ortega quien refirió que la señora Elvia Mery Narváez era generosa, dedicada a labores sociales y que siempre ayudaba a personas de escasos recursos económicos (fls. 144 a 145 cdno. ppal.). 10) La Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de San Juan de Pasto en resolución del 10 de enero de 2007 se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en contra de la señora Elvia Mery Narváez Jojoa y precluyó la investigación por atipicidad de la conducta por las siguientes razones: “Con los medios de prueba que válidamente se han recaudado, bien podemos en sana lógica, entender que la procesada Narváez Jojoa no ha cometido delito que afecte la libertad personal, al haber recibido al menor John Mario Carlosama Parra, quien le fue entregado de manera voluntaria por la señora Alcira Carlosama Parra, para que sea cuidado mientras ella trabajaba en la ciudad de Tulcán Ecuador.
Debemos indicar que en el caso que nos concita, ni siquiera se configura alguno de los verbos rectores que describen la conducta típica, la norma contenida en el artículo 168 del Código Penal, al establecer la descripción legal que exige que para la estructuración del secuestro simple se presente arrebatamiento, sustracción, retención u ocultamiento de una persona, conductas que en momento alguno se presentaron, toda vez que fue la propia madre del bebé ya nombrado, quien con el ánimo de poder trabajar sin mayor dificultad en Tulcán Ecuador lo entregó a la señora Elvia Mery Narváez Jojoa, persona que se ofreció a cuidarlo, para el efecto se ha establecido que éste le suministro la dirección donde ella vivía en la ciudad de Pasto y también en El Encanto, aspectos que de manera clara indican que no actuaba de manera engañosa respecto de la madre del menor y cuando fue buscada por la Policía, inmediatamente fue ubicada, precisamente en compañía del infante.
Como lo ha manifestado la implicada, nunca se trató de secuestrar al menor, simplemente fue un acto altruista y de colaboración que aquella realizó en procura de ayudar a la mamá del menor, situación que en momento alguno puede adecuarse a una conducta penal y menos puede catalogarse de antijurídica, pues no se ha vulnerado bien jurídico alguno y concretamente la libertad personal, menos se podría predicar la 14 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia existencia de culpabilidad, en la medida que no se observa la ejecución de una conducta diga de reproche penal.
(…). Evidenciado que la procesada no ha adecuado su conducta a alguno de los verbos rectores ya señalados, se debe concluir nos encontramos ante una conducta atípica y lo procedente, como lo reclama el señor defensor, será la preclusión de la investigación en la medida que la conducta punible no existió, de allí que se procederá a aplicar el artículo 39 del Estatuto de ritos y evitas el desgaste de la justicia de la justicia ante unos hechos que no connotan una trascendencia de orden penal.” (fls. 28 a 33 y 153 a 158 cdno. ppal. - negrillas fuera del original). 11) Una vez se dictó la preclusión de la investigación, la señora Elvia Mery Narváez Jojoa presentó acción de tutela en contra de Caracol Televisión SA con el fin de que corrigiera la información que sobre ella se había presentado en las noticias del canal, la acción constitucional fue conocida por el Juzgado Tercero Administrativo de Pasto que en fallo del 8 de mayo de 2007 ordenó que Caracol Televisión SA emitiera en el noticiero del medio día una rectificación (fls. 37 a 47 cdno. ppal.), lo que se cumplió. El artículo 28 de la Constitución Política consagra que el derecho a la libertad en principio solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.
El requisito del mandamiento escrito puede prescindirse de manera excepcional cuando exista una de las situaciones de flagrancia contempladas en la norma penal, que para el caso que ocupa la atención de la Sala se encontraban en el artículo 345 de la Ley 600 de 20007, código de procedimiento penal vigente para la época de los hechos y, ante lo cual, una vez retenida la persona debía ser conducida inmediatamente ante el funcionario judicial competente para legalizar su captura y quien iniciaría la respectiva investigación. 7 “Artículo 345.
Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. 2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3.
Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”. 15 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia En el caso objeto de análisis, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que en un principio se dieron los supuestos de la flagrancia. Ciertamente, una vez la señora Alcira Carlosama puso en conocimiento de las autoridades policiales el rapto de su menor hijo a manos de la señora Elvia Mery Narváez, los uniformados, luego de verificar que la denunciante era lo progenitora del bebé, procedieron a ubicar y capturar a la señora Elvia Mery Narváez quien no tenía ningún parentesco con el infante.
Ni en el acta de derechos del capturado, suscrita por la señora Narváez, ni en el informe de aprehensión se dejó constancia de que aquella hizo alguna manifestación sobre los motivos por los cuales tenía en su poder al menor de edad con quien no tenía ningún tipo de parentesco, solo en el oficio por el cual la aquí actora fue dejada a disposición de la fiscalía se señaló que los uniformados habían establecido que el móvil del rapto se encontraba en que ella quería tener al menor para hacerlo pasar como propio.
En oficio del 30 de noviembre de 2006 (fls. 118 a 120 cdno. ppal.) los funcionarios de la policía de menores dejaron a disposición de la fiscalía a la señora Elvia Narváez Jojoa. En este documento los uniformados señalaron que se había establecido que la señora Elvia Mery Narváez sufrió presiones para tener un hijo, siendo este el móvil que llevó a apoderarse del bebé. Es de destacar que la afirmación señalada por los uniformados no se encontraba respaldada; sin embargo, lo cierto es que apuntaba a las posibles razones por las cuales la aquí actora tenía en su poder al menor de edad.
En todo caso, la captura de la actora se dio porque: i) se había presentado una denuncia en la que se informó sobre el secuestro del menor, ii) se demostró que la denunciante era madre del infante, iii) la señora Elvia Mery Narváez fue capturada estando con el bebé en su poder y iv) en el momento de la aprehensión aquella no explicó las razones por las cuales se encontraba con el menor.
En efecto, la señora Carlosama en su indagatoria manifestó que una vez los uniformados la capturaron le preguntaron de quien era el bebé y ella “no sabía 16 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia sinceramente que era lo que estaba pasando”, por lo que les dijo que no haría ninguna manifestación hasta cuando estuviera acompañada por un abogado.
En ese sentido, la Sala observa que en el momento de la captura de la señora Elvia Mery Narváez todo hacía pensar que se estaba ante la posible comisión del punible de secuestro, pues se contaba con la denuncia de la progenitora y la aquí actora fue encontrada con el menor de edad sin que acreditara parentesco. Sobre esto último, esto es, frente al delito de secuestro, se observa que si bien en la primera acta de derechos del capturado no se anotó la denominación del delito, no lo es menos que en la segunda se le informó a la aquí actora que era por el delito de secuestro por lo que la señora Narváez en su indagatoria explicó porque no había cometido el mismo.
De otro lado, una vez se dio la aprehensión de la señora Narváez esta fue puesta al día siguiente a disposición de la Fiscalía General de la Nación, quien si bien no hizo un pronunciamiento expreso sobre la legalidad de la captura, luego de escucharla en indagatoria la dejó en libertad mientras definió su situación jurídica. Ahora bien, aunque para el momento en que se dio la captura de la señora Elvia Mery Narváez los elementos materiales de prueba con los que contaban hacían pensar que se estaba ante el delito de secuestro simple, no lo es menos que fue luego de su aprehensión que se evidenció que en realidad el punible no había existido.
En efecto, fue luego de la indagatoria de la señora Elvia Mery Narváez y la recolección de varias pruebas que se pudo determinar que aunque Narváez fue encontrada con el menor de edad en su poder existía una causa para ello: la propia madre del infante se lo había entregado con el propósito de que lo cuidara mientras trabajaba en la ciudad de Tulcán (Ecuador).
La atipicidad de la conducta evidencia que la señora Narváez no se encontraba llamada a soportar la restricción de su libertad y, por ende, debe ser indemnizada al existir un daño especial. 17 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia Respecto del análisis por la privación injusta de la libertad es pertinente recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996 señaló que los casos de privación de la libertad podían estudiarse tanto en un régimen subjetivo u objetivo.
En efecto, si bien la Corte Constitucional al estudiar el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se ocupó de analizar la privación de la libertad desde un régimen subjetivo para indicar que habría responsabilidad del Estado cuando existiera una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, “de forma tal que se tornara evidente que la privación de la libertad no fue ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”, no lo es menos que la misma Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del inciso primero del artículo 65 precisó que la alusión de la responsabilidad por falla en el servicio no excluía ni podría excluir la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia, lo que incluye a la privación injusta de la libertad que, habilita endilgar responsabilidad patrimonial del Estado con otras razones de atribución, así: “La Corte estima que el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien sólo hace alusión a la responsabilidad del Estado -a través de sus agentes judiciales- por falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia. En efecto, sin tener que entrar a realizar análisis alguno acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal y sus diversas modalidades -por escapar ello a los fines de esta providencia-, baste señalar que el principio contemplado en el artículo superior citado, según el cual todo daño antijurídico del Estado -sin importar sus características- ocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía, como es el caso de una ley estatutaria.
Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicación del artículo 90 de la Carta Política”8. El estudio del daño especial como régimen objetivo de responsabilidad en los casos de privación de la libertad se da siempre y cuando concurran los requisitos señalados por el Consejo de Estado, a saber: “a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; 8 Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa. 18 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados; e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración”9.
En el presente proceso al no existir otro régimen de responsabilidad por el cual se pueda estudiar el objeto de la controversia procede su estudio por daño especial y en ese sentido, tal como y se aprecia del análisis realizado en apartes anterior, se tiene que el proceso en contra de la aquí actora culminó por atipicidad de la conducta.
La Sala resalta que la preclusión obedeció a que luego de la captura de la demandante se recaudaron una serie de pruebas que evidenciaban que esta no había secuestrado al menor de edad, sino que había sido la progenitora del pequeño quien se lo había dado a su cuidado. Así las cosas, la Sala encuentra que la señora Elvia Mery Narváez no se encontraba llamado a soportar la privación de su libertad pues, si bien en un principio se le tuvo como la supuesta responsable del delito de secuestro, lo cierto es que luego de su aprehensión se verificó que no había existido tal punible.
Luego entonces, el Estado con independencia de que su actuación fuere legítima, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano, al generársele a la aquí demandante un daño anormal, desproporcional, especial y grave, pues al haber dictado la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta, no existe ningún título jurídico que pueda justificar la privación de su libertad, por lo que el daño antijurídico alegado debe ser reparado. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente 6.453, MP Daniel Suárez Hernández. 19 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia 3.1.3 La culpa de la víctima Al tenor de lo previsto el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201810, en el presente caso no se evidenció conducta alguna de la señora Narváez Jojoa digna de reproche, por lo que no configuró la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad. 3.1.4 Entidad a la que se imputa el daño La señora Elvia Mery Narváez fue capturada el día 29 de noviembre de 2006 por integrantes de la Policía Nacional, quienes durante ese día la tuvieron a su cargo, por lo que la restricción de la libertad por ese día es atribuible a dicha entidad.
La Fiscalía General de la Nación tuvo a la demandante desde el día 30 de noviembre de 2006 hasta el 1° de diciembre de 2006, momento en el cual le otorgó la libertad, la Sala observa que dicha entidad no fue demandada en el proceso por lo que se le atribuirá el daño a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional solo en la proporción en que incidió en la causación del daño, es decir por el día 29 de noviembre de 2006. 3.2 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, la Sala entrará a verificar la acreditación de los perjuicios reclamados por los demandantes. 3.2.1 Perjuicios morales Los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales. 10 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 20 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia Sobre el particular, la Sala debe destacar que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia11 frente al reconocimiento de indemnización por perjuicios morales en eventos en los que se reclama la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad fijó nuevas reglas respecto la prueba de la existencia del perjuicio, así como su cuantificación12.
En la providencia se estableció que los perjuicios morales se presumían para la víctima directa, mientras que para los cónyuges, compañeros permanentes y parientes en primer grado de consanguinidad la presunción operaba siempre y cuando se acreditara la relación de parentesco con la persona que fue objeto de privación. De igual forma, en la sentencia se señaló que cuando la privación tuviera una duración igual o inferior a un mes, la indemnización para la víctima directa sería 5 smlmv, mientras que a los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente les corresponde hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que se reconoce a quien fue privado de su libertad.
En ese sentido, la Sala observa que a la señora Elvia Mery Narváez le corresponde una indemnización de cinco (5) smlmv13, mientras que a su padre e hijos14, por haber demostrado el parentesco y el grave perjuicio moral15 que sufrieron se les 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz. 12 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó parcialmente de la misma por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad, sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no se compartió los criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, el ponente acata y sigue la sentencia de unificación jurisprudencial en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. 13 Salarios mínimos legales mensuales vigentes. 14 La señora Elvia Mery Narváez Jojoa es hija del señor Rafael Narváez Narváez (fl. 22 cdno. ppal.) y progenitora de Sebastián Henry Arturo Acosta Narváez (fl. 25 cdno. ppal.), Eder Mario Fernando Mosquera Narváez (fl., 26 cdno. ppal.) y Edna Lucely Cuasmayan Narváez (fl. 27 cdno. ppal.). 15 El señor Fernando Eudoro Toro Ramos, taxista de profesión y amigo personal de la señora Narváez refirió que la actora vivía en El Encanto junto con su padre Rafael Narváez, una hermana y sus hijos Mario Fernando, Lucely y Sebastián quienes quedaron destrozados cuando la aprehendieron (fls. 163 a 164 cdno. ppal.), mientras el señor Luis Antonio Benavides refirió que ella vivía con su familia, con sus hijos Mario y Lucely los que eran enfermeros y con el menor de 9 años, los que fueron afectados (fls. 164 a 165 cdno. apelación). 21 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia otorgará una indemnización del 50% de los reconocido a la víctima directa, esto es dos punto cinco (2.5) smlmv para cada uno de ellos.
Para las hermanas de las señoras Elvia Mery Narváez la Sala les reconocerá la suma del 30% de los perjuicios morales reconocidos a la víctima directa, esto es uno punto cinco (1.5) smlmv para cada uno de ellas al haber demostrado la existencia del perjuicio moral en su mayor intensidad16. 3.2.3 Perjuicios materiales 3.2.3.1 Lucro cesante La señora Elvia Mery Narváez Jojoa solicitó el reconocimiento y pago de los ingresos dejados de percibir “como docente y en un restaurante de su propiedad”.
La Sala negará el reconocimiento del perjuicio pues si bien el dictamen pericial17 y los testimonios18 que reposan en el proceso señalan que la actora laboraba como profesora y tenía un restaurante que tuvo que cerrar como consecuencia de la detención, no lo es menos que la propia actora durante la diligencia de indagatoria manifestó para el momento de su aprehensión no se encontraba trabajando. 16 Las señoras Irma Graciela y Zoyla Marulanda Narváez Jojoa son hermanas de la víctima directa (fls. 23 a 24 cdno. ppal.), el señor Luis Antonio Patiño Benavides señaló que además del papá y los hijos, las hermanas de la señora Elvia Mery también resultaron afectadas, y precisó que “las hermanas Zoila, la otra no sé el nombre, las hermanas vivían con ella para ese tiempo” (fls. 164 a 165 cdno. ppal.), el señor Fernando Eudoro Toro Ramos, taxista y amigo de la familia, señaló que el día de los hechos llegó a dejar una carrera y vio como la policía se llevó a la señora Elvia Mery Narváez acusándola de secuestrar a un niño por lo que se acercó a preguntarle a la hermana de aquella, Graciela, quien era enfermera sobre lo sucedido y desde allí le ayudó con las vueltas que hizo para limpiar el nombre (fls.384 a 385 cdno. ppal. 2). 17 En el proceso reposa un dictamen realizado por un perito avaluador en el que se hizo una relación de los ingresos dejados de percibir por la actora en su calidad de docente; sin embargo, los documentos que acreditan dicha calidad se refieren todos a contratos que estuvieron vigentes tiempo antes de la detención de la actora, siendo el último del año 2004; de igual forma, aunque en el dictamen se hizo relación a los ingresos que la actora dejó de percibir por el restaurante que manifestó tenía como de su propiedad, los documentos aportados no cumplen los requisitos de la factura cambiaria para señalar que corresponde a pagos por ventas de comida (fls. 432 a 477 cdno. ppal. 2). 18 Declaraciones de Ovidio López Guerrero (fl. 367 cdno. ppal. 2), Fernando Eudoro Toro Ramos (fls 384 a 385 cdno. ppal. 2) y Luis Antonio Patiño Benavides (fls. 164 a 166 cdno. ppal.). 22 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia 3.2.3.2 Daño emergente La parte actora solicitó como indemnización la suma de $4.000.000 por concepto de “honorarios profesionales defensor, gastos desplazamientos”, los cuales serán negados por no estar acreditados en el proceso.
En efecto, de conformidad con los parámetros establecidos en sentencia de unificación de la Sección Tercera19 el perjuicio material por el pago de honorarios debe acreditarse con facturas o documentos equivalentes que den cuenta de su pago y, en el caso objeto de análisis, si bien se acreditó que la señora Elvia Mery Narváez fue asistida por un abogado de confianza no se allegó al proceso el pago de los honorarios en la forma señalada por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
De igual forma tampoco se acreditó el pago de alguna suma de dinero por “gastos de desplazamiento”. 3.3 Daño al buen nombre El buen nombre hace referencia a la buena opinión que se forma de una determinada persona, es decir el concepto favorable que tienen los congéneres o la comunidad de alguien en particular. Con la privación de la libertad se envía un mensaje a la sociedad que existen razones válidas para la detención de quien es objeto de una investigación penal, esto significa que, según las reglas de la experiencia, una restricción al derecho fundamental de libertad por la presunta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación de ese derecho en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado, esto es, la sola detención tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y que por ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre.
En dicho sentido no se podría exigir en general una prueba específica, porque dicha afectación se infiere de la privación de la libertad, de allí que en estos 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 44.572. En la referida sentencia se unificaron los criterios en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad. 23 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron20.
En el orden anterior, la Sala advierte una afectación al derecho al buen nombre de la señora Elvia Mery Narváez21, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados por la cual la Sala puede pronunciarse incluso en forma oficiosa y, en el caso concreto, los demandantes solicitaron la reparación del daño al buen nombre pues fueron los integrantes de la Policía Nacional quienes presentaron a la demandante como una secuestradora22.
Se ordenará, en consecuencia, a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado y reconozca que ella no era responsable del delito por el que se le capturó. 20 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.
En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por presuntamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos. La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte indicó que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señala específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. 21 Es de destacar que la demandante solicitó la indemnización por “el señalamiento, exclusión y escarnio público” (fl. 4 cdno. ppal.) y que su buen nombre se vio afectado por las actuaciones de la Policía Nacional, en el Diario el Sur se señaló que la noticia se publicada por información suministrada por la policía nacional la cual daba cuenta de que la aquí actora se “robó el niño e hizo todo un montaje porque a su esposo le había dicho que se encontraba en embarazo” (fls. 48 a 49 cdno. ppal.).
Sobre esto último, es de destacar que si bien un juez de tutela ordenó al canal Caracol Televisión rectificar la información presentada por dicho medio de comunicación, la disculpa pública que aquí se ordena es por la información suministrada por la Policía Nacional quien presentó a la actora a la sociedad como autora del secuestro cuando aún no se había dictado una decisión definitiva. 22 En el diario del Sur se registró la noticia de la captura de la demandante y se indicó que la información había sido obtenida por integrantes de la Policía Nacional de la siguiente manera: “Según la policía el drama para Alcira del Socorro Parra, madre del menor, inició cuando fue a entablar una demanda por alimentos en Bienestar Familiar (…), dentro de la investigación la policía constató que la mujer que pedía un hijo en adopción vivía en el Encanto, lugar a donde se trasladaron y la hallaron con el bebé que supuestamente había dado hace unos días (…)”. 24 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, la demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a ella o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.
De no hacerse ninguna manifestación durante esa etapa, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, por lo que así se cumplirá de manera seguida. 4. Conclusión En conclusión, se declarará la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional por la privación injusta de la libertad de la señora Elvia Mery Narváez Jojoa y, en consecuencia, se ordenará el reconocimiento de los perjuicios que se encuentran probados a favor de aquella y sus familiares. 5.
Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas a las partes por cuanto no se observa una conducta caprichosa o arbitraria. En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 15 de noviembre de 2017 y en su lugar se dispone:
PRIMERO: Declárase patrimonialmente y extracontractualmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por los daños y perjuicios ocasionados a los actores con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora Elvia Mery Narváez Jojoa.
SEGUNDO: En consecuencia, condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar la suma de cinco (5) salarios mínimos 25 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia a favor de la señora Elvia Mery Narváez Jojoa por concepto de perjuicio moral.
TERCERO: Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar la suma de dos punto cinco (2.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia para cada uno de los demandantes Eder Mario Fernando Mosquera Narváez, Edna Lucely Cuasmayan Narváez, Rafael Narváez Narváez y Sebastián Henry Arturo Acosta Narváez por concepto de perjuicio moral.
CUARTO: Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar la suma de uno punto cinco (1.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia para cada uno de las demandantes Irma Graciela Narváez Jojoa y Zoyla Marulanda Narváez Jojoa.
QUINTO: La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional remitirá con destino a la señora Elvia Mery Narváez Jojoa una misiva en la que exprese disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto y reconozca que ella no era responsable del delito por el que fue capturada, conforme a los términos señalados en esta providencia.
SEXTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Dese cumplimiento a lo consagrado en los artículos 176 y 177 del CCA.
OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia y con observancia de lo dispuesto en el artículo 115 del CPC, expídase copia de la sentencia a las partes. 2º) Sin condena en costas en esta instancia. 3º) En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (firmado electrónicamente) Salvamento de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la 26 Expediente 52001-23-31-000-2014-00001-01 (60.951) Actor: Elvia Mery Narváez Jojoa y otros Reparación directa Apelación sentencia plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.