CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00080-02 N° interno: 0558-2021 Demandante: GLENIS TORO ALVAREZ Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES DE ANTIOQUÍA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Glenis Toro Álvarez en contra del Instituto Departamental de Deportes de Antioquía. I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Glenis Toro Álvarez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Instituto Departamental de Deportes de Antioquía, con el fin que se declare la nulidad de los Oficios Nos 201203001016 del 05/12/2012 y E-201303000023 del 2013-01-04, por medio de los cuales se resolvió en forma desfavorable la solicitud de reconocimiento de derechos laborales y que declare la existencia de una relación laboral sin solución de continuidad a partir del 15 de febrero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del Derecho, se condene a Indeportes Antioquia a reconocer y pagar a la señora Glenis Toro Álvarez, la totalidad de los salarios y las prestaciones sociales a que tienen derecho los demás empleados de la entidad, y dejados de pagar como son: (prima de servicios, prima de navidad, la prima de vida cara, vacaciones, bonificación por recreación, incentivo por antigüedad, subsidio de transporte, cesantías, intereses a las cesantías estos últimos doblados).
Que se condene a la demandada a pagar la sanción por no consignación de las cesantías en un fondo, reajuste a las cotizaciones para pensión, el subsidio familiar, reembolso de la parte que le correspondía pagar a la entidad por concepto de seguridad social. Que se condene en costas y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Glenis Toro Álvarez laboró al servicio de Indeportes Antioquia, desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 2010 mediante contrato de prestación de servicios, posteriormente fue nombrada en el año 2011. Señaló que, dentro de las labores que le correspondió desempeñar estaban enviar y recibir documentación legal referente a los organismos deportivos, entes, ligas y clubes; clasificación de documentación, apoyo en asambleas; orientación a los diferentes organismos deportivos; clasificar, codificar e insertar (archivar) en los expedientes los diferentes documentos de control legal de organismos deportivos (entes Municipales ligas y clubes); digitalización de documentos y correspondencia, apoyo con la Delegación de Juegos Nacionales (en la Ciudad de Cali); asesoría vía e mail, telefónica y personal a usuarios en los requisitos exigidos para solicitar personería Jurídica de los clubes; elaboración de comunicados a las ligas y a los clubes, traslado del archivo móvil al archivo central, actualización de base de datos de los diferentes organismos deportivos, ligas y Clubes, presentar informes quincenales de las actividades realizadas.
Afirmó que, en el desarrollo de su actividad laboral, la demandante recibía órdenes y estaba bajo subordinación, de la Doctora Gloria Inés Bonilla Morales, quien oficiaba como su Jefe Inmediata, Profesional Universitaria de la Oficina de Registro y Control de Indeportes Antioquia. Las funciones de la señora Toro Álvarez no eran autónomas, no podía tomar decisiones, sino que estaba subordinada a los que determinaba su jefe inmediato.
Indicó que, por los servicios personales la señora Glenis Toro le prestaba a Indeportes Antioquia, le era reconocida una suma de dinero en forma quincenal. Manifestó que, por hechos sucedidos en vigencia del contrato de prestación de servicios, el 6 de diciembre de 2010 a la demandante se le inició un proceso disciplinario, en el que recibió trato y se le catalogó como una funcionaria pública más de Indeportes, mediante auto 106 de 2010, y se le inició Indagación Preliminar en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002.
El 19 de enero de 2011, mediante Resolución 00045, el Gerente de Indeportes creó cargos de carácter temporal con el fin de cumplir con los planes programas y proyectos de la entidad, y para tal efecto efectuó algunos nombramientos, dentro de los que está incluido el nombre de la demandante, como Auxiliar Administrativa código 407- Grado 4 cargo que desempeñó hasta el 31 de diciembre de 2011 y en el que le correspondió continuar cumpliendo las mismas funciones que desempeño en virtud del contrato de prestación de servicios.
Dichas funciones eran propias y necesarias para la actividad de la entidad, así quedó establecido en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos; las funciones que le correspondió desempeñar eran del giro normal de la entidad, es decir, funciones habitual del organismo oficial. Mediante derecho de petición la parte actora elevó ante la entidad solicitud de reconocimiento de la relación laboral que se configuró, pero Indeportes Antioquia, mediante oficio 201203001016 del 05/12/2012 se negó a reconocer los derechos, y una vez interpuesto el recurso de apelación la entidad dio respuesta desfavorable al mismo mediante oficio Radicado E 201303000023 del 2013-01-04. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitucionales y Legales: Constitución Política: Artículos 4, 13, 25, 53, 121 a 123, 125 y 209, artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículos 15, 17, 18, 20, 23, 128, 157, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 del decreto 3148 de 1968, artículo 8 del Decreto 3135 de 1968, artículo 25 del Decreto 1045 de 1978, artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, artículo 27 de la Ley 21 de 1982, Decreto 1769 de 2003, el Decreto 1950 de 1973, Decreto 1582 de 1998 que reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998, y que hace remisión expresa a los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.
Los actos demandados van en contra de las normas en que debe fundarse especialmente en contra del artículo 53 de la Constitución y 32 de la Ley 80 de 1993 y desconocen el postulado constitucional según el cual las normas Constitucionales prevalecen sobre las demás normas. 2. Contestación de la demanda Por medio de apoderado Indeportes Antioquia, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que no es el medio de control adecuado para dirimir las controversias derivadas de un contrato estatal, la cual sería contractual y se encuentra caducada.
Además no hay lugar al reconocimiento de las prestaciones, de acuerdo al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que dichos contratos no generan relación laboral y en consecuencia no generan prestaciones sociales. Indicó que los salarios y prestaciones del periodo 19 de enero al 31 de diciembre de 2011, se encuentran pagados de conformidad con los soportes allegados, por lo anterior, la demandante está pretendiendo el pago de unas obligaciones inexistentes del periodo laborado como empleada temporal de Indeportes.
Señaló que la demandante prestó sus servicios de conformidad con la Ley 80 de 1993, puesto que siempre tuvo conocimiento acerca del objeto del contrato, que correspondía al apoyo de las actividades de la Oficina de Registro de Control Deportivo, que por el volumen de trabajo de esta dependencia, el personal de planta no podía llevar a cabalidad las funciones.
Adujo que los contratos de prestación de servicios se celebraron por el tiempo indispensable para el apoyo de la labor, jamás sobrepasaron los límites temporales establecidos en la Ley, fueron liquidados y quedados en paz y salvo, por lo que le corresponde a la demandante acreditar que se configuraron los elementos de la relación laboral.
Propuso las excepciones de inadecuada escogencia del medio de control – caducidad de la acción contractual, inexistencia de la relación laboral, prescripción Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquía a través de la sentencia del 8 de septiembre de 2020, declaró la nulidad de los actos administrativos y las prestaciones sociales comunes a su cargo propia de un empleado público, tomando como base los honorarios, pago de la seguridad social y le reintegre aquellas sumas que está cancelo por concepto de pensiones y salud.
Se condena en costas a la entidad. Señaló que, al presente caso le es aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues se demostró que la demandante se encontraba en las mimas condiciones de los auxiliares administrativos de Indeportes, desempeñó personalmente la labor en un cargo que revestía la característica de permanente, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. Además, se desdibujaron las características propias de los contratos de prestación de servicios, por lo que se originó la relación laboral distinguida por su permanencia y continuidad en la prestación del servicio y correspondiente subordinación. En cuanto la prescripción, en la parte considerativa indicó que al existir interrupción entre los contratos de prestación de servicios, por no haber sido presentada de forma oportuna la reclamación por lo que aquellos periodos suscritos antes del 20 de noviembre de 2009, opero dicho fenómeno, pero en la resolutiva declaró prescripción del año 2008, excepto en lo relacionado en salud y pensión. 4.
Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante La apoderada de la parte actora, presenta recurso de apelación, en razón que se modifique la sentencia por cuanto el Tribunal decretó la excepción de prescripción, considerando que esos pequeños lapsos de tiempo entre los contratos, no se deben tener como contratos aislados y sin vocación de permanencia en el tiempo, sin desconocer que dicha interrupción se debe a los tramites de contratación (certificados de disponibilidad presupuestal, vigencia fiscal, ley de garantías, cambios de administración, leyes de presupuesto).
Adicionalmente, solicitó que sean reconocidas y reembolsados todas las sumas que debió sufragar la demandante para legalizar los contratos de prestación de servicios (pólizas, publicaciones en gacetas, estampillas, subsidio familiar) 4.2. Por la entidad demandada Indeportes Antioquia a través de apoderado judicial mediante escrito visible a folios 862 a 868 del expediente, solicitó que se revoque y se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que la parte demandante no desvirtuó los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, por ende no acreditó la relación laboral en los periodos que ejecutó los contratos, en razón que desempeñó las labores con autonomía e independencia. Adujo que, el elemento de subordinación no quedó acreditado a través de la declaración, en razón que no le constaba si le exigían horario, si pedía permiso, no tenía una relación de subordinación con la señora Gloria Bonilla, tampoco tenía conocimiento si la subordinación la ejercía otro funcionario frente a la señora Glenis Toro.
Igualmente, se refirió al proceso disciplinario adelantado contra la demandante, ya que al momento de proferirse la apertura de investigación ostentaba la calidad de funcionaria de la entidad, puesto que había sido nombrada en un cargo temporal. La mala fe de la señora Toro Álvarez por cuanto ella conoció los contratos para prestar los servicios en Indeportes Antioquia, ya que en una de las clausulas señaló que se regía por los postulados de la Ley 80 de 1993, que no generaba relación laboral y que no podía exigir el pago de prestaciones sociales.
Por último, señaló que la prescripción debe ser desde el 20 de noviembre de 2009 y no como lo declaró el Tribunal desde el 2008. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 28 de octubre de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 5.1 Por la parte de demandante La parte demandante reitera los argumentos expuesto en los alegatos de primera instancia y en el recurso de apelación, solicitando que se concedan la totalidad de las pretensiones incoadas en la demanda, sin prescripciones y que sean reconocidos y reembolsados todas las sumas que debió sufragar la señora Toro Álvarez para legalizar los contratos de prestación de servicios, tales como el valor de las pólizas, publicaciones en gacetas, estampillas, subsidio familiar y sean tenidas en cuenta para ser exigidas a la entidad demandada desde el 2008 hasta el 2010.
Adicionalmente, refuta lo manifestado por la entidad en el recurso en cuanto a los testigos, el proceso disciplinario y que no se probó la relación laboral ni la subordinación. La parte demandada y el Agente del Ministerio Público, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la demandante le asiste el derecho o no para reclamar a Indeportes Antioquia, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
Además, si hay lugar a declarar la excepción de prescripción del derecho. 2.3.- Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
De lo probado en el proceso Los supuestos fácticos de la demanda se encuentran soportados en las siguientes pruebas: Contratos de prestación de servicios celebrados entre la señora Glenis Toro Álvarez e Indeportes Antioquia: Obra a folios 150 al 70, copia de las actas de grupo o Comité Primario realizadas en Indeportes Antioquia y a las que asistió la demandante.
Copia de la Resolución No. 00045 del 19 de enero de 2011, "Por la cual se hacen unos nombramientos temporales" y en la que se resuelve nombrar con carácter temporal a partir del 19 de enero de 2011 a la señora Glenis Toro Álvarez como auxiliar administrativo, código 407, grado 4, con una asignación básica. -Folios - Copia de la notificación a la demandante, de la Resolución No 00045 de 2011, de fecha del 25 de enero de 2011.
A folio 182, copia del acta de posesión No. 689 del 25 de enero del 2011 de la demandante al cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 4, en la entidad demandada. Certificado expedido por el auxiliar administrativo de Indeportes en el que relaciona unos registros denominados "Activos fijos por Responsable", correspondientes a los años 2008, 2009, 2010, 2011 y en el que se establece que a la demandante le asignaron una calculadora, un computador, una impresora, un mueble de recepción, una silla, un teléfono y un ventilador. -Folios 185 a 190- Copia del Comunicado Interno No. 201201001141 del 02/10/2012 mediante el cual se informa que no se ha encontrado el expediente del proceso disciplinario de la señora Glenis Toro Álvarez. -Folio 191- Copia de la Ordenanza No. 8E del 1 de marzo de 1996 por medio del cual se crea el Instituto Departamental de Deportes de Antioquia "INDEPORTES ANTIOQUIA".
Folios 194 a 197- Solicitud de Autorización suscrita por el Gerente de Indeportes y dirigida a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer empleos mediante nombramientos provisionales, entre otros el de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 4. -Folios 198 y 199- Copia del "Informe de Desvinculación - Certificado de Legalización de Bienes" de la señora Glenis Toro Álvarez, del 30 de diciembre de 2011. -Folios 200 y 201- Copia de la queja presentada por la señora Leticia Peláez Pérez en calidad de usuaria del 6 de diciembre de 2010, dirigida al Subgerente administrativo y Financiero de Indeportes. -Folios 202 y 203- Copia del derecho de petición presentado por la demandante ante Indeportes Antioquia el 21 de noviembre de 2012, en el que solicita el reconocimiento de la relación laboral y el pago de salarios y prestaciones, radicado con el No. 201202002128. -Folios 2 a 5- Copia del Auto 106 de 2010, expedido por la oficina de Control Disciplinario de lndeportes Antioquia y mediante el cual se da inicio a una Indagación Preliminar en contra de la acá demandante y Notificación Personal a la demandante, del Auto 109 de 2011.
Folios 204 - 206 Copia del Auto 117 de 2010, de la oficina de Control interno Disciplinario INDEPORTES ANTIOQUIA, radiado 12556 del 15 de diciembre de 2011, mediante el cual se inhiben de iniciar acción disciplinaria. -Folios 212 a 214- Acta de liquidación del contrato de prestación de servicios No. 22 del 19 de diciembre de 2009, suscrita por el Gerente de Indeportes Antioquia, la Supervisora del contrato y la demandante – folio 217- Copia de cuadro denominado "Control de asistencia - Asambleas anuales - Ligas de clubes deportivos del Departamento de Antioquia" - Folios 218 a 228- Copia de la Resolución No. 01561 del 21 de diciembre de 2011, "Por medio de la cual se ordena el pago de unas Prestaciones Sociales" a la señora Glenis Toro Álvarez, dada la terminación de su nombramiento en provisionalidad en la entidad demandada. -Folio 340 y 491- Copia del Oficio No. 201203001016 del 05 de diciembre de 2012, proferido por el Director del Instituto Departamental de Deportes de Antioquia "Indeportes Antioquia", mediante el cual se le niega a la señora Glenis Toro Álvarez el reconocimiento de una relación laboral entre ella y la entidad demandada. - Folios 6 a 8- Copia del Recurso de reposición y en subsidio el de apelación frente al Oficio No. 201203001016 de 2012, radicado 201202002868 del 2012112114. -Folios 9 a 12- Copia del Oficio No. E-201303000023 del 04 de enero de 2013, proferido por el Director del Instituto Departamental de Deportes de Antioquia "Indeportes Antioquia", mediante el cual se le niega a la señora Glenis Toro Álvarez el reconocimiento de una relación laboral entre ella y la entidad demandada. - Folios 13 y 14- Copia del oficio No. 06369 del 15 de diciembre de 2008 de aprobación de póliza.
Copia de los informes de las actividades realizadas por la demandante respecto de los contratos de los años 2008, 2009 y 2010. Copia de los recibos de pago a seguridad social de la demandante. Copia del control de asistencia a las Asambleas anuales de las ligas de clubes deportivos del departamento de Antioquia. Copia de las actas de comité o grupos primarios correspondiente a los años 2008 a 2011.
Copia del Acta No 1 de la Junta Directiva de Indeportes Antioquia, del 17 de enero de 2011 donde se aprueba la creación de cargos en temporalidad. Copia de los pagos realizados entre el 2008 y el 2010 a la demandante por los contratos de prestación de servicios. Copia del Acta No 5 de la Junta Directiva de Indeportes Antioquia, del 17 de enero de 2011 donde se aprueba la creación de cargos.
Copia de la Resolución 00070 del 18 de enero de 2011, mediante la cual se crean unos cargos en Indeportes Antioquia. Copia de la Resolución No 00045 del 19 de enero de 2011, "Por la cual se hacen unos nombramientos temporales". Copia de la solicitud de Autorización dirigida a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer empleos mediante nombramientos provisionales en Indeportes Antioquia.
Copia de la Resolución No 00040 del 18 de enero de 2011, por medio de la cual se establece el Manual de Funciones del cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 4, en Indeportes Antioquia. Copia de los pagos por seguridad social, realizados por Indeportes Antioquia a ASOP AGOS SAS, durante el año 2011 a nombre de la señora Glenis Toro Álvarez. -Folios 738 a 750- Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Gloria Inés Bonilla Morales, Tania Patricia Londoño Tuberquia, José Luis Ramírez Cardona y Ricardo Alfonso Pérez Álvarez, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio en Indeportes Antioquia (fl.
Audiencia de Pruebas del 2 de septiembre de 2016) Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Se encuentra acreditado que la actora se vinculó con Indeportes de Antioquia, mediante contrato de prestación de servicios durante los periodos del 15 de febrero de 2008 a diciembre de 2010. Así las cosas, en atención a los argumentos de la apelación, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden a la demandante.
Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; y iii) La subordinación y dependencia. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio de la señora Glenis Toro Álvarez, prestó sus servicios desde el año 2008 a 2010, como auxiliar administrativa en la Oficina de Registro y Control Deportivo de Indeportes Antioquia de conformidad con el objeto de los contratos.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados, se observa que la demandante percibió unos honorarios pactados con la entidad en contraprestación por los servicios prestados como auxiliar, de manera quincenal. Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuando se demostró que las labores que la señora Glenis Toro Álvarez desempeñó en las instalaciones de la entidad, era la de auxiliar en administración, cumplía funciones de secretaria, tramitología, asistía a reuniones y asambleas, atendía público, un horario desarrollado en las instalaciones de la entidad, en varias ocasiones le correspondió desplazarse fuera de la ciudad, le asignaban viáticos.
Además fue sujeto de proceso disciplinario por hechos ocurridos en el año 2010, por imposición de una queja presentada por la señora María Peláez Pérez; surtiéndose la apertura de indagación preliminar en dicho proceso, versión libre y Auto 117 de 2010, en el cual se inhibe de iniciar acción disciplinaria, por cuanto la conducta no fue cometida con dolo o culpa; por lo anterior, de acuerdo a los argumentos de la parte demandante en el recurso de la apelación, si bien al momento de proferirse la apertura de investigación ostentaba la calidad de funcionaria de la entidad, puesto que había sido nombrada en un cargo temporal, al momento de la ocurrencia de los hechos era contratista y tampoco se ajusta en los sujetos disciplinables de artículo 53.
Así las cosas, los testigos Gloria Inés Bonilla Morales, Tania Patricia Londoño Tuberquia, José Luis Ramírez Cardona y Ricardo Alfonso Pérez Álvarez manifestaron en lo que respecta a que desarrollo funciones idénticas a las establecidas para los de planta, pues se observa que no tenía autonomía ni independencia para desarrollar las actividades, recibía órdenes de su jefe inmediata, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 2008 al 2010. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público, de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral De acuerdo al anterior, es evidente que las interrupciones no son significativas entre los contratos no se dio la discontinuidad; por tanto, la relación laboral que hoy se solicita no se interrumpió y no se dio por finalizada entre la terminación y la suscripción de un nuevo contrato, configurándose la no solución de continuidad entre un contrato y otro.
Ahora bien, el demandante presentó reclamación ante la entidad el 21 de noviembre de 2012, por cuanto a partir del 17 de diciembre de 2010 el conteo de los tres años vencía en el año 2013, por lo cual no se encuentra probada parcialmente la excepción de la prescripción, por el cambio de jurisprudencia beneficia a la parte demandante; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos desde el 15 de febrero de 2008 al 17 de diciembre de 2010.
Se precisa que el pago de prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
Así las cosas, dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
De acuerdo a la sentencia de 4 de febrero de 2016, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Adicionalmente, solicitó que sean reconocidas y reembolsados todas las sumas que debió sufragar la demandante para legalizar los contratos de prestación de servicios (pólizas, publicaciones en gacetas, estampillas), dichos dineros no pueden ser reembolsados por ser una obligación del contrato.
Respecto del subsidio familiar Bajo los anteriores supuestos, observa la Subsección que en el caso concreto no se acreditó por la parte demandante la calidad de beneficiario del subsidio familiar reprochado, pues el artículo 5º de la citada Ley 21 de 1982 prevé que “El subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios…”, enlistando los requisitos en su artículo 18, así: “1.
Tener el carácter de permanentes; 2. Encontrarse dentro de los límites de remuneración señalados en el artículo 20; 3. Haber cumplido los requisitos de tiempo trabajado indicados en el artículo 23, y 4. Tener personas a cargo, que den derecho a recibir la prestación, según lo dispuesto en el Capítulo IV de esta ley.” De cuyo numeral cuarto, el artículo 27 establece que darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo de los trabajadores beneficiaros que a continuación se enumeran: “1.
Los hijos legítimos los naturales, los adoptivos y los hijastros, 2. Los hermanos huérfanos de padre, 3. Los padres del trabajador.” Y a renglón seguido, determina que esos familiares se consideran personas a cargo cuando convivan y dependan económicamente del trabajador, sumado a que se hallen dentro de los condicionamientos indicados en el articulado sucesivo; por carecer de fundamentación probatoria se niega dicha petición. Por último, se tiene que en el escrito de apelación la parte demandada solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.
En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada con modificaciones atendiendo las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a la determinar la prescripción, las prestaciones correspondientes, devolución de los aportes en seguridad social en salud y subsidio familiar, condena en costas y la fecha en que se configuró la relación laboral fue del 15 de febrero de 2000 hasta el 17 de diciembre de 2010.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR el numeral CUARTO (4) que declaró probada parcialmente la prescripción en los derechos laborales y prestaciones sociales derivados de los contratos de prestación de servicios causadas en el años 2008, y en su lugar, reconocer los derechos laborales y prestaciones sociales a la señora Glenis Toro Álvarez, por el periodo laborado del 15 de febrero de 2008 al 17 de diciembre de 2010, por cuanto no se configuró la prescripción de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral TERCERO – 3.1 en cuanto al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que le asiste el derecho y 3.2 en cuanto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada en la demanda. TERCERO.- CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el 8 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con excepción del numeral séptimo (7) de la parte resolutiva, en lo referente a la condena en costas, el cual se REVOCA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- Sin condena en costas.
QUINTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER