Demandante: Jorge Andrés Otero Sandoval Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Rad: 11001-03-15-000-2024-04944-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-04944-00 Demandante: JORGE ANDRÉS OTERO SANDOVAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Tutela contra acto administrativo.
Declara carencia actual de objeto por situación sobreviniente. Improcedencia por no satisfacer el requisito de subsidiariedad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la solicitud de amparo interpuesta por el accionante, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo1 Mediante escrito remitido a través de correo electrónico el 16 de septiembre de 2024, el señor Jorge Andrés Otero Sandoval promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y la igualdad.
En criterio del actor, la trasgresión de las anteriores garantías constitucionales se materializó con la expedición de las Resoluciones 0112 y SG 0123 del 21 de agosto y 11 de septiembre de 2024, respectivamente, proferidas por la Sala de Gobierno del Tribunal Administrativo de Santander. 1.2. Pretensiones Conforme lo anterior, la parte actora planteó las siguientes pretensiones: 1 Índice 2 de Samai 2 Por la cual se resuelve una solicitud de licencia no remunerada 3 Por la cual se resuelve recurso de Reposición contra una decisión que niega la continuidad de una licencia no remunerada.
Demandante: Jorge Andrés Otero Sandoval Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Rad: 11001-03-15-000-2024-04944-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] SEGUNDA: En consecuencia, se ordene despojar de efectos jurídicos las decisiones adoptadas por la autoridad accionada, contenidas en las resoluciones No. 011 del 21 de agosto de 2024 y SG No. 012 del 11 de septiembre de 2024, y, en su lugar, se ordene a la Sala de Gobierno del Tribunal Administrativo de Santander, que mediante acto administrativo, conceda al accionante una licencia no remunerada a partir del 28 de septiembre de 2024, conforme lo dispuesto en el parágrafo del artículo 142 de la ley 270 de 1996.
TERCERO: En el evento en que, con ocasión al vencimiento de la licencia no remunerada concedida mediante No. 12 del 27 de septiembre de 2022, el accionante haya tenido que renunciar al cargo de Oficial Mayor o Sustanciador adscrito a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander, y que, mediante acto administrativo la Sala Plena de esta Corporación la hubiere aceptado, se ordene a la referida autoridad administrativa dejar sin efectos lo así decidido.4 1.3.
Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará: El señor Jorge Andrés Otero Sandoval se encuentra vinculado en propiedad como oficial mayor de la secretaría del Tribunal Administrativo de Santander, habiéndosele concedido licencia no remunerada a partir del 27 de septiembre de 2022 y hasta el 27 de septiembre de 20245.
Lo anterior, a efectos de ocupar el cargo de Juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja6. Manifestó que el 13 de junio de 2024 radicó ante la Sala de Gobierno de la citada corporación, solicitud de licencia no remunerada por dos años más, computados a partir del 28 de septiembre de 2024 a efectos de continuar ejerciendo como juez de la República.
Mediante Resolución 11 del 21 de agosto de 2024, se negó la anterior solicitud. Al respecto, se precisó que: «[…] no es posible que, de forma anticipada a su vencimiento, ejerza una función propia de su cargo de carrera y solicite una nueva licencia sin que previamente se hubiese reincorporado al cargo, toda vez que, este derecho solo puede ejercerlo estando desempeñando el cargo del cual es titular en carrera, supuesto en el que, se insiste, no se encuentra el Dr Jorge Otero, pues solicita la licencia ocupando el cargo en provisionalidad.» Contra la anterior decisión el accionante interpuso recurso de reposición en el que insistió en que su petición era totalmente procedente.
A su turno, la accionada dictó 4 Transcripción original del texto con posibles errores. 5 Según Resolución No. 12 del 27 de septiembre de 2022 proferida por la Sala de Gobierno del Tribunal Administrativo de Santander 6 Según Resolución No. 206 del 22 de septiembre de 2022 proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander Demandante: Jorge Andrés Otero Sandoval Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Rad: 11001-03-15-000-2024-04944-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Resolución SG No. 012 del 11 de septiembre de 2024 en la que mantuvo incólume su decisión. En dicha oportunidad, se consideró lo siguiente: Con fundamento en lo expuesto, esta Sala declara infundados los argumentos planteados por el recurrente, en el entendido de que no es cierto que ante una misma situación haya brindado un trato desigual o discriminatorio, pues, la decisión administrativa que pone de presente no fue adoptada por esta autoridad nominadora, sino por un juez unipersonal en un caso y por otra Corporación Judicial en ejercicio de la autonomía que le confiere el artículo 143 de la Ley 270 de 1996.
Por lo tanto, ni es posible concluir que se ha vulnerado el derecho a la igualdad, así como tampoco, acoger una posición que adoptó otro nominador en ejercicio de sus competencias legales. 1.4. Fundamentos de la solicitud de amparo Como primer argumento, explicó que las decisiones adoptadas por la autoridad accionada constituyen una violación al debido proceso y el principio de legalidad, respecto a la interpretación del artículo 142 de la Ley 270 de 1996.
Lo anterior, en la medida que, en criterio del actor, la disposición en comento no introduce una prohibición frente a la concesión de una nueva licencia al empleado o funcionario que actualmente se encuentre haciendo uso de una de éstas. Asimismo, enfatizó que la norma tampoco establece la condición o requisito a que hace mención la Sala de Gobierno del Tribunal Administrativo de Santander, esto es que la persona que ocupa un cargo en carrera deba retornar al mismo para solicitar el otorgamiento de una nueva licencia. Del mismo modo, consideró que se incurre en un error interpretativo del contenido de la disposición y la situación administrativa en la que se encuentra inmerso el accionante, pues se hizo una distinción inexistente entre «hallarse en propiedad» y «hallarse en ejercicio del cargo».
Finalmente, reprochó que, como fundamentos de la decisión del recurso de reposición, se hubiese utilizado un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública que, en sentir del señor Otero Sandoval, no fue estudiado en los términos sobre los cuales recayó su solicitud, es decir, el otorgamiento de una nueva licencia y no una prórroga de la primera que le había sido previamente concedida.
En segundo lugar, alegó la vulneración del derecho a la igualdad por cuanto no se le brindó el mismo trato que se le ha dado a otros empleados pertenecientes a otros distritos judiciales o corporaciones, en los que la autoridad nominadora sí ha accedido al otorgamiento de la licencia sin que exista la obligatoriedad de reintegrarse en el cargo en carrera.
Acto seguido, invocó el desconocimiento del precedente, basado en que no se tuvo en cuenta las sentencias del 23 de abril de 2024 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado Ponente César Palomino Cortés, radicación No. 11001-03-15-000-2024-01300-00 y del 17 de Demandante: Jorge Andrés Otero Sandoval Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Rad: 11001-03-15-000-2024-04944-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abril de 2024 de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Magistrado Ponente Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, Radicación No. 17001-11-02-000-2019- 00376-01.
Por último, puso de presente que su derecho al trabajo se ve afectado como consecuencia de los actos administrativos de marras, en la medida que el beneficio solicitado solo se predica de aquellas personas que ocupan cargos al interior de la rama judicial en carrera y, por ende, su negación afecta la citada garantía constitucional. 1.5.
Trámite de la acción de tutela Por auto del 26 de septiembre de 20247 se admitió la solicitud de amparo constitucional, se ordenó la notificación de la autoridad accionada y, por último, se negó la medida provisional deprecada con el escrito introductorio. 1.6. Intervención8 El Tribunal Administrativo de Santander9 por conducto de la presidenta de la Corporación explicó que en el presente asunto se debía declarar la carencia actual de objeto, por cuanto el señor Jorge Andrés Otero Sandoval presentó renuncia al cargo de oficial mayor que ocupaba en carrera al interior de la citada autoridad.
Conforme lo anterior, indicó que dicha circunstancia apareja la imposibilidad de conceder una licencia no remunerada a favor de una persona que actualmente no goza de ninguno de los derechos de carrera. Por otra parte, puso de presente que el asunto debatido por el actor en el presente caso no goza de relevancia constitucional, en la medida que la inconformidad radica en lo que el accionante denominó una correcta interpretación de una norma de la Ley 270 de 1996.
Finalmente, evidenció que no se hace evidente la existencia de un perjuicio irremediable que imponga la adopción de una medida de carácter transitorio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el accionante, en los términos del Decreto 2591 de 1991. Así como en atención a las 7 Índice 8 de Samai 8 La accionada fue notificada mediante oficio 267177 del 26 de septiembre de 2024 remitido a los buzones de correo electrónico: sgtadminnstd@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminnstd@notificacionesrj.gov.co; stectadminnstecd@cendoj.ramajudicial.gov.co; y prestastd@cendoj.ramajudicial.gov.co. 9 Índice 12 de Samai Demandante: Jorge Andrés Otero Sandoval Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Rad: 11001-03-15-000-2024-04944-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglas de reparto establecidas en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el Acuerdo 080 de 2019 de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Conforme lo establecido en los antecedentes, la pretensión invocada por la parte accionante, el material probatorio recaudado y el escrito de contestación, corresponde a la Sala abordar el siguiente interrogante: • ¿Se vulneraron los derechos fundamentales del señor Jorge Andrés Otero Sandoval, con ocasión de las Resoluciones 011 y 012 del 21 de agosto y 11 de septiembre de 2024, respectivamente, proferidas por la Sala de Gobierno del Tribunal Administrativo de Santander? Para resolver el anterior planteamiento, se analizarán los siguientes temas: (i) la naturaleza de la acción de tutela, (ii) el carácter subsidiario del mecanismo constitucional y su procedencia excepcional frente a actos administrativos susceptibles de control ante el juez contencioso administrativo, (iii) la carencia actual de objeto, y (iv) el análisis del caso concreto. 2.3.
Naturaleza de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.
La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable10. 2.4.
El carácter subsidiario del mecanismo constitucional y su procedencia excepcional frente a actos administrativos susceptibles de control ante el juez contencioso administrativo El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política establece el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1.º del artículo 6.º del Decreto Ley 2591 de 1991. 10 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010.
Demandante: Jorge Andrés Otero Sandoval Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Rad: 11001-03-15-000-2024-04944-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela, con el fin de garantizar que sean los jueces naturales de cada proceso los que apliquen al caso concreto las normas jurídicas y la jurisprudencia. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un asunto de su competencia11.
El sustento jurídico de esta posición se encuentra en la Constitución de 1991, de donde se deriva que la protección de los derechos fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, ya que todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos y todos los operadores judiciales deben cumplir su función jurisdiccional como jueces de convencionalidad, de constitucionalidad y de legalidad.
Por tanto, esta Sala reitera su posición en el sentido de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las controversias que se puedan suscitar frente a un acto administrativo, en atención a la existencia de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en los cuales se pueden solicitar medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 201112.
Ahora bien, lo expuesto no desconoce que, en determinadas oportunidades, el mecanismo de defensa judicial principal no resulta idóneo ni eficaz para otorgar la protección solicitada, toda vez que puede emitirse una decisión administrativa que, pese a encontrarse protegida por la presunción de legalidad, esta resulte absolutamente arbitraria, discriminatoria o que su aplicación práctica vulnere el núcleo esencial de los derechos fundamentales.
En esos casos, el recurso de amparo se torna procedente y desplaza al mecanismo principal para conjurar la afectación de las garantías superiores. 11 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 12 La posesión contenida, entre otras, en el fallo del 30 de junio de 2016, Rad. 2016-00617-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
En el mismo sentido, se pronunció la Sala en las sentencias del Consejo de Estado, del 10 de septiembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 13001-23- 33-000-2015-00440-01 y del 21 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad 66001-23-33-000- 2016-00293-01. Demandante: Jorge Andrés Otero Sandoval Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Rad: 11001-03-15-000-2024-04944-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, es preciso mencionar que, esta acción constitucional podría ser procedente, de manera transitoria, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En este evento, le corresponde al juez de tutela verificar que concurran los elementos identificados por la Corte Constitucional, así se requiere que: i) el daño sea inminente, esto descarta la mera posibilidad de que se va a producir el perjuicio; (ii) el perjuicio sea grave, esto implica que la afectación sea de gran intensidad sobre la persona afectada;
(iii) se requiera la adopción de medidas urgentes para evitar que ocurra; y (iv) que sean impostergables, pues si se aplazaran la protección sobre los derechos se tornaría ineficaz por inoportuna 2.5. De la carencia actual de objeto La Sala ha explicado en varias ocasiones13 que la acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, dirigido a la protección de derechos fundamentales que sean violentados o amenazados de una manera actual e inminente.
No obstante, existen eventos en los que la amenaza al derecho fundamental desaparece en el trascurso de la acción de tutela, o la vulneración del derecho fundamental amenazado se materializa en el curso del proceso, de suerte que el instrumento pierde efectividad, lo que torna inane la intervención del juez constitucional tendiente a impartir órdenes para que cese la vulneración de los derechos fundamentales.
En efecto, actualmente la Corte Constitucional ha sostenido que la terminación del proceso de tutela por carencia actual de objeto puede proceder en tres supuestos: (i) hecho superado; (ii) daño consumado; y, (iii) una situación sobreviniente. Al respecto, la Alta Corporación, en la sentencia T-481 del 201614, señaló que: La acción de tutela fue concebida como un mecanismo para la protección efectiva de los derechos fundamentales que son objeto de una amenaza o afectación actual.
Por lo tanto, se ha sostenido en reiterada jurisprudencia que, ante la alteración o el desaparecimiento de las circunstancias que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio, la solicitud de amparo pierde su eficacia y sustento, así como su razón de ser como mecanismo extraordinario y expedito de protección judicial.
Lo antedicho, pues, al desaparecer el objeto jurídico sobre el que recaería la eventual decisión del juez constitucional, cualquier determinación que se pueda tomar para salvaguardar las garantías que se encontraban en peligro, se tornaría inocua y contradiría el objetivo que fue especialmente previsto para esta acción. A partir de los anteriores razonamientos, en sentencia T-494 de 1993 se destacó sobre este respecto, que: La tutela supone la acción protectora del Estado que tiende a proteger un derecho fundamental ante una acción lesiva o frente a un peligro inminente que se presente 13 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencias del 15.11.17, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 2017-00085-01 y del 19.10.17., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 2017-2365-00. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-481 1.09.2016, M.P. Carlos Bernal Pulido Demandante: Jorge Andrés Otero Sandoval Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Rad: 11001-03-15-000-2024-04944-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bajo la forma de amenaza.
Tanto la vulneración del derecho fundamental como su amenaza, parten de una objetividad, es decir, de una certeza sobre la lesión o amenaza, y ello exige que el evento sea actual, que sea verdadero, no que haya sido o que simplemente -como en el caso sub examine- que se hubiese presentado un peligro ya subsanado” (negrillas inexistentes en el texto original) Es por esto, que la doctrina constitucional ha desarrollado el concepto de la “carencia actual de objeto” para identificar este tipo de eventos y, así, denotar la imposibilidad material en la que se encuentra el juez de la causa para dictar alguna orden que permita salvaguardar los intereses jurídicos que le han sido encomendados.
Sobre el particular, se tiene que éste se constituye en el género que comprende el fenómeno previamente descrito, y que puede materializarse a través de las siguientes figuras: (i) “hecho superado”, (ii) “daño consumado” o (iii) de aquella que se ha empezado a desarrollar por la jurisprudencia denominada como el acaecimiento de una “situación sobreviniente15.
Con base en el anterior marco referencial, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el hecho superado obedece a lo regulado en el artículo 26 del Decreto Ley 2591 de 1991, atinente a la cesación de la actuación impugnada, la cual se materializa cuando en el trámite de una acción de tutela se demuestra que la autoridad demandada ha realizado las acciones necesarias para eliminar la vulneración de los derechos fundamentales.16 En palabras de la Corte Constitucional, la «(…) primera de estas figuras [hecho superado], regulada en el artículo 26 del decreto 2591 de 1991, comprende el supuesto de hecho en el que, entre el momento en que se interpone la demanda de amparo y el fallo, se evidencia que, como producto del obrar de la entidad accionada, se eliminó la vulneración a los derechos fundamentales del actor, esto es, tuvo lugar la conducta solicitada (ya sea por acción o abstención) y, por tanto, (i) se superó la afectación y (ii) resulta inocua cualquier intervención que pueda realizar el juez de tutela para lograr la protección de unos derechos que, en la actualidad, la accionada ha dejado de desconocer»”17 En concordancia con lo anterior, para la aplicación del hecho superado resulta irrelevante determinar si la eliminación de la vulneración de los derechos fundamentales ocurre antes o después del fallo de primera instancia (resalta esta Sección), lo que indica que el juez podría optar por analizar de fondo la conducta de la autoridad demandada, para determinar si en todo caso se vulneraron o no los derechos fundamentales.
En efecto, la Corte Constitucional ha empleado esta figura incluso en aquellos casos en los cuales la cesación de la vulneración de los derechos fundamentales ocurre luego de que se ha proferido la decisión de segunda instancia, durante el trámite de revisión ante ese Tribunal.18 15 «El pasaje bajo transcripción presenta la siguiente nota de pie de página, bajo el número 6, la cual se transcribe literalmente: “Ver sentencias T-988 de 2007, T-585 de 2010 y T-200 de 2013”». 16 Corte Constitucional.
Sentencia T-038 del 01.02.19. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 17 Sentencia T-481 del 1.09.16 M.P. Carlos Bernal Pulido 18 A manera de ejemplo, ver la sentencia T-662 del 29.11.16. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado Demandante: Jorge Andrés Otero Sandoval Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Rad: 11001-03-15-000-2024-04944-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En estas situaciones, aunque la vulneración de los derechos fundamentales se supere antes del pronunciamiento judicial de primera o segunda instancia, se ha destacado que no es perentorio para el fallador de instancia pronunciarse sobre la conducta desplegada por la autoridad demandada, para formular un juicio de reproche, en caso de que sea necesario, y advertir sobre la no repetición de la conducta lesiva de los derechos afectados.
Así lo ha indicado la Corte Constitucional: En estos casos, “no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de Revisión,19 incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera”.20 Según la jurisprudencia de la Corte, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo, es decir que se demuestre el hecho superado21”.22 (Negrita y subrayado fuera de texto).
Pero en sede de revisión, la Corte Constitucional sí se debe pronunciar para formular un juicio de reproche, si ello hay lugar. Sobre el particular, la Alta Corporación en cita ha dicho lo siguiente: Se está frente a un hecho superado cuando durante el trámite de amparo las acciones u omisiones que amenazan al derecho fundamental desaparecen por la satisfacción de la pretensión que sustenta la acción de tutela, por lo que la orden a impartir por parte del juez constitucional pierde su razón de ser, pues que el derecho ya no se encuentra en riesgo23.
No obstante lo anterior, esta Corporación ha señalado que puede adelantar el estudio del asunto sometido a su conocimiento, pues le corresponde en sede de revisión, determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita24, pronunciarse sobre la vulneración invocada en la demanda conforme al artículo 24 del Decreto 2591 de 199125 y determinar si, con atención de las particularidades del caso, procede el amparo de la dimensión objetiva de los derechos conculcados26.
Dicho análisis puede comprender: i) observaciones sobre los hechos del caso estudiado; ii) llamados de atención sobre la situación que originó la tutela; iii) 19 «El pasaje bajo transcripción presenta la siguiente nota de pie de página, con el número 45, la cual se transcribe literalmente: “Esto se debe a que la Corte Constitucional, como Juez de máxima jerarquía de la Jurisdicción Constitucional tiene el deber de determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita». 20 «El pasaje bajo transcripción presenta la siguiente nota de pie de página, con el número 46, la cual se transcribe literalmente: “Ver sentencia T-612 de 2009». 21 «El pasaje bajo transcripción presenta la siguiente nota de pie de página, con el número 47, la cual se transcribe literalmente: “Sentencia T-170/09». 22 «Corte Constitucional.
Sentencia T-112/2010, M.P. Mauricio González Cuervo». 23 «Sentencia T-311 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva». 24 «Sentencia T-170 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto». 25 «ARTICULO 24. PREVENCIÓN A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido.
El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión». 26 «Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto». Demandante: Jorge Andrés Otero Sandoval Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Rad: 11001-03-15-000-2024-04944-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el reproche sobre su ocurrencia y la advertencia sobre la garantía de no repetición27; y iv) la posibilidad de adoptar las medidas de protección objetiva28”.29 (Negrita y subrayado fuera del texto) El daño consumado se produce cuando la vulneración del derecho fundamental que se pretendía evitar se materializa con posterioridad a la interposición de la acción de tutela.
Al respecto, ha sostenido el Tribunal Constitucional: «la segunda de las figuras referenciadas [daño consumado], consiste en que a partir de la vulneración ius-fundamental que venía ejecutándose, se ha consumado el daño o afectación que con la acción de tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden al respecto».30 Por último, la Corte Constitucional ha distinguido el supuesto de hecho correspondiente a la situación sobreviniente, caso en el cual la vulneración de los derechos fundamentales cesa luego de la interposición de la acción de tutela, pero por una circunstancia que no se encuadra en los conceptos de daño consumado y hecho superado.
La citada Corporación ha indicado lo siguiente sobre este supuesto de hecho para declarar la carencia actual de objeto: El hecho sobreviniente ha sido reconocido tanto por la Sala Plena como por las distintas Salas de Revisión. Es una categoría que ha demostrado ser de gran utilidad para el concepto de carencia actual de objeto, pues por su amplitud cobija casos que no se enmarcan en los conceptos tradicionales de daño consumado y hecho superado.
El hecho sobreviniente remite a cualquier ‘otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío’. No se trata entonces de una categoría homogénea y completamente delimitada.31 (Negrita y subrayado fuera del texto). 2.6.
Caso concreto En atención a las pretensiones que fueron promovidas por el ciudadano Jorge Andrés Otero Sandoval, la Sala estima pertinente abordar el estudio de éstas de forma separada. Lo anterior, por cuanto, pese a buscar la salvaguarda de los derechos fundamentales del actor, tienen finalidades disimiles en cuanto a su resolución. El accionante solicitó a través de la acción constitucional que se dejen sin efectos jurídicos las decisiones adoptadas en las Resoluciones 011 y SG 012 del 21 de agosto y 11 de septiembre de 2024, respectivamente, proferidas por la Sala de Gobierno del Tribunal Administrativo de Santander. 27 «Sentencia SU-225 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada». 28 «Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto». 29 «Corte Constitucional.
Sentencia T-662 de 2016». 30 «Corte Constitucional. Sentencia T-030/2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado». 31 «Corte Constitucional. Sentencia SU-522/2019, M.P. Diana Fajardo Rivera». Demandante: Jorge Andrés Otero Sandoval Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Rad: 11001-03-15-000-2024-04944-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como fundamento de lo anterior, alegó que tales decisiones contravienen la correcta interpretación del parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1996, el cual establece lo siguiente:
PARÁGRAFO. Los funcionarios y empleados en Carrera también tienen derecho a licencia, cuando hallándose en propiedad pasen a ejercer hasta por el término de dos años, un cargo vacante transitoriamente en la Rama Judicial. En sentir del señor Otero Sandoval, la exigencia establecida por la accionada, esto es la de retornar al cargo que venía desempeñando en carrera, para solicitar nuevamente una licencia no remunerada, socava sus garantías constitucionales, pues le impide la posibilidad de seguir ocupando el cargo de juez en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja para el que fue nombrado en provisionalidad según consta en la Resolución 206 del 22 de septiembre de 2022.
No obstante, con ocasión de la intervención presentada por la accionada y el escrito presentado por el actor32, la Sala prontamente anticipa que las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la promoción de la acción constitucional se han modificado sustancialmente, al punto que han desaparecido los fundamentos fácticos y jurídicos que permiten acometer un estudio de fondo al caso.
Mediante Resolución No. 232 del 27 de septiembre de 2024 el Tribunal Administrativo de Santander aceptó la renuncia que presentó el señor Jorge Andrés Otero Sandoval al cargo de oficial mayor de la secretaría de la corporación, lo cual, conlleva intrínsecamente la pérdida de los derechos de carrera, entre los que se encuentra la posibilidad de solicitar licencia para ocupar cargos vacantes transitoriamente en la Rama Judicial.
Expuesto lo anterior, por sustracción de materia, la Sala no puede analizar la procedencia de la acción de tutela contra los actos administrativos plasmados en las resoluciones reprochadas, dado que, con ocasión de la pérdida del cargo en carrera que tenía el actor, la cual se dio por su propia voluntad y con posterioridad a la presentación de la solicitud de amparo, se da una situación sobreviniente que impide abordar el estudio de la pretensión. Ahora bien, en cuanto a la solicitud del accionante, enfocada en que se deje sin efectos la decisión por medio de la cual se le aceptó la renuncia al cargo de oficial mayor, prontamente se advierte que ésta se encuentra conminada al fracaso, por las razones que a continuación se exponen.
La Resolución No. 232 del 27 de septiembre de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander es un acto administrativo de contenido particular que resuelve de fondo la situación de carrera del señor Otero Sandoval respecto a la Rama Judicial, el cual, resulta susceptible del medio de control de nulidad y 32 Índice 15 de Samai.
Memorial radicado el 7 de octubre de 2024. Demandante: Jorge Andrés Otero Sandoval Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Rad: 11001-03-15-000-2024-04944-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 y que dispone lo siguiente: Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.
Asimismo, al interior del mencionado proceso es factible que el actor solicite ante el juez natural del asunto la suspensión provisional del acto administrativo objeto de la demanda, atendiendo los parámetros que para tal efecto dispone el artículo 231 que indica lo siguiente: Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […] Ahora bien, es menester determinar si eventualmente de los hechos y medios de prueba aportados al proceso, es factible evidenciar la configuración de un perjuicio irremediable que torne necesaria la intervención del juez constitucional en defensa de los derechos fundamentales.
En torno al concepto de perjuicio irremediable, existe copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional33 que ha explicado con suficiencia el término, al respecto, el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en T-1316 de 200134 explicó lo siguiente: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que 33 Entre otras, se pueden consultar: SU-772 de 2014,SU-037 de 2009, SU-713 de 2006 34 MP Rodrigo Uprimny Yepes Demandante: Jorge Andrés Otero Sandoval Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Rad: 11001-03-15-000-2024-04944-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
Dicho criterio, posteriormente fue acogido en T – 494 de 201035, en la que se acotó esto: Ahora bien, frente a la procedencia excepcional de la acción cuando se está frente a un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable.
Los anteriores considerandos resultan más que suficientes para concluir, sin hesitación alguna, que en el presente caso no existe un perjuicio irremediable que se cierna sobre el actor, que imponga que el juez de tutela deba impartir alguna medida con carácter transitorio y en defensa de los derechos fundamentales invocados. Como consecuencia de la renuncia presentada por el señor Jorge André Otero Sandoval, se tiene que actualmente continúa ocupando el cargo de juez en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja; es decir, en otros términos, sigue vinculado con la Rama Judicial, pero bajo la modalidad de provisionalidad en los términos del artículo 132 de la Ley 270 de 1996 que indica lo siguiente: La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: […] 2.
En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. […] Lo anterior significa que los hechos con base en los que se pretende sustentar la existencia de un perjuicio irremediable encuentran sustento en aseveraciones hipotéticas y eventuales, las cuales no trascienden del campo de la especulación o la conjetura, lo cual, conforme se indicó en precedencia, impide el amparo transitorio que solo tendría cabida de encontrarse acreditado un riesgo real e inminente, que pueda ser catalogado como grave y que exija medidas de urgencia En suma, la Sala declarará la carencia actual de objeto por situación sobreviniente en lo que concierne a la pretensión segunda del escrito introductorio; y, en lo que 35 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Demandante: Jorge Andrés Otero Sandoval Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Rad: 11001-03-15-000-2024-04944-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co atañe a la pretensión tercera, se declarará la improcedencia del mecanismo constitucional por no satisfacer el requisito de subsidiariedad.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, respecto a la solicitud de amparo interpuesta contra las Resoluciones 011 y SG 012 del 21 de agosto y 11 de septiembre de 2024, respectivamente, proferidas por la Sala de Gobierno del Tribunal Administrativo de Santander.
SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción de tutela contra la Resolución No. 232 del 27 de septiembre de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, por no satisfacer con el requisito de subsidiariedad.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y terceros con interés, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: En el evento de no ser impugnada la presente decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.