CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., primero (1.°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00776-00 (2370-2020) Demandante: Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia Demandada: Inés Bolaños Pinto Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causal de revisión prevista en el literal b). Ingreso base de liquidación de empleada beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia contra la sentencia del 10 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que modificó, adicionó y confirmó la decisión proferida por el Juzgado Once Administrativo de Descongestión de Bogotá del 31 de julio de 2013, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Inés Bolaños Pinto.

ANTECEDENTES El Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia interpuso la acción especial de revisión1 establecida en la Ley 797 de 2003 contra la sentencia del 10 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Inés Bolaños Pinto, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, con el fin de obtener la nulidad del Oficio FP 0159 del 9 de julio de 2011, mediante el cual se modificó el artículo 1.° de la Resolución CPS 0083 del 7 de marzo de 2006, reconociendo la pensión de vejez.

Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio— incluyendo primas de vacaciones, servicios y navidad, ajustes correspondientes a estas primas, vacaciones, ajustes por 1 La presentación de la acción se efectuó el 21 de septiembre de 2020, de acuerdo con el registro que reposa en el índice 1 de la plataforma de Gestión Judicial, SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00776-00 (2370-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 vacaciones y quinquenio por retiro—; ii) reconocer y pagar la diferencia pensional entre la pensión reliquidada y la pensión reconocida teniendo como referente el índice de precios al consumidor comprendido entre el 16 de septiembre de 2001, fecha de retiro y el 8 de julio de 2005, fecha de adquisición del derecho y; iii) cancelar los intereses moratorios al igual que las costas procesales.

Que el Juzgado Once Administrativo de Descongestión de Bogotá, el 31 de julio de 2013, profirió sentencia de primera instancia en la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia reliquidar la prestación con el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios, incluyendo, además de la asignación básica, la doceava parte de las primas de navidad y vacaciones, con efectividad desde el 8 de julio de 2005, pero con efectos fiscales desde el 2 de febrero de 2008 debido a la prescripción trienal.

Asimismo, ordenó el pago de los valores correspondientes al reajuste de la pensión y la indexación del monto devengado por concepto de las primas de navidad y vacaciones durante el último año de servicios al 8 de julio de 2005, fecha en la que adquirió el estatus pensional. Para ello, tuvo en cuenta que la señora Inés Bolaños Pinto como beneficiaria del régimen de transición en la Ley 100 de 1993 tenía derecho a que se aplicaran en su integralidad las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que el monto debía calcularse sobre el 75% promedio mensual devengado en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales, como lo dispuso el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010.

La parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, a través de sentencia de 10 de noviembre de 2015; decisión que quedó ejecutoriada el día 24 de noviembre de 20152. Que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia mediante Resolución 0153 del 16 de mayo de 2016, dio cumplimiento a la sentencia en comento, reliquidando la pensión de la señora Inés Bolaños Pinto en una cuantía de $1.682.976.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En providencia del 10 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, modificó, adicionó y confirmó la decisión de primera instancia. La modificación se refirió a la fecha a partir de la cual se contabilizaría la prescripción y a la actualización de la base salarial que constituye la primera mesada pensional.

Se adicionó en el sentido de incluir dentro de la reliquidación de la prestación las vacaciones, el ajuste de la asignación básica y la obligación de efectuar los respectivos reajustes dispuestos por Ley, descontando lo pagado. Esta conclusión se fundamentó en las siguientes consideraciones: Que la demandante nació el 8 de julio de 1950 y estuvo vinculada al Instituto Pedagógico Arturo Ramírez Montufar, adscrito a la Universidad Nacional de Colombia, 2 Según constancia de notificación visible a folio 299 del archivo « 24_110010325000202000887001NOTIFICACIONES20220628151446», que reposa en el índice 19 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, el fallo fue notificado el 24 de enero de 2018.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00776-00 (2370-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 desde el 10 de marzo de 1975 hasta el 16 de septiembre de 2001, desempeñándose como educadora de tiempo completo durante 26 años, 6 meses y 6 días; adquiriendo su estatus pensional el 8 de julio de 2005.

Que para el 1.° de abril de 1994 la demandante tenía 43 años y más de 15 años de servicio lo que la hacía beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, su derecho pensional se regía bajo las normativas anteriores contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985. Según estas normas, el reconocimiento pensional para empleados públicos se efectúa con el 75% del salario promedio base durante el último año de servicio y exige un mínimo de 20 años de servicios continuos o discontinuos, así como alcanzar los 55 años de edad.

Que según la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, para la liquidación de la pensión ordinaria es necesario considerar todos los elementos que el trabajador percibe habitual y periódicamente como contraprestación directa por sus servicios ya que la lista contenida en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa.

Que a partir de la certificación de salarios expedida por la jefe de la División Nacional Salarial y Prestacional de la Universidad Nacional de Colombia, durante el último año de servicios (17 de septiembre de 2000 al 16 de septiembre de 2001), la señora Bolaños Pinto recibió asignación básica, ajuste de asignación básica, prima de navidad, ajuste de prima de navidad, vacaciones del periodo, ajuste de vacaciones, prima de vacaciones, ajuste de prima de vacaciones y bonificación especial de recreación. Que la entidad demandada, al aplicar la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 para liquidar la pensión de jubilación de la actora, sin considerar la totalidad de los factores que constituyen salario, violó la ley porque la normativa que regula la materia señala que para calcular la pensión debió aplicar el 75% de la suma de la asignación básica mensual y su ajuste, así como la doceava parte de la sumatoria de las primas de navidad y vacaciones con sus respectivos ajustes, pues estos últimos deben sumarse al concepto principal, ya que forman parte integral de cada uno de los factores salariales a partir de los cuales se derivan.

Que los emolumentos de vacaciones de periodo y ajuste de asignación básica, aunque no fueron tomados en cuenta por el juzgado de primera instancia deben integrarse al monto pensional, dado que el primero corresponde a una remuneración destinada a cubrir el periodo de vacaciones de la demandante, lo cual implicó una disminución del sueldo en diciembre de 2000 y enero de 2001 y el segundo, forma parte del factor de asignación básica, y omitir su inclusión afectaría negativamente la base de liquidación de la pensión. Que no existe impedimento para que se ordene que los ingresos devengados en el último año de servicio se actualicen según las variaciones del IPC, especialmente si se considera que las sumas que sirvieron para determinar el monto de la pensión se devengaron en 2000 y 2001, mientras que el estatus pensional se adquirió el 8 de julio de 2005, evidenciando una pérdida de valor en el quantum entre el 17 de septiembre de 2001 y el 8 de julio de 2005.

Que a pesar de que en el acto de reconocimiento se actualizó la asignación básica en la primera mesada pensional, dado que fue el único factor considerado, como se está Radicado: 11001-03-25-000-2020-00776-00 (2370-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 reliquidando la pensión con todos los factores salariales es necesario que con esos nuevos salarios se actualice nuevamente la misma.

Que para corregir adecuadamente la pérdida del poder adquisitivo de la prestación, la entidad demandada, una vez incluidos todos los factores salariales en la base de liquidación, debe actualizar (indexar) la primera mesada pensional del demandante conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, aplicando la fórmula R=Rh (índice final/índice inicial).

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN El Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en la causal b) del artículo 20 de la citada legislación. Solicitó que se declare fundado el recurso y, como consecuencia: i) se revoque la sentencia del 10 de noviembre de 2015 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ii) se ordene una nueva liquidación de la pensión de vejez tasando el IBL con el promedio de los últimos diez años de servicio, iii) se disponga la devolución de los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales, retroactivos y demás ordenados en cumplimiento del fallo judicial, y iv) se impongan las costas del proceso.

Los argumentos presentados para recurrir la decisión son los siguientes: Que la liquidación ordenada excede lo debido conforme a la ley, ya que la señora Inés Bolaños Pinto, al estar bajo el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión según las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto (tasa de reemplazo) establecidas por la Ley 33 de 1985.

No obstante, la determinación del IBL debe realizarse conforme al artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, lo que implica calcular la prestación sobre el promedio devengado durante los últimos 10 años de servicio, y no con lo devengado en el último año de servicio, como fue ordenado en la sentencia sujeta a revisión. Que es inadecuado proceder con la reliquidación de la pensión basada únicamente en lo devengado en el último año de servicio, según lo establecido en las providencias C- 168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 del 5 de abril de 2018 y T-039 de 2018 de la Sala Plena de la Corte Constitucional, así como la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

Que en virtud de la sentencia objeto de revisión la mesada pensional tuvo un aumento significativo pasando de un monto de $994.314 a $1.682.976 en el año 2005, lo que implica una afectación a los principios de sostenibilidad fiscal del fondo pensional. Que las sentencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017 han establecido una regla de carácter general, reafirmada en la providencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, según la cual las pensiones liquidadas con base en el promedio devengado en el último año de servicio, incluyendo ingresos sobre los cuales no se realizaron las respectivas cotizaciones al sistema, generan Radicado: 11001-03-25-000-2020-00776-00 (2370-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 automáticamente un detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social.

Este principio fue adoptado por el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo inciso 6º dispone explícitamente que "[p]ara la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones". Contestación a la acción especial de revisión3 La señora Inés Pinto Bolaños se opuso a las pretensiones de la demanda de revisión, argumentando que la sentencia impugnada se encuentra cobijada por el fenómeno de la cosa juzgada y se sustentó en la interpretación vigente del juez natural de la causa, es decir, el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Que no está llamado a prosperar el desconocimiento del precedente sentado en la sentencia C-258 de 2013 porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al analizar el caso puesto en su conocimiento, ajustó su resolución a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado vigente para la época en que se profirió la decisión judicial objeto de revisión, corporación que tratándose de la jurisdicción contencioso-administrativa constituye su superior funcional, de tal manera que, al desarrollarla, además de atender al precedente judicial, garantizó con ello el principio de seguridad jurídica y de igualdad de quien fue demandante.

Que si bien es cierto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado se cambió la postura para aplicar la referenciada por la Corte Constitucional, olvida la parte recurrente, que dentro de la mentada providencia se determinó que las interpretaciones sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deben respetar, es decir, que la interpretación dada dentro de este proceso, hizo tránsito a cosa juzgada.

Que no procede la devolución de saldos por concepto de prestaciones periódicas cuando éstas han sido pagadas de buena fe y que, en todo caso, le correspondía al Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia demostrar los actos fraudulentos de la señora Inés Bolaños Pinto para obtener el reconocimiento de un derecho que no le corresponde, circunstancia que no se probó en el trámite.

Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado no emitió pronunciamiento. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Debe resolver la Subsección si se configura la causal de revisión alegada por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Inés Bolaños Pinto, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley. 3 Índice 35 SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00776-00 (2370-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causal de revisión invocada; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto.

Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones4 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como un mecanismo especial5 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»6.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira7 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio. 4 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 5 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 6 Ibidem. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00776-00 (2370-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la cual dispone: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

La exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003 reflejó la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»8. En ese contexto, tanto el Gobierno Nacional como el Congreso de la República consideraron necesario establecer un mecanismo para revisar las pensiones otorgadas de manera irregular o por montos que no se ajusten a lo establecido por la ley, con el objetivo de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]».

Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y garantizar la sostenibilidad económica del sistema pensional, permitiendo la revisión de prestaciones periódicas cuyo monto supere lo legalmente estipulado. Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos 8 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00776-00 (2370-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]».

Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley. En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son Radicado: 11001-03-25-000-2020-00776-00 (2370-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Las reglas de unificación son precedente vinculante según los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, aplicables tanto en procesos judiciales como administrativos en curso. Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Inés Bolaños Pinto con el ingreso base de liquidación señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. La Sala observa que los planteamientos expuestos en la acción explican en que consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia establece la disparidad monetaria que existe entre el monto sobre el cual se reconoció la prestación periódica y aquel sobre el cual debió liquidarse, así como la estimación de los pagos adicionales que se realizaron conforme a la orden judicial.

En este sentido, la entidad recurrente señala que actualmente desembolsa a favor de la señora Inés Bolaños Pinto una mesada pensional de $1.682.976, valor que, comparado con la liquidación que legalmente le corresponde, que asciende a $94.314, genera una diferencia de $90.071.9619 entre el monto inicialmente reconocido y aquel que se terminó pagando como consecuencia del fallo objeto de revisión con intereses10, lo que representa un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social.

Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a esta corporación a continuar con el análisis del asunto. De ahí que se examinará, si en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial. 9 Esta diferencia fue establecida en la Resolución 0153 del 16 de mayo de 2016, a través de la cual se le dio cumplimiento a la sentencia judicial objeto de revisión. Fl. 204, índice 13 SAMAI. 10 Mediante la constancia emitida por la Directora del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia el 10 de noviembre de 2016, el valor para el año 2016 ascendía a la suma de $2.646.920, novedad que fue ingresada a la nomina de pensionados en el mes de mayo y pagada en junio de 2016, reconociendo un retroactivo a favor de la pensionada de $81.546.961, del cual se descontaron los siguientes valores: a favor de Fondo de Solidaridad Pensional $621.414, la suma de $8.388.329 a favor del Fondo Pensional de la Universidad Nacional, quedando una diferencia de la pensionada de $72.537.218.

Fl. 283, ibid. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00776-00 (2370-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 El reproche del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar la reliquidación pensional, como quiera que, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Del material probatorio obrante en el expediente puede advertirse que la señora Inés Bolaños Pinto nació el 8 de julio de 195011 y que laboró para el Instituto Pedagógico Arturo Ramírez fue desde el 10 de marzo de 1975 hasta el 16 de septiembre de 200112- fecha de retiro-; el último cargo que ocupó fue el de educadora. Conforme a ello, para el 1.° de abril de 1994 ya había superado los 35 años y acumulaba más de 15 años de servicio.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 8 de julio de 2005, cuando cumplió la edad de 55 años. Durante el último año de servicios, comprendido entre el 16 de septiembre de 2000 y el 15 de septiembre de 2001, la señora Bolaños Pinto recibió, además de la asignación básica y su ajuste, las primas de navidad, vacaciones y retiro, así como las vacaciones del período y sus respectivos ajustes13 y la bonificación por recreación14.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión del juzgado de reliquidar la pensión de la hoy demandada, incluyendo los conceptos devengados en el último año de servicio y la adicionó al considerar procedente la inclusión de las vacaciones de período y el ajuste de la asignación básica dentro del cálculo pensional, que no se integraron por el juez de primera instancia. Además, confirmó la exclusión de las vacaciones y la bonificación por recreación, al no constituir factores salariales para efectos prestacionales.

Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la hoy demandada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio. 11 Según reposa en el Registro Civil de Nacimiento obrante en el folio 62 del índice 13 SAMAI. 12 Certificado de tiempo de servicios para pensión emitido por la jefe Nacional de Personal el 13 de febrero de 2006.

Folio 64, ibid. 13 De acuerdo con la certificación de salarios emitida por la división salarial y prestacional de la Universidad Nacional de Colombia obrante a folio 182, ibid. 14 Tal como se logra advertir de la certificación expedida por el jefe de grupo de nómina de la División Nacional Salarial y Prestacional de la Universidad Nacional de Colombia.

Fl. 120, ibid. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00776-00 (2370-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013.

Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, esta Corporación delimitó los efectos del fallo de unificación a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la mayoría de los factores salariales devengados por la señora Inés Bolaños Pinto durante el último año de servicios, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 10 de noviembre de 2015 y quedó ejecutoriada el 24 de noviembre de 201515; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

Por otra parte, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia argumenta el desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU- 230 de 201516, en el sentido de establecer que el IBL debió tomarse como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tenerse en cuenta como factores de liquidación aquellos ingresos causados por la beneficiaria, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

La Sala observa, por un lado, que el supuesto fáctico establecido en la sentencia C- 258 de 2013 difiere del aplicable al de la demandada, puesto que allí se establecieron diferentes pautas respecto al IBL para los beneficiarios del régimen especial de congresistas y el caso particular que no está sujeto a esta normativa especial y, por el otro, que en la sentencia C-168 de 1995, no se fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Además, es de resaltar, como lo ha sostenido esta Sección en otras oportunidades que si bien la Corte, a través de la providencia SU-230 de 2015, estableció que su 15 Como se observa en la constancia de ejecutoria emitida por el secretario del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión. Fl. 255, ibid. 16 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00776-00 (2370-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 interpretación no se limitaba al régimen especial examinado bajo la teoría del apartamiento judicial y en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, el tribunal estaba facultado para adoptar la interpretación desarrollada por el Consejo de Estado.

Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.

Por lo expuesto, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarara infundada la acción. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.

Conforme a lo establecido en el numeral 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso, que prescribe la imposición de costas «( ) a la parte vencida en el proceso, o a aquella cuyo recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión sea resuelto desfavorablemente», procede la condena en costas al Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia habida cuenta que la acción especial de revisión fue fallada en su contra.

En consonancia con lo establecido en la legislación vigente, dichas costas no solo abarcan los gastos generados durante el proceso, sino que también incluyen las agencias en derecho. De modo que, en este caso particular se justifica la fijación de este componente debido a que la parte demandada intervino directamente en el proceso al contestar el recurso.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00776-00 (2370-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Para la fijación de agencias en derecho, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior, teniendo en cuenta la competencia asignada en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, una vez quede en firme la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia contra la sentencia del 10 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que modificó, adicionó y confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo de Descongestión de Bogotá del 31 de julio de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas al Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia en favor de la Inés Bolaños Pinto, las cuales se liquidarán por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación. Tercero: Para la fijación de las agencias de derecho, por Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación ingresar el expediente al despacho del magistrado ponente para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente