11001031500020240537000 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 11001-03-15-000-2024-05370-00 Accionante: GIOVANY SÁNCHEZ HERNÁNDEZ Y OTROS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES - Procede estudio de fondo porque se acreditó el cumplimiento de los requisitos generales / DEFECTO SUSTANTIVO Y FÁCTICO – Se configuran en este caso, porque la autoridad judicial no aplicó las sentencias de unificación establecidas para casos de indemnización de perjuicios morales y daño a la salud en caso de lesiones y no valoró correctamente el acta de junta médica laboral para determinar su acreditación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela formulada por Giovany Sánchez Hernández y otros, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S La demanda 1. El 4 de octubre de 2024, Giovany Sánchez Hernández, Edirley Hernández Ariza, Esneider Sánchez Hernández, Sarith Briyid Sánchez Hernández, Rosalba Ariza Murillo, Jazmid Sánchez Hernández y Yirleidy Sánchez Hernández presentaron acción de tutela contra el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Hechos relevantes 2.

Giovany Sánchez Hernández prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional y en desarrollo de esa actividad, en septiembre de 2017, adquirió la enfermedad Leishmanisis cutánea, motivo por el cual presentó demanda de Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05370-00 Accionante: Giovany Sánchez Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 2 reparación directa, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 31 Administrativo de Bogotá. 3.

La mencionada autoridad judicial adelantó en primera instancia el proceso y mediante sentencia del 20 de junio de 2023 accedió parcialmente a las pretensiones, en el sentido de declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y condenar a la entidad únicamente al pago de los perjuicios morales causados a los demandantes. 4.

La sentencia de primera instancia fue objeto de apelación por ambas partes y su conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que mediante providencia del 9 de mayo de 2024 modificó el fallo de primer grado, en el sentido de disminuir la condena impuesta por el juzgado a quo. Pretensiones 5.

La parte demandante solicitó lo siguiente: “1. Dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia de fecha 9 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección- Tercera, subsección A. 2. Ordenar que se expida una nueva sentencia en la que se tome como base lo establecido por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014.

Y que se le conceda a la víctima directa 20 SMLMV, por concepto de perjuicios morales,20 SMLMV a la madre del lesionado y 10 SMLMV para cada uno de sus hermanos y 10 SMLMV para su abuela. Se ordene el reconocimiento de 20 SMLMV, por concepto del perjuicio a la salud. Se ordene el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, dado que existe un medio de prueba dictado por la entidad demandada en el que se reconoce la afectación de la capacidad psicofísica de la víctima, y la califica como acaecida en el servicio, por causa y razón del mismo, es prueba del daño padecido por el conscripto y da cuenta del carácter cierto del mismo, por cuanto determina porcentaje de mengua de la capacidad laboral.

Y que la exigencia de prueba directa sobre la vinculación laboral previo al reclutamiento es desproporcionada en razón de las particularidades en que se da la vinculación al servicio militar obligatorio, pues, en casi todos los eventos, el reclutamiento es concomitante con el inicio de la vida productiva - mayoría de edad”. Fundamentos de la demanda de tutela 6.

En criterio de la parte demandante, la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la pérdida de capacidad laboral de la víctima directa (10%) y sus implicaciones para el reconocimiento y pago de los Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05370-00 Accionante: Giovany Sánchez Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 3 daños materiales, morales y a la salud.

En este sentido, sostuvo que la sentencia incurrió en defecto sustantivo por error en la interpretación de las normas relativas al pago de perjuicios, y defecto fáctico por indebida valoración probatoria del acta de junta médica laboral. 7. Según se indicó en la demanda, la pérdida de capacidad laboral que afrontó Giovany Sánchez Hernández resultaba suficiente para aplicar la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2014 y, por tanto, acceder a los perjuicios materiales a título de lucro cesante, los perjuicios morales en el tope establecido jurisprudencialmente para la víctima directa y sus familiares, así como el daño a la salud, derivado de las lesiones padecidas.

Trámite en primera instancia 8. Mediante auto del 10 de octubre de 20241, el despacho sustanciador admitió la tutela de la referencia, ordenó notificar a los accionados y dispuso la vinculación del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por tener interés en el resultado del proceso. Intervenciones 9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, a través de la magistrada ponente de la sentencia censurada, afirmó que no se puede acudir a la tutela con el fin de agotar una instancia adicional para debatir aspectos probatorios o sustanciales. 10.

Respecto de los defectos atribuidos a la sentencia, sostuvo que la tesis mayoritaria de la Sala propone que los perjuicios morales y de daño a la salud no se presumen cuando se trata de lesiones leves; sin embargo, la magistrada indicó que salvó el voto en lo atinente a la indemnización de perjuicios, pero que por razones de economía y celeridad profirió la decisión, en aplicación de la postura predominante en la Subsección2. 11.

El Juzgado 31 Administrativo de Bogotá remitió el expediente de reparación directa 11001333603120210023700 y no se pronunció respecto de los hechos que originaron la demanda de tutela. 12. El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional guardó silencio. 1 Índice 4 de Samai. 2 Índice 10 de Samai. Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05370-00 Accionante: Giovany Sánchez Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 4 II.

C O N S I D E R A C I O N E S Acción de tutela contra providencias judiciales 13. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3. 14. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de esta acción contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 superior y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características4. 15.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son5: 16. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos afectados y que hubiere alegado tal situación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias.

Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05370-00 Accionante: Giovany Sánchez Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 5 - Que no se trate de sentencias de tutela. 17. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. 18. Así las cosas, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado6. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05370-00 Accionante: Giovany Sánchez Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 6 Caso concreto 19.

En el presente asunto, previo a examinar los argumentos de la demanda, la Sala advierte que sí se cumplen los requisitos para analizar la controversia, en la medida en que el asunto reviste relevancia constitucional, se cumple con el requisito de inmediatez, la carga argumentativa de la demanda permite establecer que se alegó una violación de derechos fundamentales, concretada en una providencia que incurrió en defecto sustantivo y fáctico, frente a la cual se interpusieron los recursos procedentes, sin que se cuente con otro mecanismo procesal idóneo para controvertirla. 20.

Del análisis del expediente y la actuación hasta aquí adelantada resulta razonable concluir que la controversia gira entorno al estudio que efectuó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A respecto de la indemnización de perjuicios con ocasión de las lesiones que sufrió Giovany Sánchez Hernández cuando prestaba el servicio militar. 21.

Desde esta perspectiva, lo primero que debe señalar la Sala es que el Juzgado 31 Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en el proceso de reparación directa, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR judicialmente responsable a la Nación —Ministerio de Defensa Nacional —Ejército Nacional, por los daños ocasionados a GIOVANY SANCHEZ HERNANDEZ (directamente lesionado), por lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación —Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria del presente fallo: GIOVANY SANCHEZ HERNANDEZ (víctima directa) 20 SMLMV EDIRLEY HERNANDEZ ARIZA (madre del lesionado) 20 SMLMV ESNEIDER SANCHEZ HERNANDEZ (hermano del lesionado) 10 SMLMV SARITH BRIYID SANCHEZ HERNANDEZ (hermana del lesionado) 10 SMLMV JAZMID SANCHEZ HERNANDEZ (hermana del lesionado) 10 SMLMV YIRLEIDY SANCHEZ HERNANDEZ (hermana del lesionado) 10 SMLMV YULITZA SANCHEZ HERNANDEZ (hermana del lesionado) 10 SMLMV ROSALBA ARIZA MURILLO (abuela materna del lesionado) 10 SMLMV.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, con base en las consideraciones precedentes.

CUARTO: Se condena en agencias en derecho a favor de la parte actora la suma de UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE (1 S.M.M.L.V.) Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.

QUINTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda (…)”. 22. La sentencia de primera instancia fue apelada por la parte demandante, con el fin de que se accediera a la totalidad de las pretensiones (daño material y daño a la salud), y por el Ejército Nacional, para que se redujera la condena impuesta, en el sentido de fijar 10 SMLMV por concepto de daño moral. 23.

El tribunal accionado conoció en segunda instancia la controversia y modificó la sentencia apelada, de la siguiente manera: “PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 20 de junio de 2023, por el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el cual quedará así: Segundo: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoría del presente fallo: GIOVANY SÁNCHEZ HERNÁNDEZ (víctima directa) – 10 smlmv”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia”. 24. Como se puede observar, en la providencia proferida por el tribunal se revocó el reconocimiento del perjuicio moral a favor de los familiares de la víctima directa y se redujo a 10 SMLMV la indemnización para el afectado, para lo cual se expuso el siguiente razonamiento: “A su vez, la postura mayoritaria de esta Subsección ha sostenido que para la tasación de la indemnización del perjuicio moral debe verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima, pues “si bien, el nivel de cercanía de los padres y hermanos de la víctima directa, es un indicio de la causación del perjuicio, en casos de levedad de la lesión, la presunción del daño moral no se alcanza a configurar” (Resaltado original).

(…) En esa medida, la Sala encuentra que, respecto de la víctima directa, se vislumbra una afectación moral, toda vez que el señor Giovany Sánchez Hernández fue quien padeció el daño antijurídico y quien tuvo que soportar las secuelas derivadas de la leishmaniasis cutánea, consistentes en una cicatriz atrófica en pierna derecha sin limitación funcional.

Ahora, frente a la tasación del perjuicio moral a favor de la víctima directa, resulta pertinente traer a colación una decisión de la Sala, en donde se analizó una circunstancia comparable con el caso que nos ocupa y se subrayó que “la reparación de la lesión dependerá de las circunstancias fácticas probadas, en donde se podrá, siempre que se maneje dentro de los parámetros establecidos por la sentencia de unificación de 2014, reconocer hasta 20 SMLMV, Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05370-00 Accionante: Giovany Sánchez Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 8 subsumiendo en los rangos, la gravedad de la lesión en igual o superior al 10% e inferior al 20%.

En ese contexto, se tiene que en el Acta de Junta Médico Laboral No. 124858 del 11 de agosto de 2022 se le dictaminó a la víctima directa un porcentaje de pérdida de capacidad laboral equivalente al 10%, luego, para determinar la suma a indemnizar por el concepto de perjuicio moral, la Sala mayoritaria tendrá en cuenta la aplicación de una regla de tres, en donde se tiene que si un 19.99% de incapacidad equivale a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, entonces el 10% de incapacidad equivale a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala mayoritaria modificará la indemnización decretada en primera instancia por concepto de perjuicio moral, para reconocer a la víctima directa del daño – Giovany Sánchez Hernández – una indemnización equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por otra parte, respecto a las víctimas indirectas, que en el caso concreto se refiere a: i) Edirley Hernández Ariza en calidad de madre, ii) Esneider Sánchez Hernández, Sarith Briyid Sánchez Hernández, Jazmid Sánchez Hernández, Yirleidy Sánchez Hernández, Yulitza Sánchez Hérnandez, quienes concurrieron en calidad de hermanos de la víctima directa y iii) Rosalba Ariza Murillo en calidad de abuela del señor Giovany Sánchez Hernández, la Sala mayoritaria revocará la indemnización concedida en primera instancia, bajo el entendido de que ante la levedad de la lesión y secuela padecida por el señor Giovany Sánchez Hernández, no se configuró presunción de afección moral en razón del parentesco.

En esa medida, pese a la cercanía derivada del parentesco entre los demandantes y la víctima directa, lo cierto es que en el caso concreto el daño moral no se alcanza a configurar respecto de aquellos, puesto que no se evidencia afectación alguna derivada de la lesión padecida por el señor Giovany Sánchez Hernández (…)”. 25. En lo que atañe al daño a la salud, se confirmó la negativa de su reconocimiento, por no haberse acreditado las secuelas o limitaciones funcionales derivadas de la cicatriz generada en la pierna de la víctima como consecuencia de la leishmaniasis, para lo cual se expuso lo siguiente: “Pues bien, conforme los lineamientos establecidos por la Sala mayoritaria, en este caso se advierte que, mediante Acta de Junta Médico Laboral No. 124858 del 11 de agosto de 2022, la Dirección de Sanidad del Ejército de las Fuerzas Militares de Colombia le diagnosticó al señor Giovany Sánchez Hernández “leishmaniasis cutánea”, que le aparejó como secuela dos cicatrices atróficas en pierna derecha sin limitación funcional, circunstancia que en principio podría conllevar a colegir la configuración de la variable de afectación física por defecto en sus tejidos; sin embargo, la parte demandante no aportó ni solicitó el medio probatorio adecuado y cualificado que demuestre que las cicatrices dejadas como secuela le implican una limitación funcional y/o le impidan la movilización de su pierna, o establezcan una afectación a los tejidos, por lo tanto, no puede Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05370-00 Accionante: Giovany Sánchez Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 9 tenerse por demostrada, la afectación física, por el defecto en sus tejidos.

En esa medida, no es posible concluir una alteración a la salud o a las condiciones de vida normal del aquí demandante. Así las cosas, pese a que la ponente no comparte la posición mayoritaria y dejará formulado su salvamento de voto en documento anexo, por razones de economía y celeridad procesal, en la presente providencia se confirmará la negativa de reconocer indemnización alguna por concepto de daño a la salud”. 26.

Ahora bien, en lo que concierne al perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, la decisión negativa a las pretensiones derivó del hecho de no haberse acreditado la actividad económica de la víctima antes de prestar el servicio militar obligatorio, en consideración a que ese tipo de perjuicios no se presumen, por lo que se exige una mínima carga probatoria para que se acceda a ese tipo de peticiones7. 27.

Precisado lo anterior, la Sala observa que el motivo de reproche de los accionantes con la sentencia que puso fin al proceso de reparación directa tiene que ver con la interpretación equívoca de la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2014, respecto de la indemnización de los perjuicios morales y daño a la salud derivados de lesiones y con el rigor probatorio para el reconocimiento de lucro cesante cuando se presenta una pérdida de capacidad laboral determinada por la junta médica laboral en los casos que involucran a personas que prestan el servicio militar. 28.

Con el fin de dirimir la controversia, es menester aludir al acta de junta médica laboral practicada a Giovany Sánchez Hernández, con el propósito de establecer la naturaleza y el alcance de las lesiones que padeció durante la prestación del servicio militar, así como su implicación en el reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales, de cara a la eventual configuración de los defectos fáctico y sustantivo, alegados en la demanda de tutela.

Sobre el particular, el documento en mención determinó lo siguiente (se transcribe de forma literal): “(…) IV. CONCEPTOS DE LOS ESPECIALISTAS (AFECCIÓN POR EVALUAR – DIAGNÓSTICO – ETIOLOGÍA- TRATAMIENTOS VERIFICADOS – ESTADO ACTUAL – PRONÓSTICO – FIRMA MÉDICO) Fecha: 26/05/2022 Servicio: MEDICINA FAMILIAR FECHA DE INICIO LEISHMANIASIS CUTÁNEA HACE AÑO Y MEDIO EN 1/3 DISTAL PIERNA DERECHA SIGNOS Y SÍNTOMAS ULCERA A 1/3 DISTAL PIERNA DERECHA Y MALEOLO IPSILATRAL ETIOLOGÍA ENFERMEDAD ESTADO ACTUAL ASINTOMATICO. 7 Sobre el particular se expuso lo siguiente: “Sobre este aspecto, esta Sala ha considerado que el perjuicio material, tanto en sus modalidades de lucro cesante como de daño emergente, debe estar debidamente acreditado para que se torne procedente su indemnización en sede judicial.

Al respecto, se ha pronunciado la Sala mayoritaria de esta Subsección, indicando que para el reconocimiento indemnizatorio por lucro cesante no opera presunción alguna, razón por la cual se requiere prueba de la actividad económica realizada por el demandante antes del periodo de conscripción. En igual sentido, la posición mayoritaria ha sostenido que al extremo activo del litigio le asiste la carga procesal probatoria del perjuicio material, por lo cual, tampoco hay lugar al arbitrio judicial como mecanismo para fijar la reparación pecuniaria”.

Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05370-00 Accionante: Giovany Sánchez Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 10 DIAGNÓSTICO LEISHMANIASIS CUTÁNEA YA TRATADA PRONÓSTICO BUENO. NOTA: EL PACIENTE TIENE PLENO CONOCIMIENTO DE LOS CONCEPTOS EMITIDOS POR LOS ESPECIALISTAS V. SITUACIÓN ACTUAL A. ANAMNESIS SLR RETIRADO.

ACUDE PARA DEFINIR SU APTITUD PSICOFÍSICA Y UNA PROBABLE DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD LABORAL EN UN PROCESO DE APTITUD PSICOFÍSICA PARA SU RETIRO. NO REFIERE MOLESTAS. NO MANIFIESTA ALTERACIONES A CONSIDERAR EN ESTA JUNTA Y CONFORME CON LOS CONCEPTOS ESPECIALIZADOS Y LA INFORMACIÓN APORTADA. SIML 69 FOLIOS. NO JUNTA ANTERIOR, NO TM.

NO TUTELA. NO IAL PARA ESTA JUNTA MÉDICA. B. EXAMEN FÍSICO BUEN ESTADO GENERAL CONSIENTE ORIENTADO MARCHA NORMAL. ADECUADA COMUNICACIÓN CON EL INTERLOCUTOR. BAJO PESO APARENTE. PA 120/80 FCC

80. CABEZA CUELLA NORMAL PINRLA. CARDIOPULMONAR NORMAL. RUIDOS CARDIACOS RITMICOS NO SOPLOS. EXPANSIÓN TORÁXICA NORMAL. VENTILACIÓN PULMONAR NORMAL. ABDOMEN BLANDO SIN DOLORL. NO MASAS. NO HERNIAS. OSTEO MUSCULAR. NO HAY SIGNOS INFLAMATORIOS EN SU ECONOMÍA ARTICULAR EL TROFISMO Y LA SENSIBILIDAD Y LA FUERZA SON NORMALES. LOS ARCOS DE MOVIMIENTO ESTÁN COMPLETOS SIN DOLOR NI LIMITACIÓN FUNCIONAL.

PIEL DOS CICATRICES ATRÓFICAS EN EL TOBILLO EXTERNO DE PIERNA DERECHA SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL DE 3X3 CM(2). GENITAL NO SE EXPLORÓ. RESTO DE EXAMEN FISICO NORMAL. VI. CONCLUSIONES A-DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) LEISHMANIASIS CUTÁNEA VALORADO POR MEDICINA FAMILIAR DEJA COMO SECUELA A) CICATRICES ATROFICAS EN PIERNA DERECHA SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL.

FIN DE LA TRANSCRIPCIÓN. B- Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL APTO C- Evaluación de la disminución de la capacidad laboral LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL DIEZ POR CIENTO (10%) D-Imputabilidad del servicio AFECCIÓN-1.

SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL. LITERAL (B)(EP) E- Fijación de los correspondientes índices DE ACUERDO AL ARTÍCULO 47, DECRETO 0094 DEL 11 DE ENERO DE 1989, LE CORRESPONDE POR: 1A) NUMERAL 10-004 LITERAL (A) ÍNDICE DOS (2). (…)”. NOTA: SE PUEDE DESEMPEÑAR EN LA VIDA CIVIL DE ACUERDO A SU PERFIL OCUPACIONAL”. Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05370-00 Accionante: Giovany Sánchez Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 11 29.

Establecida la calificación de la disminución de la capacidad laboral de la víctima directa, resulta pertinente hacer alusión al criterio unificado por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación en la sentencia del 28 de agosto de 20148, respecto de la indemnización de perjuicios morales en caso de lesiones, en virtud del cual se dispuso lo siguiente: Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima.

Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: (…) Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso. Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes).

Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%”.

Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e 8 inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

(se destaca). 30. Así las cosas, la Sala observa que la proporción propuesta en la sentencia cuestionada se apartó sin justificación de la regla establecida en la sentencia de unificación y no atiende a criterios jurídicos ni probatorios, sino que evidencia una posición estrictamente aritmética, que dista del derecho a la reparación integral en casos de responsabilidad del Estado por lesiones. 31.

Dicho de otra manera, como la sentencia del tribunal accionado desconoció una pauta jurisprudencial sin exponer un argumento suficiente para proceder en tal 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, consejera ponente Olga Mélida Valle de De la Hoz, expediente 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172). Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05370-00 Accionante: Giovany Sánchez Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 12 sentido, se impone concluir que constituye una vía de hecho, como consecuencia de un defecto sustantivo, motivo por el cual se dejará sin efectos, para que la autoridad judicial profiera una providencia que se ajuste a la regla fijada por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación. 32.

Respecto del daño a la salud, se advierte que también se desconoció la regla fijada en la misma fecha -28 de agosto de 2014- por la Sala Plena de la Sección Tercera frente a este tema, que reiteró la postura de unificación del 14 de septiembre de 2011, en la que se precisó que existen dos supuestos para reconocer el daño a la salud, i) el objetivo, que es el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, y ii) el subjetivo, que sí propende por una carga probatoria, pero únicamente a efectos de incrementar la indemnización en casos de máxima gravedad del daño9. 33.

Desde esta perspectiva, resulta cuestionable que el tribunal demandado exigiera a las víctimas la acreditación de circunstancias adicionales a la lesión y la consecuente pérdida de capacidad laboral, determinada por autoridad competente, máxime si se tiene en cuenta que no pretendían una indemnización adicional, motivo por el cual esa situación desproporcionada también impone ordenar que se profiera una sentencia de remplazo que tenga en cuenta la jurisprudencia sobre la materia, apartándose de criterios que no fueron previstos en sede de unificación. 34.

Finalmente, en lo que concierne a la indemnización por los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la Sala comparte el argumento expuesto por el tribunal accionado, en el sentido de afirmar que no existe sentencia de unificación sobre la materia, motivo por el cual resulta válido afirmar que no hubo un defecto sustantivo por desconocer el régimen jurídico aplicable; sin embargo, es necesario examinar la valoración probatoria efectuada al respecto, con el fin de determinar si se incurrió en defecto fáctico o no. 35.

El acta de junta médica laboral practicada a Giovany Sánchez Hernández da cuenta de una lesión cutánea en su pierna derecha, que dio lugar a una pérdida de capacidad laboral calificada como del 10%, pero que no generó una limitación 9 Al respecto se puede consultar la sentencia proferida el 5 de junio de 2024 por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación (expediente 11001-03-15-000-2023-07515-01, consejero ponente Juan Enrique Bedoya Escobar (E).

En esa providencia se afirmó que: “(…) por ende, no era exigible a la parte activa del proceso ordinario, demostrar, además del componente objetivo - porcentaje de la pérdida de capacidad- uno subjetivo, como lo fuera acreditar la forma en que se vio afectado el demandante en el desenvolvimiento de su ámbito social, familiar o recreativo; esto es, las consecuencias del perjuicio; pues, esto último es necesario solo en el evento de que se persiga incrementar el monto establecido con la valoración objetiva del perjuicio.

Ello debido a que la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, determinó que el daño a la salud es reparable cuando se encuentra alterada la salud del reclamante, con el efecto de resarcirlo, por lo que objetivamente dicho daño se acredita con el porcentaje de invalidez; lo cual debe ser resarcido por el operador judicial.

Además de lo anterior, las referidas sentencias de unificación no supeditaron el reconocimiento del daño a la salud a la comprobación de sus efectos, como lo sería demostrar la forma en que se vio afectado el demandante en el desenvolvimiento de su ámbito social, familiar o recreativo”. Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05370-00 Accionante: Giovany Sánchez Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 13 funcional.

Además, se dejó como nota en ese documento que “se puede desempeñar en la vida civil, de acuerdo con su perfil ocupacional”. 36. Lo que se acaba de indicar resulta de suma importancia, en la medida en que la determinación del perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante está directamente ligada a las características de la lesión, sus secuelas y las eventuales limitaciones que se puedan presentar, de cara al desarrollo de las actividades cotidianas de la persona que resultó afectada. 37.

En un pronunciamiento reciente, la Sala sostuvo lo siguiente: Nótese que el Acta de Junta Médica señala que el paciente presenta buen estado general, pero de ninguna manera desconoce que existe una afectación física del paciente, como lo omite el Tribunal. En efecto, la calificación advierte de la existencia de una «deformidad en dorso del pie derecho al marchar en punta de pies», que mejora con la marcha normal, y en sus conclusiones, agrega que la fractura «deja como secuela A. callo óseo doloroso, 2 y 3 metatarsiano pie derecho».

Por tanto, carece de veracidad el aserto de que únicamente se acreditó — aspecto no menos relevante— el porcentaje de disminución de la capacidad; todo lo contrario, esa declaración está antecedida del análisis de una deformidad y una secuela de dolor con ciertos movimientos del pie. Circunstancia que, en virtud de esa prueba técnica y de las reglas de la experiencia, permitían concluir, sin ambages, la afectación de la salud y de actividades cotidianas por tratarse, precisamente, de una extremidad que está en constante uso y con la que se ejecutan diferentes movimientos en actividades cotidianas como correr, bailar o alguna otra actividad similar que nada tiene que ver con la vida militar.

En igual sentido, la autoridad accionada restó mérito a esa prueba para estimar el lucro cesante, y aunque no existe un criterio unificado sobre la suficiencia probatoria del acta para su reconocimiento, la sentencia dejó de lado que el Acta de Junta Médica Laboral realizada conforme a parámetros de la actividad militar, no sólo se refirió a la disminución de la capacidad laboral del demandante, sino que también abordó las limitaciones físicas y secuelas del señor Ortega Correa, las cuales, según las reglas de la experiencia, sí pueden incidir en la existencia de una pérdida de la capacidad laboral para actividades ordinarias, con independencia de su porcentaje.

Al descartar la condena del daño a la salud y del lucro cesante, a pesar del contenido del Acta de Junta Médica Laboral, que estableció una pérdida de capacidad laboral del 10.5% y la existencia de secuelas, el Tribunal incurrió en el defecto fáctico alegado, pues estaba obligado a hacer un examen del contenido y las razones de la calificación, las secuelas y su relación con el principio de reparación integral.

(…) En este caso, la Sala encuentra que la valoración de las pruebas por el Tribunal se hizo de manera fragmentada, tanto así que valoró el Acta de Junta Médica y fue el parámetro para fijar el monto de los perjuicios morales; en cambio, de manera contradictoria le restó valor para efectos del daño a la salud Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05370-00 Accionante: Giovany Sánchez Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 14 y del lucro cesante, a pesar de la explicación de la existencia de una deformidad y de las secuelas que produjo (…)”10. 38.

La Sala estima pertinente la transcripción precedente para señalar que en ese caso, a diferencia de lo que ocurre en el actual, se demostró una lesión que generó limitaciones funcionales permanentes, lo que puso en evidencia la valoración probatoria parcial y arbitraria del juez ordinario; sin embargo, las condiciones de la víctima en este evento son diferentes, dado que si bien se demostró una lesión en la piel, ello no dio lugar a una perturbación funcional, por lo que resulta razonable la valoración efectuada, y la conclusión según la cual no se contó con elementos para concluir que había lugar al reconocimiento de indemnización, a título de lucro cesante. 39.

En este orden de ideas, los argumentos relacionados con la negativa de esa pretensión configuran más un motivo de disenso con el fallo censurado que una verdadera configuración de un defecto fáctico, de ahí que el amparo solicitado frente a este preciso tema no esté llamado a prosperar. 40. Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, como consecuencia, dejará sin efectos la sentencia dictada el 9 de mayo de 2024, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, para que, en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación del presente fallo, profiera una providencia de reemplazo en la que valore el material probatorio obrante en el expediente de reparación directa, particularmente el acta de junta médica laboral practicada a Giovany Sánchez Hernández y estudie lo concerniente a la indemnización de perjuicios morales y daño a la salud, en los términos de las sentencias de unificación proferidas por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la materia y adopte la decisión a que haya lugar. 41.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de los accionantes Giovany Sánchez Hernández, Edirley Hernández Ariza, Esneider Sánchez Hernández, Sarith Briyid Sánchez Hernández, Rosalba Ariza Murillo, Jazmid Sánchez Hernández y Yirleidy Sánchez Hernández, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones que anteceden 10 Sentencia del 20 de noviembre de 2023, consejera ponente María Adriana Marín, expediente 11001-03-15-000-2023-06236-00.

Radicación número: 11001-03-15-000-2024-05370-00 Accionante: Giovany Sánchez Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 15 SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 9 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y ORDENAR que, en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una decisión de reemplazo en los términos plasmados en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: De no ser impugnada, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con salvamento de voto Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF