Radicado: 25000-23-37-000-2019-00712-01 (29162) Demandante: Francisco Javier Ricaurte Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2019-00712-01 (29162) Demandante: Francisco Javier Ricaurte Gómez En la sentencia dictada en el proceso de la referencia se decidió confirmar el fallo apelado, en el que el tribunal anuló los actos de revisión de la declaración del impuesto sobre la renta del demandante, correspondiente al periodo gravable 2015, porque se juzgó que la Administración cumplió formalmente, mas no materialmente, las reglas de notificación del requerimiento especial proferido en el procedimiento de revisión. Lo anterior obedece a que el actor se encontraba detenido en la cárcel La Picota (desde septiembre de 2017) y el requerimiento especial expedido el 25 de septiembre de 2018 le fue remitido por correo el 28 de septiembre a la dirección que tenía registrada en el RUT (Registro Único Tributario), que correspondía a una oficina en la ciudad de Bogotá. Como el envío fue devuelto por el correo el 01 de octubre, la Administración publicó un aviso en el portal electrónico y le remitió el acto a la cárcel el 17 de octubre, tras lo cual el apoderado de este solicitó copias del expediente el 25 de octubre de ese año 2018.
Según se señala en la sentencia en contra de la cual voté, el procedimiento de notificación «se convirtió en una barrera de acceso a la garantía y protección del derecho de defensa del demandante»; junto a lo cual se le endilga a la Administración haber omitido actuar «de manera proba y diligente» y deshonrar el principio de moralidad administrativa, porque, para la tesis mayoritaria de la Sala (conformada con un conjuez), pese a que se siguió formalmente el procedimiento para notificar el requerimiento, se obstaculizó la finalidad de dar a conocer el acto administrativo.
La providencia añade (erróneamente) que ese acto administrativo se notificó por conducta concluyente el 17 de octubre de 2018, porque el demandante manifestó haber conocido en esa fecha la copia enviada a la cárcel, pero que para ese momento la declaración se encontraba en firme desde el 06 de octubre; conclusión que está precedida de una liberación auto-concedida por la Sala de tener que analizar el cargo de apelación formulado por la demandada que había planteado en el recurso que la oportunidad en la notificación del requerimiento especial debía juzgarse considerando la fecha de introducción al correo de ese acto con fines de notificación (i.e. el 28 de septiembre de 2018).
Afirma la sentencia en la página 11 que «no hay lugar a analizar» lo alegado por la demandada porque «lo relevante fue que no se efectuó una debida notificación del requerimiento especial». En lo que a mí respecta, discrepo de todas esas consideraciones que llevaron a la Sala a declarar la nulidad de los actos demandados. Por el contrario, estimo que la apelación de la Administración sobre el particular plantea la correcta aplicación del derecho que rige el caso, por lo siguiente: Conforme al artículo 565 del ET (Estatuto Tributario), los requerimientos especiales se pueden notificar por correo, para lo cual se debe entregar una copia del acto en la última dirección informada en el RUT (parágrafo 1 de esa norma); y sucede que en el expediente Radicado: 25000-23-37-000-2018-00749-01 (26437) Demandante: Banco Comercial AV Villas S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 está probado que la Administración obró de esa manera el 28 de septiembre de 2018.
Como ese envío hecho a la dirección correcta fue devuelto por el correo, habría que atender a las prescripciones que hace el artículo 568 del ET respecto de la forma en la que se debe actuar en esas situaciones. Señaladamente, tiene que publicarse un aviso; pero lo importante de la norma no solo es ese aspecto (cuya constitucionalidad fue afirmada en la sentencia C-012 de 2013), sino que a continuación regula cómo opera la notificación en esos eventos, precepto que pasó por alto la sentencia de la cual me aparto, a pesar de los llamados de atención y las alegaciones que al respecto se formularon en la apelación. Dispone el artículo (al cual me permito añadirle subrayas) que en los casos como el que se estaba juzgando, «la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso o de la corrección de la notificación».
De suerte que lo que contempla la norma es una bifurcación de los efectos de publicidad del acto enviado por correo certificado a la dirección inscrita en el RUT, pues, según ordena, se toma como fecha de notificación del acto aquella del envío por correo a la dirección registrada en el RUT (i.e. el 28 de septiembre de 2018, antes de que hubiese adquirido firmeza la declaración); pero el plazo con el que cuenta el administrado para contestar o recurrir no inicia a correr en esa fecha, sino desde aquella en que se publica el acto mediante un aviso en el portal electrónico o se corrige la notificación. La solución correcta al caso que ocupó a la Sala debía atender a la regulación de esa diferencia de fechas que establece el artículo 568 del ET, dado que la finalidad legislativa de la norma es clara: dejar a salvo las actuaciones de notificación por correo adelantadas por la Administración en la dirección correcta, sin que esto implique un menoscabo de los plazos de actuación que el ordenamiento le garantiza a los obligados tributarios.
Desde el ordenamiento solo cabía entender que el requerimiento especial fue notificado el 28 de septiembre de 2018 y que el término para responderlo comenzó a correr el día hábil siguiente a la publicación del aviso en el portal electrónico (o, a lo sumo, el 18 de octubre de ese mismo año, que es el día hábil siguiente, martes, a aquel en que el demandante recibió una copia en la cárcel, lunes).
No veo que existan en este caso las conductas deshonrosas y transgresoras de derechos fundamentales que el proyecto le atribuye a la Administración, así como tampoco ningún fundamento jurídico para inaplicar los mandatos de los artículos 565 y 568 del ET, menos si se tienen en cuenta los análisis que sobre la constitucionalidad de esta última norma y la garantía de los derechos fundamentales hizo la Corte Constitucional en la citada sentencia C-012 de 2013.
Por el contrario, si la demandada hubiese optado por enviarle por correo el acto al demandante al centro carcelario, en lugar de hacerlo a la dirección inscrita en el RUT (bajo el entendido de que sabía de su detención), habría incurrido en una notificación defectuosa y contraria al ordenamiento. Reconozco el interés que tiene el proyecto de maximizar la protección de los derechos de la población reclusa, preocupación en la cual coincido.
Pero observo que esa finalidad se cumple con la aplicación del artículo 568 del ET y quizás aclarando que en los casos que involucren a reos que estén cumpliendo su pena en centros de detención, el término para contestar el requerimiento o interponer recursos tendría como día inicial el siguiente a la recepción de la copia en la prisión y no el de la publicación del aviso en el portal electrónico de la DIAN si se demuestra que no tiene acceso a internet el detenidos.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00749-01 (26437) Demandante: Banco Comercial AV Villas S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Por las razones jurídicas expuestas, no acompañé la decisión y plantearé en todos los casos futuros en los que se juzgue el mismo problema jurídico, la necesidad de fallar la situación sometiéndose a los dictados expresos del artículo 568 del ET, informados por lo analizado en la sentencia C-012 de 2013.
Atentamente, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse con el «validador de documentos» disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador