Radicado: 11001-03-15-000-2021-11698-00 Accionante: Norbey López Guerrero Se concede el amparo CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-11698-00 Accionante: Norbey López Guerrero Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Reliquidación de la asignación de retiro / Defecto sustantivo / Concede el amparo.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por Norbey López Guerrero, por medio de apoderado judicial, contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2021 por la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso con radicado No. 11001-33-42-051-2019-00470- 01.
La autoridad judicial accionada revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 51 Administrativo de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el accionante presentó contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 333 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11698-00 Accionante: Norbey López Guerrero Se concede el amparo 2 I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El accionante interpuso acción de tutela contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2021 por la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<[…] solicito […] ampare los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia configurándose vías de hecho judicial, […] vulnerados por las autoridades al señor NORBEY LOPEZ GUERRERO y […] deje sin efectos el fallo proferido el 02 de noviembre del 2021, emitido por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA- SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”, dentro del proceso radicado 11001334205120190047000 en cuanto revocó la sentencia proferida el 05 de febrero del 2021 por el Juzgado 51 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá>>.
B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Ingresó como alumno a la Policía Nacional el 4 de mayo de 1987, fungió como agente nacional del 1º de noviembre de 1987 al 31 de marzo de 1996 y, posteriormente, ingresó al nivel ejecutivo a partir del 1º de abril de 1996, donde permaneció hasta su fecha de retiro del servicio, el 1º de noviembre de 2012. 3.2.- El 9 de octubre de 2012, mediante Resolución 14859, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR le reconoció asignación de retiro conforme al Decreto 1091 de 1995 y el Decreto 4433 de 2004. 3.3.- Con posterioridad al año en que fue reconocida su asignación de retiro, CASUR ha realizado los incrementos anuales únicamente con base en las partidas de sueldo básico y prima de retorno a la experiencia, pero ha omitido incrementar los demás factores determinados desde la primera mesada: prima de servicios, Radicado: 11001-03-15-000-2021-11698-00 Accionante: Norbey López Guerrero Se concede el amparo 3 prima vacacional, prima de Navidad y subsidio de alimentación. 3.4.- Mediante derechos de petición radicados ante CASUR el 18 de septiembre de 2015 y el 13 de febrero de 2019, solicitó el reajuste de su asignación de retiro en virtud del principio de oscilación para las partidas denominadas prima de servicios, prima vacacional, prima de Navidad y subsidio de alimentación. Estas solicitudes fueron negadas a través del oficio No. 19156 / GAG SDP del 15 de octubre de 2015 y el oficio No. E00001-201904618 del 5 de marzo de 2019. 3.5.- El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y el 5 de febrero de 2021 el Juzgado 51 Administrativo de Bogotá accedió a sus pretensiones.
Reconoció la reliquidación de la asignación de retiro del actor conforme a los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 para los años 2013 al 2019. Para esto aplicó el incremento anual establecido por el Gobierno nacional a las partidas: prima de servicios, prima de Navidad, prima de vacaciones y subsidio de alimentación, que no habían sido incrementadas desde el reconocimiento de la asignación de retiro.
Ordenó que dicho incremento anual se aplicara al monto total de la asignación de retiro. 3.6.- La entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 2 de noviembre de 2021 por la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda.
Lo anterior, pues <<el demandante no fue desmejorado salarial ni prestacionalmente en virtud de su homologación al nivel ejecutivo; en igual forma, le es aplicable lo indicado sobre el principio de oscilación, en ese sentido, la prestación no ha sido objeto de pérdida de capacidad adquisitiva, lo que implica la no afectación del principio de movilidad>>.
C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega la configuración de un defecto procedimental absoluto <<en concordancia con el defecto material o sustantivo y el defecto fáctico>>. En su criterio, el tribunal revocó la sentencia de primera instancia sin un estudio lógico, racional e integral de las pretensiones y hechos de la demanda, y de lo debatido en la primera instancia. Esto, en tanto aplicó normas y precedentes jurisprudenciales que no corresponden al fondo del asunto; su decisión no guarda relación con las Radicado: 11001-03-15-000-2021-11698-00 Accionante: Norbey López Guerrero Se concede el amparo 4 pretensiones de la demanda ni con la sentencia de primera instancia; y estudió un recurso de apelación que no está relacionado con la decisión tomada por el a quo. 4.1.- En la demanda del proceso ordinario se solicitó el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro del accionante teniendo en cuenta que CASUR, a partir del año siguiente del reconocimiento de dicha asignación, ha aplicado los incrementos legales anuales de forma equivocada.
Esto pues solo tuvo en cuenta las partidas de sueldo básico y prima de retorno a la experiencia, pero omitió incrementar las demás partidas (1/12 prima de Navidad, 1/12 prima de servicios, 1/12 prima de vacaciones y subsidio de alimentación) que conforman la asignación de retiro del accionante. Sin embargo, el tribunal se alejó totalmente de lo pretendido en la demanda, pues su análisis se centró en aspectos muy diferentes (cambio de régimen salarial e incremento de la asignación por concepto de Índice de Precios al Consumidor – IPC) a lo pretendido en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.1.1.- El tribunal fundamentó su decisión en precedentes jurisprudenciales sobre la homologación e ingreso al nivel ejecutivo, como si el accionante estuviera pidiendo el traslado de la carrera del nivel ejecutivo a la carrera de agentes y/o suboficiales de la Policía Nacional regulada en los Decretos 1212 o 1213 de 1990.
Esto no fue lo peticionado en la demanda ni mucho menos fue debatido en la primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.1.2.- Adicionalmente, el ad quem del proceso ordinario interpretó erróneamente que el accionante solicitó el reajuste por IPC en los años en que estuvo en servicio activo, consideración esta que también resulta incongruente con las pretensiones de la demanda, con el problema jurídico debatido en primera instancia y la consecuente sentencia en dicha instancia. 4.2.- Como consecuencia de los dos errores anteriores, el tribunal decidió un recurso de apelación que no era consecuente con el debate planteado en primera instancia y que en ningún sentido controvirtió las motivaciones de la sentencia de primera instancia. El tribunal debió <<declarar desierto>> dicho recurso en tanto carecía de objeto, esto en consonancia con la sentencia del 5 de diciembre de 2011 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente No. 0822-2011. 4.3.- En síntesis, considera que el fallo fue proferido extra petita, pues la decisión del tribunal no fue congruente con los hechos, pretensiones y lo fallado en primera Radicado: 11001-03-15-000-2021-11698-00 Accionante: Norbey López Guerrero Se concede el amparo 5 instancia dentro del proceso.
Por esto se configura una violación al principio de congruencia de la sentencia que afecta el debido proceso del accionante. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El 21 de enero del 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (accionado) remitió la solicitud del expediente del proceso al Juzgado 51 Administrativo de Bogotá; sin embargo, no rindió informe. 6.- El 25 de enero de 2022 el Juzgado 51 Administrativo de Bogotá remitió el expediente del proceso ordinario al Consejo de Estado. 7.- La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), a pesar de estar debidamente notificados, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 8.- Si bien el accionante alega la configuración de los defectos procedimental, fáctico y sustantivo, lo cierto es que su reparo –que la autoridad accionada aplicó normas y precedentes jurisprudenciales que no corresponden al fondo del asunto– constituye un defecto sustantivo, por lo cual se analizarán sus argumentos a la luz de este defecto. 8.1.- La Sala concederá el amparo solicitado porque, de la revisión de la providencia atacada, se advierte que la decisión fue fundamentada en normas que no se adecúan a la situación fáctica discutida en el proceso.
E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 9.- Los requisitos se cumplen pues: i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, y se sustenta el defecto en el que habría incurrido la providencia acusada (defecto procedimental); iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la Radicado: 11001-03-15-000-2021-11698-00 Accionante: Norbey López Guerrero Se concede el amparo 6 parte actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la providencia cuestionada se profirió el 2 de noviembre de 2021 y la tutela se presentó el 15 de diciembre de 2021, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación1 como por la Corte Constitucional2; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.
F. Se configura el defecto sustantivo en tanto la decisión atacada fue fundamentada en normas que no se adecúan a la situación fáctica discutida en el proceso 10.- La Corte Constitucional ha determinado que el defecto material o sustantivo se configura cuando <<la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto>>3.
También ha señalado que éste se presenta en casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión4. 10.1.- En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha identificado situaciones en las que se puede incurrir en dicho defecto, como las siguientes: <<(i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó […]>>5 (negrilla fuera de texto). 11.- Para estudiar si se configura el alegado defecto sustantivo es necesario analizar (11.1) lo solicitado por el demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012- 02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 3 Corte Constitucional, sentencias T- 008 de 1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T- 156 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y SU-416 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos). 4 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 5 Corte Constitucional, sentencia T-367 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-11698-00 Accionante: Norbey López Guerrero Se concede el amparo 7 del derecho, (11.2) la sentencia de primera instancia, (11.3) la apelación de la demandada del proceso y (11.4) la sentencia de segunda instancia. 11.1.- En el proceso ordinario el demandante solicitó que se declarara la nulidad de los oficios del 15 de octubre de 2015 y del 5 de marzo de 2019, por medio de los cuales CASUR negó la reliquidación de su asignación de retiro.
En su criterio, CASUR vulneró su derecho a la movilidad y al mantenimiento del poder adquisitivo de su asignación de retiro al realizar los incrementos teniendo en cuenta únicamente las partidas de sueldo básico y prima de retorno a la experiencia. En su concepto, también debió incluir los demás factores salariales reconocidos en la Resolución 14859 de 2012 conforme a los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004: prima de servicios, prima vacacional, prima de Navidad y subsidio de alimentación. Afirmó que este actuar contrarió el artículo 48 y el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Política, así como el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 923 de 20046. 11.2.- El a quo del proceso ordinario declaró la nulidad de los oficios atacados con base en los artículos 49 y 56 del Decreto 1091 de 1995, los artículos 23 y 42 del Decreto 4433 de 2004, y el artículo 3 del Decreto 1858 de 2012.
Según estos artículos, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que fuera retirado del servicio activo se le liquidaría la asignación de retiro con base en las siguientes partidas: (i) sueldo básico, (ii) prima de retorno a la experiencia; (iii) subsidio de alimentación; (iv) duodécima parte de la prima de servicio; (v) duodécima parte de la prima de vacaciones; y (vi) duodécima parte de la prima de Navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 11.2.1.- En cuanto al principio de oscilación, esta normativa señala que las asignaciones de retiro <<se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado>>7.
El a quo agregó que, según el Consejo de Estado8, el principio de oscilación –propio del régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública– conlleva a que las asignaciones de retiro de 6 <<Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: […] 2.4.
El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas.>> (negrilla fuera de texto). 7 Artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “A”, Sentencia del 5 de abril de 2018, Radicado: 25000-23-42-000-2015-06499-01(0155-17), C.P. William Hernández Gómez.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-11698-00 Accionante: Norbey López Guerrero Se concede el amparo 8 todos sus miembros se liquiden teniendo en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado. 11.2.2.- El a quo concluyó que en el caso concreto las partidas denominadas prima de Navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación mantuvieron valores constantes desde el 2012 hasta el 2018.
Por lo anterior, era necesaria la aplicación del principio de oscilación, de manera que el valor de las partidas computables asignadas al demandante fuera reajustado año tras año conforme con los decretos que expide el Gobierno nacional para tal fin. Esto de conformidad con los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. 11.3.- La parte demandada, CASUR, presentó recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia. Allí señaló que la intención del demandante fue que se liquidara su asignación mensual de retiro con las normas de agentes, contenidas en el Decreto 1213 de 1990, lo que desconoció que voluntariamente se acogió al nivel ejecutivo.
CASUR agregó que para la liquidación de asignación de retiro del demandante se tomaron los criterios de liquidación contenidos en el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 y el Decreto 4433 de 2004. 11.3.1.- En su criterio, conforme a la prohibición del parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 19959, no era procedente dar aplicación al Decreto 1213 de 1990, como pretende el demandante, así como tampoco a lo establecido en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, en tanto el demandante hace parte del nivel ejecutivo y no aquel de agentes o suboficiales. 11.4.- El ad quem del proceso ordinario consideró que el problema jurídico a resolver era si el demandante <<fue desmejorado salarial y prestacionalmente con ocasión de la homologación al Nivel Ejecutivo>>.
Para responder esto, afirmó que el demandante está amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales. Sin embargo, advirtió que <<el régimen del Nivel Ejecutivo al que se acogió voluntariamente el señor López es favorable a sus intereses prestacionales>>. 9 <<Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás […]>> (negrilla fuera de texto).
Radicado: 11001-03-15-000-2021-11698-00 Accionante: Norbey López Guerrero Se concede el amparo 9 11.4.1.- Para fundamentar lo anterior, precisó el alcance de los Decretos 1211 y 1212 de 1990. Sobre el segundo mencionó que su artículo 169 incorpora el principio de oscilación para preservar el derecho a la igualdad. Afirmó que luego fue expedida la Ley 100 de 1993, que hace referencia al reajuste pensional.
Esta estableció que, con el objeto de que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, deben ser reajustadas teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE el año inmediatamente anterior. No obstante, en su artículo 279 excluyó de dicho régimen a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que señala lo siguiente: <<Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados>>. 11.4.2.- Así, el ad quem afirmó que con base en la expedición de la Ley 238 de 1995, <<la liquidación de las pensiones y los ajustes de estos pasó a hacerse conforme al [IPC] y no en aplicación del principio de oscilación>>.
Para respaldar su posición citó una sentencia del Consejo de Estado, que señala lo siguiente: <<[…] a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibidem>>10. 11.4.3.- Agregó que la Ley 923 de 2004 fijó en su artículo tercero que el incremento de las asignaciones de retiro de la Fuerza Pública es el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros en servicio activo.
Precisó también que el Decreto 4433 de 2004 trajo nuevamente a su aplicación el principio de oscilación al señalar que <<[l]as asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado>>. Sin embargo, según el Consejo de Estado en sentencia del 17 de mayo de 2007, de conformidad 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia del 17 de mayo de 2007, Rad: 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05). Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. C.P. Jaime Moreno García. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11698-00 Accionante: Norbey López Guerrero Se concede el amparo 10 con el Decreto 4433 de 2004, <<este se tiene como límite para ordenar el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo al IPC, cuando resulte más favorable>>. 11.4.4.- Con base en lo anterior, el ad quem concluyó que, en cuanto a la existencia de dos bases de liquidación para determinar la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa: <<viene reconociendo en sus distintas providencias un aumento en la asignación de retiro a los miembros de esta fuerza especial, que tenían reconocida asignación de retiro para los años 1997 a 2004, las cuales se habían pagado en un porcentaje inferior al Índice de Precios al Consumidor, pero dicho sustento jurídico no puede utilizarse para crear la llamada “BASE ACTUALIZADA DE MAYOR VALOR ECONÓMICO”, como lo pretende el demandante, toda vez que dichos fallos son “inter -partes” […]>> (negrilla fuera de texto). 11.4.5.- El ad quem culminó su análisis señalando lo siguiente: <<[…] no se configuraría violación al principio de igualdad, en la medida que conforme al análisis normativo y jurisprudencial la actualización que se pretende a los años 1987-2004, no le es aplicable a los miembros activos de la Policía Nacional, como sucede en el presente evento.
En conclusión, el demandante no fue desmejorado salarial ni prestacionalmente en virtud de su homologación al nivel ejecutivo; en igual forma, le es aplicable lo indicado sobre el principio de oscilación, en ese sentido, la prestación no ha sido objeto de pérdida de capacidad adquisitiva, lo que implica la no afectación del principio de movilidad.
Ahora bien, toda vez que se le aplicó la normativa conforme a lo indicado previamente, incluyéndose las partidas computables que corresponden en derecho, la prestación en general ha sido actualizada en debida forma>> (negrilla fuera de texto). 12.- Lo anterior constituye un defecto sustantivo, pues la sentencia del ad quem se fundamentó en el análisis de normas que no resultan aplicables por no adecuarse a la situación fáctica del caso concreto.
Debe recordarse que, con fundamento en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, el accionante solicitó que la reliquidación de su asignación de retiro incluyera el reajuste no solo de las partidas de sueldo básico y prima de retorno a la experiencia, sino también los demás factores: prima de servicios, prima vacacional, prima de Navidad y subsidio de alimentación; cuestión jurídica sobre la cual se pronunció el a quo.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-11698-00 Accionante: Norbey López Guerrero Se concede el amparo 11 12.1. No obstante lo anterior, CASUR planteó de forma equivocada en su apelación que lo que en realidad pretendía el demandante era que se liquidara su asignación mensual de retiro con las normas de agentes, contenidas en el Decreto 1213 de 1990.
Como consecuencia de esto, el ad quem analizó si el demandante fue desmejorado salarial y prestacionalmente con ocasión de la homologación al nivel ejecutivo con base en el mencionado Decreto 1213 de 1900, así como los Decretos 1211 y 1212 del mismo año. 13.- El análisis del ad quem no guarda relación con la situación fáctica discutida en el proceso, como se pasa a explicar.
Primero, debe recordarse que CASUR reconoció al accionante una asignación de retiro a través de la Resolución 14859 de 2012, la cual señala lo siguiente: <<Que al tenor de lo dispuesto en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y demás normas concordantes, se le debe reconocer y pagar asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 85% del suelo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables […]>> (negrilla fuera de texto).
Es relevante precisar que ambos artículos se refieren a la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. 13.1.- De igual forma, se recuerda que tanto el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 como el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 señalan seis (6) partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro: (i) sueldo básico, (ii) prima de retorno a la experiencia, (iii) subsidio de alimentación, (iv) duodécima parte de la prima de servicio, (v) duodécima parte de la prima de vacaciones y (vi) duodécima parte de la prima de Navidad devengada.
En criterio del accionante, a pesar de haberse aplicado la normativa correcta, solo se actualizaron los primeros dos (2) factores de los seis (6) descritos, de manera que hacía falta hacer el reajuste anual sobre los restantes cuatro (4): subsidio de alimentación, prima de servicio, prima de vacaciones y la prima de Navidad. 13.2.- Por otra parte, en el recurso de apelación de la entidad demandada se menciona que <<[…] el demandante reclama se liquide su asignación mensual de retiro, con las normas de agentes, contenidas en el Decreto 1213 de 1990, desconociendo que VOLUNTARIAMENTE se acogió al nivel ejecutivo, por lo tanto, para su liquidación de asignación de retiro, se tomaron los criterios de liquidación contenidos en el canon 49 del Decreto 1091 de 1995>> (negrilla fuera de texto).
Radicado: 11001-03-15-000-2021-11698-00 Accionante: Norbey López Guerrero Se concede el amparo 12 13.3.- El Decreto 1213 de 1990, que nunca fue invocado por el accionante en su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se refiere al nivel de agentes de la Policía Nacional, cuyas normas no corresponden al supuesto de hecho del accionante.
Adicionalmente, este decreto contiene factores de liquidación de la asignación de retiro distintos a los del nivel ejecutivo, que no fueron reclamados por el accionante. Según el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990 estos factores son: (i) sueldo básico, (ii) prima de actividad, (iii) prima de antigüedad, (iv) duodécima parte de la prima de Navidad y (v) subsidio familiar. 13.4.- En síntesis, el análisis de la autoridad judicial accionada sobre el Decreto 1213 de 1990 no guarda relación alguna con el objeto del litigio, pues (i) esta norma aplica al nivel de agentes de la Policía Nacional y (ii) contempla factores de liquidación específicos para dicho nivel, asuntos que no fueron mencionados o reprochados por el accionante en su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Esto, en tanto sus pretensiones se centraron sobre (i) los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, que regulan el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, e (ii) incorporan factores de liquidación distintos a los del nivel de agentes. En el mismo sentido, el análisis del ad quem del proceso ordinario tampoco guarda relación alguna con la Resolución 14859 de 2012 y la forma en la que allí se liquidó la asignación de retiro del accionante. 14.- En tanto el ad quem centró su análisis en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, y no en las partidas computables asignadas al accionante de conformidad con los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, la sentencia se fundamentó en normas que no se adecúan a la situación fáctica discutida en el proceso, lo cual configura un defecto sustantivo de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional11. 14.1.- La anterior equivocación condujo a que el ad quem realizara un recuento normativo sobre la reliquidación de la asignación de retiro para estudiar si ésta se debía hacer conforme al principio de oscilación o conforme a la variación del IPC.
No obstante, en ningún momento se pronunció sobre los factores no incluidos por CASUR (prima de servicios, prima vacacional, prima de Navidad y subsidio de alimentación) al realizar los incrementos sobre la asignación de retiro, que fue lo pretendido por el demandante en el proceso y lo analizado por el a quo. 11 Corte Constitucional, sentencia T-367 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-11698-00 Accionante: Norbey López Guerrero Se concede el amparo 13 15.- De lo anterior se advierte la aplicación de normas que no se adecúan a la situación fáctica discutida en el proceso. Esto condujo a que la decisión de segunda instancia no guardara relación con el objeto del litigio; específicamente si se debían o no incluir los demás factores salariales (prima de servicios, prima vacacional, prima de Navidad y subsidio de alimentación) para los incrementos anuales de la asignación de retiro del demandante.
Asunto este que se refiere a la materia medular objeto del proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor Norbey López Guerrero por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia del 2 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia y se negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado bajo el radicado No. 11001-33-42-051-2019-00470-01.
TERCERO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictar, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, una nueva sentencia que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva aquí expuesta.
CUARTO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
QUINTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11698-00 Accionante: Norbey López Guerrero Se concede el amparo 14 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado