Radicado: 11001-03-15-000-2021-10970-01 Accionantes: Gustavo Esteban Delgado Viteri Salvamento de voto CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-10970-01 Accionante: Gustavo Esteban Delgado Viteri Accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial proferida en el marco de un proceso de reparación directa / Se debe revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión mayoritaria de la Sala de confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional al considerar que el señor Gustavo Esteban Delgado Viteri pretendió someter su pleito a una instancia adicional. 1.- En mi concepto, el hecho de que se hubiesen planteado argumentos que fueron discutidos en el proceso ordinario no configura la falta de relevancia constitucional, pues puede ocurrir que en el debate resuelto por el juez ordinario se hubiese incurrido en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.- Considero que con ocasión de las sentencias atacadas en sede de tutela las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso del accionante, toda vez que le impidieron ventilar sus pretensiones a través de todas las vías judiciales ordinarias. 2.1.- Por un lado, cuando al señor Delgado Viteri le notificaron la resolución por medio Radicado: 11001-03-15-000-2021-10970-01 Accionantes: Gustavo Esteban Delgado Viteri Salvamento de voto de la cual lo desvincularon de su cargo, es evidente que no tenía razones para demandar su legalidad –y, mucho menos, para solicitar su nulidad–, como quiera que esta estaba sujeta a normas de superior jerarquía, a saber: el Decreto Legislativo 2025 de 2015 y la Ley 1640 de 2013.

Por esta razón, el término de cuatro meses que el artículo 136 del CPACA otorga para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho transcurrió sin que el accionante atacara la mencionada resolución de desvinculación, pero no por negligencia o desidia de su parte. 2.2.- Por otro lado, cuando la Corte Constitucional –a través de las sentencias C-386 de 2014 y C-506 de 2014– declaró la inexequibilidad de las normas en las cuales se sustentó la desvinculación del accionante, este pidió su reintegro a la Contraloría General de la República; no obstante, dicha autoridad negó su solicitud bajo el argumento de que las mencionadas sentencias no tienen efectos retroactivos.

Inconforme con esta respuesta, el actor presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, y el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño resolvieron rechazarla porque –a su juicio– el señor Delgado Viteri no debió demandar el oficio que negó su reintegro, sino la resolución por medio de la cual fue desvinculado, frente a la cual ya operó el fenómeno de la caducidad.

Lo anterior, sin percatarse de que, como ya se mencionó, el actor no tenía por qué demandar la resolución de desvinculación antes de que la Corte Constitucional declarara inexequibles las normas que la sustentaron. 2.3.- Finalmente, ante la imposibilidad de presentar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Delgado Viteri acudió a la jurisdicción a través del medio de control de reparación directa para obtener un resarcimiento por haber sido desvinculado de su cargo en virtud de una ley y de un decreto legislativo que fueron declarados inexequibles.

Ante esto, el Juzgado 8 Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño declararon probada la excepción de indebida escogencia de la acción, pues consideraron que el actor debió ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque el daño provino de la resolución de desvinculación. 3.- A mi juicio, las anteriores decisiones trasgredieron las garantías constitucionales del accionante, pues no solo (i) desconocen que este no presentó a tiempo la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por razones ajenas a él, sino (ii) ignoran que es posible incoar una demanda de reparación directa para obtener un resarcimiento por un hecho del legislador.

Esta Corporación ha aceptado –en múltiples oportunidades– que el Radicado: 11001-03-15-000-2021-10970-01 Accionantes: Gustavo Esteban Delgado Viteri Salvamento de voto Congreso de la República puede causar un daño que rompe con las cargas públicas y que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar; particularmente, cuando dicho daño fue ocasionado por una ley que la Corte Constitucional declaró posteriormente como inexequible.

En los términos de la sentencia proferida el 23 de febrero de 2012 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado: <<[E]n el sistema jurídico colombiano el artículo 90 superior no excluye a autoridad pública alguna del deber de reparar los daños antijurídicos imputables a su acción o a su omisión, razón por la cual cabe entender comprendidos en el enunciado del referido canon constitucional a los autores de normas generales, impersonales y abstractas que ocasionen perjuicios de dicha índole, (…) con independencia del mantenimiento de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la norma general que consagraba la obligación tributaria declarada inexequible o nula ─cosa que no está en discusión─, la persona que haya sufrido un daño antijurídico como consecuencia directa de la aplicación de tal disposición tiene derecho a que, a través del cauce procesal constituido por la acción de reparación directa, se examine si concurren, o no, los requisitos constitucionalmente exigidos para que se declare patrimonialmente responsable al Estado, vale decir, que el daño antijurídico causado sea imputable a la acción ─el ejercicio irregular de su potestad normativa─ desplegada por una autoridad pública (…)>>1. 3.1.- Cabe aclarar que las pretensiones del accionante no necesariamente tienen la vocación de prosperar, pues puede que no se configuren todos los supuestos que estructuran el juicio de responsabilidad del Estado, como lo son: <<la existencia efectiva de un daño antijurídico y su imputabilidad a la [entidad] demandada, análisis este último dentro del cual bien pueden operar causales eximentes de responsabilidad>>2.

Sin embargo, lo cierto es que el señor Delgado Viteri estaba en pleno derecho de solicitar una indemnización de perjuicios bajo el medio de control de reparación directa por hecho del legislador. 3.2.- Así las cosas, es claro que el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño debieron estudiar de fondo la demanda de reparación directa que el señor Delgado Viteri presentó para obtener un resarcimiento por haber sido desvinculado de su cargo en virtud de unas normas que fueron declaradas inexequibles.

Al despachar de forma desfavorable dicha demanda, bajo el argumento de 1 Radicación No. 25000-23-26-000-2000-01907-01(24655). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación No. 25000-23-26-000-2003-00208-01 (28769). C.P. Danilo Rojas Betancourth. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10970-01 Accionantes: Gustavo Esteban Delgado Viteri Salvamento de voto que el actor debió acudir a la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, las accionadas incurrieron en un error de trascendencia constitucional que esta Sala –como juez de tutela– debió evidenciar.

Fecha ut supra. Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado