1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-01486-02 (3288-2017) Demandante: CONSULEO MARÍA DAJER JIMÉNEZ Demandada: LA NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO – INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y FIDUPREVISORA S.A.1 Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 3 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Consuelo María Dajer Jiménez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) acto administrativo presunto negativo, configurado frente a la petición radicada el 27 de septiembre de 2012, bajo el número 388323; ii) Oficio 3300000- 146299 151215 del 4 de octubre de 2012; iii) Oficio 0005539900017115 BZ2012_981558-0406366 del 27 y 30 de noviembre de 2012; iv) Oficio 2012EE00091046 del 3 de octubre de 2012; y v) Oficio 2012EE00091513 del 3 de octubre de 2012, por medio de los cuales el Instituto de Seguros Sociales, el Coordinador Grupo Archivo Sindical del Ministerio del Trabajo, Colpensiones y la Fiduprevisora S.A. negaron la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Consuelo María Dajer Jiménez. 1 En adelante ISS, Colpensiones y Fiduprevisora S.A. 2 Folios 188 a 191, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al ISS en liquidación, a Colpensiones y a la Fiduprevisora S.A. a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, de conformidad con la ley de la que es beneficiaria, esto es, con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, en los términos del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, que comprende la inclusión de la prima de servicios y la prima de vacaciones, en el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2008 hasta el momento de radicación de la demanda, y las sumas que se sigan causando. 3.

Condenar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de las diferencias que resulten por concepto de prestaciones legales, extralegales y convencionales, dejadas de percibir y los que a futuro tenga derecho. 4. Condenar a la parte demandada al pago de intereses moratorios sobre las mesadas atrasadas con base en la tasa máxima vigente al momento en que se efectúe el pago, o en su defecto sobre las sumas a que resulte condenada a pagar, reconozca y pague lo necesario para realizar los ajustes de valor, conforme al IPC o al por mayor, tal y como lo autoriza el artículo 178 del «CCA». 5.

Condenar al ISS en liquidación, a Colpensiones y a la Fiduprevisora S.A a cumplir el fallo de acuerdo a lo previsto en el artículo 176 y al pago de los intereses moratorios señalados en el artículo 177 del «CCA». 6. La liquidación de las condenas deberá hacerse según lo prescrito en el artículo 141 del Decreto 1572 de 1998 y en el CCA para el reajuste de valor. 7.

Condenar a las entidades demandadas a pagar los intereses moratorios de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y al pago de costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes3 1. La señora Consuelo María Dajer Jiménez nació el 17 de agosto de 1956, se vinculó como servidora pública al ISS, el 6 de agosto de 1982 y prestó sus servicios por un lapso de 24 años, 5 meses y 25 días. 2.

Entre el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social y el ISS se suscribió una Convención Colectiva, vigente entre el 1.º de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1999. 3. Posteriormente, y entre las mismas partes, se suscribió una nueva Convención Colectiva, vigente entre el 1.º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004. 4.

Por mandato del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento sustituyó al ISS en todas sus obligaciones laborales y derechos. 5. A partir del 26 de junio de 2003, la señora Dajer Jiménez quedó incorporada en forma automática a la planta de personal de la E.S.E. mencionada. 3 Folios 192 a 195, C1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

Mediante Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007, el Gobierno Nacional ordenó la liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y nombró como agente liquidador a la sociedad Fiduagraria S.A. 7. Como consecuencia de lo anterior, a la demandante le fue informado el cese de sus funciones y desvinculación de la entidad a partir del 2 de diciembre de 2008, por medio de la Resolución 5227, en donde se suprimió su cargo. 8.

Por medio de petición radicada el 8 de septiembre de 2006, la señora Consuelo María Dajer Jiménez solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, misma que le fue reconocida a través de la Resolución 0392 del 6 de julio de 2007, y que quedó sujeta a la acreditación del retiro definitivo del servicio. 9. El reconocimiento pensional efectuado por la E.S.E. se fundamentó en lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1159 de 1994. 10.

Frente a la decisión contenida en la resolución de reconocimiento, la demandante presentó la reclamación administrativa correspondiente ante las entidades demandadas, las cuales dieron respuesta a través de los actos administrativos acusados de nulidad. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «[…] Lo pretendido por la demandante en la vía judicial, es el cambio de régimen pensional que actualmente se le aplica, toda vez que en la Resolución No. 110099 del 14 de junio de 2012 la pensión se reconoció conforme al régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, y en la demanda, se solicitó la reliquidación con base en el Decreto 1653 de 1977 y el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). 5 Folios 321 y 322, C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al analizar el material probatorio allegado al expediente, y como lo pretendido por la demandante es el cambio de régimen pensional, y no demandó el último acto administrativo de reconocimiento, esto es la Resolución No. 110099 del 14 de junio de 2012, mediante la cual se le aplicó el régimen pensional contenido en el Acuerdo 049 de 1990, decisión contra la cual, además, no interpuso el recurso de apelación, actuación que constituye requisito previo para demandar, conforme al numeral 2º del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se debe declarar de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, atendiendo la reciente jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado y en consecuencia, dará por terminado el proceso. […]».

(Negrilla y subrayas del texto original) Toda vez que la decisión transcrita fue objeto de recurso de apelación y que esta Sala resolvió revocar el auto que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, el tribunal de conocimiento, en cumplimiento de lo dispuesto por esta Sala, dio continuidad a la audiencia inicial, en la cual, frente a las excepciones propuestas, se consignó6: «[…] Advierte el Despacho que tanto la Nación – Ministerio del Trabajo como el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación propusieron como excepción la “falta de legitimidad en la causa por pasiva”. […] De otra parte, el apoderado del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en su oportunidad, interpuso la excepción de “caducidad”. […] […] también propuso las excepciones de “inexistencia del derecho reclamado y de la obligación”, “de buena fe del I.S.S.”, “petición extemporánea”, “inexistencia de la convención colectiva”, e “inexistencia de la mora”, las cuales, tal y como son sustentadas, se encaminan a atacar el fondo del asunto, razón por la cual serán estudiadas por la Sala en la sentencia que resuelva el litigio.

Por último, las dos entidades demandadas propusieron la excepción denominada “genérica o innominada”. Frente a la excepción propuesta, no encuentra el Despacho hasta el momento probada de oficio ninguna excepción. […]

RESUELVE

1. Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por los apoderados de la Nación – Ministerio del Trabajo y del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. 2. Declarar no probada la excepción de caducidad propuesta por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. […]». (Mayúsculas, negrilla, cursiva y subrayas del texto) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos7: «[…], el Despacho fijó el litigio en los siguientes términos: “En este proceso se debe determinar si los actos demandados, están o no viciados de nulidad por los cargos expuestos en la demanda, o por los que encontrare este Tribunal demostrados.

En especial se debe precisar si en el caso de autos resultan aplicables el decreto 1653 de 1977 y la Convención Colectiva de Trabajo 6 Folios 383 y 384, C1. 7 Folio 384, C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co celebrada entre el I.S.S. y su sindicato de trabajadores, y si se debe reliquidar la pensión de la demandante, señora Consuelo María Dajer Jiménez con la inclusión de la prima de servicios, la prima de vacaciones y todas las prestaciones legales, extralegales y convencionales.

En caso de prosperar la pretensión de nulidad, se deberá establecer si la demandante tiene o no derecho al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que dichas pretensiones son consecuenciales a la de nulidad. […]». (Negrillas, subrayas y cursiva, originales) SENTENCIA APELADA8 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 3 de mayo de 2017, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo referencia al régimen laboral aplicable en materia salarial y de prestaciones a los empleados de las ESEs creadas mediante el Decreto 1750 de 2003, por medio del cual, el Gobierno Nacional escindió el ISS y creó siete empresas sociales del Estado.

Por virtud de dicha norma, los servidores de estas empresas tendrían la calidad de empleados públicos, y serían incorporados de forma automática y sin solución de continuidad, además de conservar los derechos prestacionales consolidados, es decir, aquellos causados y que hayan ingresado al patrimonio del servidor. Resaltó entonces que, de conformidad con las anteriores previsiones, el régimen prestacional y salarial de quienes fueron incorporados a la nueva E.S.E., en calidad de servidores públicos, sería el contemplado para los empleados de este sector de la rama ejecutiva del orden nacional.

En segundo término, señaló que en lo que atañe a la convención colectiva suscrita el 1.º de noviembre de 2001, entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, la misma había previsto una vigencia de 3 años contados a partir de la fecha de suscripción, y resaltó que dicho acuerdo bilateral rige los contratos de trabajo y no las relaciones legales y reglamentarias propias del vínculo que une a los empleados públicos.

En esa medida, los derechos convencionales que en principio beneficiaban a los trabajadores oficiales del ISS, entre ellos la demandante, solo tenían eficacia hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en la cual la mencionada convención perdió vigencia para los antiguos trabajadores oficiales, que al ser incorporados como empleados públicos perdieron el derecho a celebrar o renovar el convenio.

Seguidamente, relacionó lo pertinente al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y anotó la orientación jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, en donde fue unánime en señalar que, el inciso segundo del artículo en mención, consagra todos los requisitos para el otorgamiento de la pensión de jubilación, previstos en las regulaciones normativas anteriores, esto es, la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto. 8 Folios 434 a 483 C1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo la necesidad de aplicar el principio de inescindibilidad de la norma, por cuanto la intención del legislador fue la de proteger los derechos adquiridos, y con fundamento en ello, procedió a revisar lo correspondiente al régimen pensional del Decreto 1653 de 1977, solicitado por la interesada.

Indicó que, tanto el referido decreto como la convención colectiva hicieron similar regulación al disponer el cumplimiento de 20 años de servicio, 50 años de edad para mujeres y 55 para hombres, y un monto del 100% o del 75% (cuando hubiese lugar a la acumulación del tiempo de servicios) del promedio de salarios devengados en el último año, bajo el entendido que son factores de salario, aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Al pronunciarse sobre la sentencia C-258 de 2013, precisó que las interpretaciones y razonamientos relacionados con el IBL de las pensiones causadas y reconocidas bajo el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, no son vinculantes en tanto la Corte Constitucional, así lo dispuso.

Luego de realizar el análisis de las posturas interpretativas del régimen de transición, asumidas en diferentes oportunidades por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, concluyó que seguiría la orientación de la sentencia de unificación proferida por esta última, el 4 de agosto de 2010. Con fundamento en la anterior exposición, el tribunal analizó el asunto objeto de debate, y resaltó que a la demandante le fue reconocida una pensión de jubilación de conformidad con el régimen del Decreto 1653 de 1977, pero con el IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con los factores del Decreto 1158 de 1994.

Reconocimiento que luego fue revocado, para posteriormente reconocer una nueva pensión, de vejez, bajo los lineamientos del Decreto 758 de 1990. Indicó que, la señora Dajer Jiménez era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36, y que, en consecuencia, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional vigente antes del 1.º de abril de 1994, esto es el Decreto 1653 de 1977, en cuanto a edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, el monto y el ingreso base de liquidación. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante en cuantía equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en el último año de servicios, con inclusión de los factores de remuneración que haya devengado y que corresponden a los previstos en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, siempre que resulte más favorable a la ya reconocida.

Al referirse al fenómeno prescriptivo, el a quo precisó que, el derecho pensional se hizo exigible el 17 de diciembre de 2008, día en que se retiró del servicio, y que la petición fue radicada ante la administración el 23 de noviembre de 2012, por lo que hay lugar a declarar la prescripción respecto de las mesadas anteriores al 23 de noviembre de 2009 y, en esa medida la orden de reliquidación de la pensión sería a partir del 17 de diciembre de 2008, pero con efectos fiscales desde el 23 de noviembre de 2009. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ultimo, dispuso que el cumplimiento de la sentencia recae sobre Colpensiones, entidad que subrogó al ISS como administradora de pensiones.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada9 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: La Corte Constitucional señaló en sentencia C-314 de 2004, que la convención colectiva de trabajo estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, de manera que con posterioridad a esa fecha se debe aplicar a los empleados públicos, el régimen legal correspondiente a los servidores del nivel nacional.

Argumentó que la pensión reconocida a la demandante es compartida entre la E.S.E. y el ISS, y para su liquidación se tuvo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de que trata la Ley 33 de 1985. Sostuvo que en lo que toca al ingreso base de liquidación de los afiliados al ISS, beneficiarios del mencionado régimen de transición, el mismo se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990, y por la reglamentación de la Ley 100, inciso 3º del artículo 36 y el artículo 21.

En cuanto al monto manifestó que, en este caso, corresponde al porcentaje del 75% según la Ley 33 de 1985 sobre el ingreso base de liquidación. Resaltó que debían observarse las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en la materia, específicamente la C-258 de 2013 y la SU-230 de 2015 y las reglas expresamente señaladas en los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL de 10 años o los que hicieren falta para la adquisición del estatus si fueran menos, y los factores del Decreto 1158 de 1994.

Puntualizó el carácter preferente de las providencias dictadas por la Corte Constitucional y la necesidad de dar aplicación a la sentencia de unificación de esta Corporación sobre la disposición de la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Corolario de lo expuesto, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que le ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante10 resaltó lo desarrollado en el curso de la actuación e hizo énfasis en los cuestionamientos realizados por la entidad demandada a las sentencias de constitucionalidad que interpretaron el régimen de los empleados públicos del extinto ISS, para finalmente solicitar la condena a las entidades demandada y el reconocimiento de las pretensiones de la demanda. 9 Folios 492 a 499, C1. 10 Folios 559 a 570, C1. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demandada11 reiteró los argumentos desarrollados en el recurso de apelación. El Ministerio Público12 emitió concepto sobre la base de que el derecho de la demandante se encuentra amparado por las interpretaciones jurisprudenciales que sobre el tema se han efectuado por el Consejo de Estado y, por consiguiente, debe confirmarse la sentencia impugnada, que accedió parcialmente a las pretensiones.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, al haber sido apelada la sentencia por ambas partes, el juez de segunda instancia puede resolver los recursos de alzada sin limitaciones.

Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandada, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a: ¿Le asiste el derecho a la señora Consuelo María Dajer Jiménez a la reliquidación de su pensión de jubilación con el ingreso base de liquidación del régimen pensional del Decreto 1653 de 1977, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, la señora Consuelo María Dajer Jiménez no tiene derecho a la reliquidación de su mesada pensional en los términos por ella deprecados, por cuanto al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, así como sobre los cuales se efectuaron aportes, como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201813 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para determinar la mesada pensional de quienes gozan del régimen de transición. En tal sentido, precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía 11 Folios 589 a 594 Vto.

C1. 12 Folios 607 a 616, C1. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación que «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). En tal sentido, debe esta Subsección remitirse a la mencionada sentencia, por cuanto si bien las reglas y subreglas allí definidas se refieren a los beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, las mismas resultan aplicables a los empleados públicos que se encuentran al amparo de normas pensionales cobijadas por la transición del artículo 36 ya mencionado, como lo es el caso del Decreto 1653 de 1977, y es frente a ellos que la providencia de unificación en cita constituye un precedente vinculante y obligatorio.

Encuentra la Sala que la entidad demandada edificó su recurso de apelación, sobre la inconformidad que le asiste con la condena que le fue impuesta por el tribunal de primera instancia, de reconocer, reliquidar y pagar la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Consuelo María Dajer Jiménez, de acuerdo con los parámetros de liquidación del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, esto es, en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales devengados en ese periodo, aspectos que al conformar el ingreso base de liquidación, no forman parte de la transición de la Ley 100 de 1993.

Se observa, además, que de la exposición argumentativa de la alzada no es posible extraer discusión alguna frente al régimen pensional aplicado, es decir, en cuanto al cumplimiento de las condiciones de adquisición del derecho pensional y la tasa de reemplazo que le fue atribuida al ingreso base de liquidación, más allá de una enunciación relativa al porcentaje aplicable a los beneficiarios del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, que, conforme a los antecedentes descritos, no corresponde al reconocido por las entidades demandadas, ni por el tribunal de conocimiento.

Tampoco se desprende cuestionamiento alguno, frente a la calidad de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que el cumplimiento de las condiciones del régimen de transición ya referido, así como la aplicación de los requisitos pensionales del Decreto 1653 de 1977 en cuanto a edad (50 años), tiempo de servicio (20 años) y tasa de reemplazo del 100% no fueron controvertidos por Colpensiones en su apelación, el análisis a efectuar se restringe a la reiterada aseveración del apelante, de no encontrarse ajustada a derecho la determinación que, sobre el IBL de la mesada pensional de la demandante, realizó el a quo.

Así las cosas, se procede a aplicar las subreglas de unificación definidas por el Consejo de Estado en la mencionada sentencia del 28 de agosto de 2018, frente al periodo para liquidar la pensión de jubilación y los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para tales efectos. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]». Del ingreso base de liquidación De conformidad con la primera subregla de unificación, referenciada en líneas precedentes, para la liquidación de la mesada pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de dicho compendio, según sea el caso.

Se tiene entonces que, de conformidad con los elementos probatorios obrantes en el plenario, la demandante nació el 17 de agosto de 195614, y prestó sus servicios como se describe a continuación15: Entidad Periodo laborado Desde Hasta ISS16 06/08/1982 25/06/2003 E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento17 26/06/2003 17/12/2008 De manera que al 1.º de abril de 1994, contaba con más de 37 años de edad y 11 años, 7 meses y 25 días de servicio, por lo que para la determinación del ingreso base de liquidación, la pensión de la demandante debe acogerse a lo normado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por cumplimiento de edad.

De los factores de liquidación pensional Sobre este aspecto, huelga recordar, que la segunda subregla detalló los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el 14 Conforme se evidencia en copia del registro civil de nacimiento (fl. 21, C1.) 15 Tal y como se desprende del certificado DESAJ15-THCER-6214, expedido por la Coordinadora del Área de Talento Humano el 24 de agosto de 2015 16 Según constancia emitida por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca y D.C, el 13 de abril de 2010 (fl. 23, C1.) 17 Tal y como se desprende de la constancia expedida por la Apoderada del Agente Liquidador de la E.S.S. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, con fecha 13 de enero de 2009 (fl. 22, C1). 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ingreso base de liquidación y precisó las razones que sustentan la correspondencia entre lo devengado, lo cotizado y lo finalmente liquidado a título de mesada pensional: «[…] 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Subraya la Subsección). 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores salariales, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones.

Así, toda vez que el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general, es a esta norma a la que se debe acudir para determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación. Tal consideración no resulta ajena a la posibilidad de que puedan verificarse cotizaciones al sistema pensional, sobre factores no relacionados en la lista precedente, lo que no desnaturaliza el carácter del aporte.

Se tiene entonces que, para el asunto sometido a discusión los 10 años respecto de los cuales deben verificarse los factores salariales a tener en cuenta para la determinación del Ingreso Base de Liquidación, corresponden a los 10 años anteriores al 1.º de diciembre de 2008, por cuanto, si bien obra certificación en la que consta que la señora Dajer Jiménez laboró hasta el 17 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual fue retirada del servicio por supresión del cargo, la Resolución 5500 del 21 de septiembre de 200918, por medio de la cual el ISS le reconoció una pensión de jubilación, dispuso su reconocimiento a partir del 1.º de diciembre de 2008 y, la Resolución 5221 del 2 de diciembre de 200819, resolvió incluir en nómina de pensionados a la demandante desde el mes de diciembre de dicha anualidad.

En ese orden de ideas, y de conformidad con la certificación expedida por el Asesor I del Departamento de Recursos Humanos, Coordinación de Nóminas del ISS, Seccional Cundinamarca, el 18 de agosto de 2009; así como con los comprobantes de pago20 y la Certificación de Salarios Devengados a Pesos del 2007 emitida por la Jefe de División de Recursos Humanos de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento21, la interesada devengó los siguientes emolumentos en el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 1998 y el 1.º de diciembre de 200822: Ø Asignación básica mensual Ø Incremento por servicios Ø Prima por compensación Ø Prima legal de servicios Ø Prima extralegal de servicios Ø Bonificación por servicios Ø Prima de vacaciones Ø Vacaciones Ø Prima de navidad Ø Bonificación por recreación Ø Prima de servicios 18 Folios 10 a 13, C1. 19 Folios 25 y 26, C1. 20 Folio 50, C1, y folios 71 a 120, del expediente administrativo. 21 Folios 63 a 66, C1. 22 Folios 45 y 46, C1. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ø Prima técnica Por su parte el Decreto 1158 de 1994, dispuso frente a los factores salariales para la determinación del ingreso base de liquidación, lo siguiente: «ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;».

Las reglas de unificación ya mencionadas, refieren entonces la necesidad de verificar, que los conceptos devengados se encuentren enlistados en la norma que precede. Así las cosas, se tiene que de la confrontación efectuada, solo la asignación básica mensual, la prima técnica y la bonificación por servicios deben ser tenidos en cuenta para el cálculo que se efectúe en la determinación del IBL.

Con todo, no puede esta Sala soslayar la existencia de factores que, sin estar relacionados en la lista del Decreto 1158 de 1994, hayan sido objeto de cotizaciones al sistema pensional, de modo que correspondería, en principio, reconocer los mismos e incluirlos en la tasación que se efectúe de la mesada. En consecuencia, considera esta Subsección que a la entidad demandada le asiste la razón al disentir de la sentencia apelada, específicamente frente a los parámetros señalados por el tribunal para el cálculo del IBL de la pensión de vejez de la señora Dajer Jiménez, por lo que se procederá a modificar la decisión cuestionada en lo que toca a la forma en que debe efectuarse el cálculo del Ingreso Base de Liquidación de esta prestación. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar el numeral 4.- de la sentencia impugnada, en el entendido de que para liquidar la pensión de vejez de la señora Consuelo María Dajer Jiménez, se deben tener en cuenta las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018, esto es, que para la determinación del Ingreso Base de Liquidación se deben observar los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, y los factores de liquidación 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, así como sobre los cuales se efectuaron aportes.

En consecuencia, el numeral 4.- quedará en los siguientes términos: «4.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, reliquidar el valor de la mesada pensional de jubilación de la cual es titular la señora Consuelo María Dajer Jiménez, bajo el criterio del artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, esto es, cuantía del 100% del ingreso base de liquidación, calculado sobre el promedio de los salarios o rentas que fueron objeto de cotización durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, siempre que resulte más favorable a la ya reconocida, a partir del 1.º de diciembre de 2008, pero con efectos fiscales a partir del 23 de noviembre de 2009, por prescripción trienal.

Se advierte que, de los factores percibidos anualmente, solo se incluirán las doceavas partes (1/2). La entidad demandada descontará en forma actualizada los aportes al sistema de seguridad pensional, sobre los factores que no cotizó la demandante, únicamente en el momento que le corresponde por disposición legal uy por todo el tiempo de su relación laboral en que los devengo.

COLPENSIONES deberá elaborar un cálculo actuarial cuya proyección permita tanto el cumplimiento del imperativo consagrado en el Acto Legislativo No. 01 DE 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, como la efectividad del derecho reclamado por la actora en términos razonables, de conformidad con la parte motiva de esta decisión».

(Subraya la Subsección) De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201623, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del mencionado cambio jurisprudencial.

De otro lado, esta Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, toda vez que el recurso de apelación interpuesto prosperó parcialmente, y la actuación de las partes en esta instancia se ajustó al ejercicio efectivo de su derecho de defensa, del que no puede predicarse su causación. 23 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el numeral 4.- de la sentencia del 3 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Consuelo María Dajer Jiménez contra la Nación – Ministerio del Trabajo, Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y Fiduprevisora S.A., el cual queda de la siguiente manera: «4.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, reliquidar el valor de la mesada pensional de jubilación de la cual es titular la señora Consuelo María Dajer Jiménez, bajo el criterio del artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, esto es, cuantía del 100% del ingreso base de liquidación, calculado sobre el promedio de los salarios o rentas que fueron objeto de cotización durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, siempre que resulte más favorable a la ya reconocida, a partir del 1.º de diciembre de 2008, pero con efectos fiscales a partir del 23 de noviembre de 2009, por prescripción trienal.

Se advierte que, de los factores percibidos anualmente, solo se incluirán las doceavas partes (1/2). La entidad demandada descontará en forma actualizada los aportes al sistema de seguridad pensional, sobre los factores que no cotizó la demandante, únicamente en el momento que le corresponde por disposición legal uy por todo el tiempo de su relación laboral en que los devengo.

COLPENSIONES deberá elaborar un cálculo actuarial cuya proyección permita tanto el cumplimiento del imperativo consagrado en el Acto Legislativo No. 01 DE 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, como la efectividad del derecho reclamado por la actora en términos razonables, de conformidad con la parte motiva de esta decisión».

(Subraya la Subsección) Segundo: Confirmar en todo lo demás la providencia impugnada de conformidad con lo considerado. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ