Radicado: 11001-03-15-000-2023-05497-00 Actor: Gloria Elena Piza Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05497-00 Demandante: GLORIA ELENA PIZA BERMÚDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por pago tardío de las cesantías. Requisito de la relevancia constitucional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Gloria Elena Piza Bermúdez, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 12 de julio de 2023 1, proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el distrito de Medellín, cuya pretensión se orientaba a acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecido en la Ley 50 de 1990.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que se vinculó “después del año de 1990” como docente del departamento de Antioquia, y que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional no consignó las cesantías correspondientes al año 2020, por lo que el 28 de septiembre de 2021 presentó una petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y Fiduprevisora S.A., con el fin de que se materializara el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Indicó que mediante acto administrativo identificado con el No. 202130480076 de fecha 28 de enero de 2022 suscrito por el líder de proyecto Antioquia, se negó la precitada solicitud. Afirmó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el 1 La demandante afirmó que fue proferida el 13 de julio de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05497-00 Actor: Gloria Elena Piza Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 FOMAG, Fiduprevisora S.A. y el municipio de Medellín, para que se anulara el acto administrativo identificado con el No. 202130480076 de fecha 28 de enero de 2022 suscrito por el líder de proyecto Antioquia y se reconociera la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Indicó que el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia de 10 de marzo de 2023, negó las pretensiones de la demanda. Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, en el que señaló un abundante número de sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

El Tribunal Administrativo de Antioquia en fallo de 12 de julio de 2023, la confirmó íntegramente. 2. Fundamentos de la acción La parte actora comenzó por referirse a algunos de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, sobre la relevancia constitucional citó la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en el proceso No. 11001031500020230106300.

Alegó la configuración del defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018 2, SU-332 de 2019 3 y SU-041 de 2020 4, y del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20205, 24 de enero de 20196, 17 de junio de 20197, 28 de junio de 20198, 29 de julio de 20199, 2 de diciembre de 201910, 10 de junio de 202011, 22 de octubre de 202012, 12 de noviembre de 202013, 17 de junio de 202114, 415, 2516 y 11 de noviembre de 202117, 20 de enero de 202218, 3 2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833-16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854-2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019.

Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04617-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales 8 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208-01(0324-2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254-01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000- 2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979–2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000- 2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000- 2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicado: 11001-03-15-000-2023-05497-00 Actor: Gloria Elena Piza Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de marzo de 202219, 28 de abril de 202220, 921 y 19 de mayo de 202222, 1 de julio de 202223, 22 de agosto de 202224, 22 de septiembre de 202225, 1926 y 2627 de enero de 2023.

Por último, se refirió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales. No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo de Antioquia. 3. Pretensiones El accionante formuló las siguientes: 1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA en la sentencia proferida el día 13/07/2023 (sic), en el expediente rad. No. 05001333303520220015900, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)” 4.

Pruebas relevantes Obra en el expediente copia de la sentencia 12 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931-01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075-01.

Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. (2660-2020), C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795-01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224-2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795-01 (2659-2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359-01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376-01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000- 2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212-02 (4470-2021), C.P. William Hernández Gómez. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018- 0231- 01 (0871-2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05497-00 Actor: Gloria Elena Piza Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 5. Trámite procesal Por auto de 2 de octubre de 2023, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a Fiduprevisora S.A. y al distrito de Medellín como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 107553 a 707559 todos de 4 de octubre de 2023 28, con el fin de notificar a las partes. 6. Oposición 6.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que la decisión cuestionada se encuentra fundamentada en la normatividad aplicable para resolver el caso concreto, en virtud de la cual resulta improcedente el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío cesantías, consagrada en la Ley 50 de 1990 a docentes del sector oficial. 6.2.

La coordinadora de tutelas de Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante. 6.3.

El Ministerio de Educación Nacional solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, bajo el argumento de que no se cumple el presupuesto de relevancia constitucional, en tanto la demanda no cumple la carga argumentativa mínima que demuestre la vulneración de los derechos fundamentales invocados, además la controversia tiene una naturaleza estrictamente económica que no puede ser decidida por el juez de tutela. 6.4.

El Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín manifestó que reitera los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia. En ese orden, remitió el link habilitado para consultar el expediente 05001333303520220015900, sin embargo, no efectuó un pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones de la demanda. 6.5.

El municipio de Medellín guardó silencio pese a que se efectuó la notificación del auto admisorio en debida forma. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la 28 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: yobanylopeznotijud@gmail.com, sectribant@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co, adm35med@cendoj.ramajudicial.gov.co, notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05497-00 Actor: Gloria Elena Piza Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto se limita a reiterar que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resulta aplicable a los docentes, por lo tanto, declarará improcedente la solicitud de amparo. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”29.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 200530, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional31.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala32, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir 29 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 30 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 31 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 32 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05497-00 Actor: Gloria Elena Piza Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii.

Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii. Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto La parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia con la sentencia de 12 de julio de 2023, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, conforme a los argumentos expuestos en los fundamentos de la acción de tutela.

De la revisión de los cargos de la solicitud de amparo, la Sala advierte que coinciden con los argumentos propuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en el proceso ordinario y en la acción de tutela, la señora Gloria Elena Piza Bermúdez insiste en que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales.

Además, cita sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que, a su juicio, respaldan esa tesis. Así, se observa que en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Treinta y Radicado: 11001-03-15-000-2023-05497-00 Actor: Gloria Elena Piza Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Cinco Administrativo del Circuito de Medellín (resumido en la providencia de segunda instancia), se lee lo siguiente: “La parte demandante interpone el recurso de apelación contra la decisión adoptada manifestando su inconformidad pues el Juzgado en la sentencia explica que, al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que indica ya ha sido revaluada por la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado; además, de sus posturas están direccionadas a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

Señala que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el Fondo, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que, para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.

Precisa que los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, por lo que considera que la interpretación de primera instancia, desprotege a los docentes oficiales y se continúa con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías y lo que derive de las mismas.

Relata que los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, no sólo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en Fomag cada 15 de febrero de cada año, en el presente asunto, quedó demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento sólo de las que no fueron consignadas en el año 2021 y que corresponde al trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, existiendo un vicio normativo, caso en el cual es aplicable el plazo determinado en la norma general, es decir, antes del 15 de febrero de cada año, como lo prevé la Ley 50 de 1990.

Manifiesta que sólo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el Fondo cada año, si existe un capital acumulado que los genere, por eso asegura, que debe existir un capital de cesantías año por año que fue consignado por el patrono, que en el presente asunto no fue consignado, por lo que los intereses no nacen sin existir un capital que debe acumularse y poderlo calcular.

Expone que, a los docentes como cualquier trabajador, al inicio de su vida laboral, deben afiliarlo a un Fondo donde se consignen sus cesantías, los aportes pensionales entre otros, pero que a diferencia de los demás trabajadores públicos y privados, el docente no tiene opción de elegir cual es el fondo de su preferencia, a los docentes obligatoriamente por Ley se ha determinado que el fondo que maneja sus prestaciones es el FOMAG, no puede el docente entonces, por voluntad propia e independiente, acudir al Fondo para su afiliación, pues este trámite lo realiza la entidad territorial nominadora y en muchos casos ha ocurrido que pasan años sin que se afilie al Fondo y todos sus derechos.

Indica que debe revocarse la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para la actora al Fondo, han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura de la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, la cual se encuentra vigente”.

Por su parte, en la acción de tutela la señora Gloria Elena Piza Bermúdez reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación referentes a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y a las sentencias del Consejo de Radicado: 11001-03-15-000-2023-05497-00 Actor: Gloria Elena Piza Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Estado que acogieron ese criterio jurisprudencial, incluso elaboró un listado similar de los fallos que, a su juicio, resultaban vinculantes para proferir la decisión cuestionada.

No obstante, esa discusión fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 12 de julio de 2023, que, en lo que interesa, consideró: “Para esta Sala de Decisión es claro conforme las normas vigentes, que no existe fundamento legal que consagre obligación de consignación en una cuenta individual de cada docente, pues los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, provienen de diferentes fuentes, estando sometidos al principio de unidad de caja - artículo 16 del Decreto 111 de 1996, con subcuentas independientes, una de ellas destinada a cesantías, lo que quiere decir la no existencia de cuentas individuales o independientes, lo cual es totalmente contrario a los presupuestos establecidos para la aplicación de la sanción por no consignación oportuna de la Ley 50 de 1990, los cuales suponen en forma clara, la existencia de i) una afiliación a un fondo privado de cesantías, lo cual no sucede con el FOMAG y ii) la obligación de consignación. Ahora bien, también está claro que a los docentes sí les es reconocida una sanción moratoria cuando se produce el pago en forma inoportuna de sus cesantías, pues a los mismos, les resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 1071 de 2006 tanto para cesantías parciales y definitivas, situación que además fue objeto de pronunciamiento mediante sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado; además, debe indicarse que si bien la parte actora solicita se de aplicación al principio de favorabilidad, lo cierto es que el mismo no es aplicable en tanto no existen dos disposiciones aplicables al caso a fin de tomarse la más beneficiosa, pues la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 – artículo 99 tal y como se ha venido indicando, consagra unos presupuestos completamente diferentes; y porque además, se estaría vulnerando el principio de inescindibilidad de regímenes.

Ahora como se ha indico a lo largo de esta sentencia, como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el responsable del pago de las cesantías y los intereses a las mismas, tampoco es procedente la indemnización por no consignación en forma oportuna de los intereses a las cesantías que consagra el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, puesto que los docentes oficiales, se encuentran regidos en dicho punto, por lo dispuesto en el Acuerdo No. 39 de 1998, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, encontrándose además claro, que los mismos, esto es, los educadores, cuentan con una afiliación obligatoria a dicho fondo, sin tener entonces la posibilidad de optar por elegir este, siendo administrados los recursos por el propio FOMAG”.

Como se observa, la parte actora acude al mecanismo de amparo para insistir en el debate legal ya superado por el juez natural de la controversia en sus dos instancias. En este punto, resulta importante señalar que en la solicitud de amparo se refirió a nuevas sentencias que han abordado el mismo asunto, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que citó otras en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación del proceso ordinario.

En el escenario que propone la demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente un asunto que ya fue resuelto por la autoridad judicial demandada en el proceso ordinario, finalidad para la que no está previsto este mecanismo constitucional. La acción de tutela tiene como fin la protección de derechos fundamentales, y no puede utilizarse como instancia adicional de los procesos ordinarios, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades33. 33 En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias del 18 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-01500-00, Actora: Sandra Elena Espinosa López, C.P. Wilson Ramos Girón; del 25 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02085-00, Actora: Rosa María Castañeda Valencia, C.P. Wilson Ramos Girón y de la misma fecha, Expediente No11001-03-15-000-2023-00705-01.

Actora: Luz Myriam García Camacho. C.P. Milton Chaves García; y del 1º de junio de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02139-00, Actor: Alfonso Rueda Rodríguez, C.P. Wilson Ramos Girón y Expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00, Actora: Julia Inés Fernández González, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05497-00 Actor: Gloria Elena Piza Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Por último, si bien la parte actora se refiere a la sentencia de tutela de 23 de marzo de 2023 34 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se dio por superado el requisito de relevancia constitucional y se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que sobre dicho fallo se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado por indebida conformación del contradictorio.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.

(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela presentada por la señora Gloria Elena Piza Bermúdez, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 34 Rad. 2023-01063-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05497-00 Actor: Gloria Elena Piza Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Gloria Elena Piza Bermúdez, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN