Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62817) Demandante: Andrés Uribe Cajiao y Otro Demandados: Superintendencia de Sociedades Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aunque comparto el sentido de la sentencia, considero que el estudio de la controversia debió agotarse en el estudio del daño, pues no había certeza de ese elemento de la responsabilidad por dos razones: 1.

La prueba de la existencia de operaciones “REPO” y 2. La liquidación de Interbolsa. De otra parte, estimo que la Sentencia debió abordar desde otra perspectiva los argumentos de la parte recurrente, relacionados con que la intervención de Interbolsa fue tardía. 1. Sobre las operaciones “REPO”. En la contestación de la demanda la Superintendencia demandada alegó que los actores no experimentaron un daño porque recibieron dinero por sus acciones en operaciones “REPO”.

La sentencia no estableció si esas acciones fueron objeto de esos negocios, o si se trataba de acciones distintas, ni las implicaciones que podrían tener esos actos jurídicos sobre la titularidad final de esos títulos, valoraciones que, considero, debían ser realizadas. En su interrogatorio, el demandante Francisco José Potes afirmó que “ejecutó operaciones repo sobre sus acciones, algunas de ellos se encontraban vigentes cuando se ordenó la liquidación, estaban en garantía, recibió los recursos con los cuales se realizó las operaciones repo” -resalto-.

Por su parte, el otro demandante Andrés Uribe Cajiao afirmó en su interrogatorio que “…sus acciones fueron objeto de operaciones repo, entonces él recibió unos recursos y él entregó unas garantías (las acciones), pagó un interés y conservó sus derechos políticos, sus dividendos y la potestad de votar; cuando se ordenó la toma de posesión y la liquidación de la sociedad, tenía operaciones repo vigentes, lo cual no significa que no fuera accionista de la sociedad; a uno le devuelven las acciones que le sobran o en su defecto los recursos, lo cual no ocurrió en su caso; el desconocía la punta activa de la operación, los clientes fundadores, ello lo desconocía, la reserva bursátil no permite conocer la contraparte” -resalto-.

En esas condiciones, es inevitable preguntarse ¿cuál fue, entonces, el daño padecido por los demandantes? Resulta que, a partir de sus propias declaraciones, el daño patrimonial no sería muy claro, pues las acciones ___________________________________________________________________________________________ 2 de 2 (todas o parte de ellas) estaban involucradas en negocios jurídicos operaciones de repo por las que habrían recibido unas sumas de dinero, actos en relación con los cuales (naturaleza e implicaciones) la sentencia no realizó ningún tipo de consideración, a pesar de que se trata de un aspecto relevante. 2.

A propósito de la liquidación de Interbolsa. En relación con este aspecto, la sentencia no indagó si los demandantes fueron reconocidos como acreedores en el marco de ese proceso de liquidación (Resol. 35 de 2014); además, se desconoce cómo terminó ese proceso en relación con ellos. Pronunciamientos de la Subsección A de esta corporación, han descartado el derecho a la indemnización por falta de prueba de que los afectados se hubieran elevado reclamaciones dentro del trámite de la liquidación, o cuando no hay prueba de cómo terminó la misma1. 3.

La incongruencia de la argumentación sobre la inexistencia de una falla en el servicio. Por último, la sentencia relaciona unas actuaciones adelantadas por la Superintendencia y concluye que no se demostró que hubieran sido inoportunas o ineficaces. A mi juicio esa argumentación es inconsistente y no permite concluir que no se presentó una falla en el servicio, al menos no en la forma alegada por el extremo demandante.

Al respecto, el estudio de la existencia, o no, de una falla, debió ser valorada mucho más en concreto, en particular, a partir de los argumentos expuestos por los recurrentes, que están en línea con los planteamientos que suministraron desde la demanda. En este acto procesal, platearon circunstancias puntuales (fundamentalmente omisiones) a partir de las cuales podría considerarse, al menos en abstracto, que la actuación de la demandada fue inoportuna e ineficaz.

El estudio de la existencia de una falla debía pasar, necesariamente, por valorar los planteamientos concretos de la parte actora. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 1 Al respecto, podrían ser consultadas: Sentencia del 31 de julio de 2024 (62412); 6 de mayo de 2024 (64839), 8 de abril de 2024 (62977), 1 de marzo de 2024 (62365), 4 de septiembre de 2023 (60153) y del 4 de febrero de 2022 (62244).